Апелляционное постановление № 22-3017/2018 от 25 октября 2018 г. по делу № 22-3017/2018

Председательствующий: Гужинов А.Н. 22-3017/2018


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе председательствующего судьи Мазо М.А.,

при секретаре Гавриличевой В.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании 26 октября 2018 года уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Лыткина А.А., апелляционным жалобам адвоката Зубаревой О.Б., в интересах осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Омска от 24 августа 2018 года, которым

ФИО1, <...> года рождения, уроженец г. Омска, ранее судимый:

- 21.04.2017 года мировым судьей судебного участка № 82 в Советском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 159 (10 эпизодов), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 360 часам обязательных работ (12.10.2017 года неотбытое наказание в виде 358 часов обязательных работ заменено на 44 дня лишения свободы), 10.11.2017 года освобожден из СИ-1 г. Омска по отбытии наказания;

осужденный:

- 06.02.2018 года Первомайским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима (вступил в законную силу 10.04.2018);

- 10.05.2018 года мировым судьей судебного участка № 83 в Советском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 159, ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 06.02.2018 года к окончательному наказанию в виде 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, мера пресечения изменена на заключение под стражу (вступил в законную силу 26.06.2018);

- 10.07.2018 года мировым судьей судебного участка № 88 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 159, ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 83 в Советском судебном районе в г. Омске от 10.05.2018 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 15.08.2018 года) к 11 месяцам лишения свободы, с зачетом времени содержания под стражей с 26.01.2018 года по 09.07.2018 года, мера пресечения изменена на заключение под стражу, (вступил в законную силу 15.08.2018),

осужден

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей С.) к 9 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Г.) к 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №2) к 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №3) к 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №4) к 9 месяцам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №5) к 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к отбытию определено наказание в виде 1 года лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 88 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 10.07.2018 года и окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца в исправительной колонии общего режима.

Осужденный взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 24.08.2018 года, в срок отбывания наказания зачтено наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка № 88 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от 10.07.2018 года в период с 26.01.2018 года по 23.08.2018 года включительно.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав прокурора Городецкую Т.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, пояснения осужденного ФИО1, его адвоката Витченко Л.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за четыре покушения на мошенничество и два мошенничества, совершенных путем обмана в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину признал полностью, по его ходатайству дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства в соответствии с главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лыткин А.А., не оспаривая фактических обстоятельств дела, считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, чрезмерной суровости наказания.

Указывает, что суд, признав в качестве смягчающего обстоятельства - явку с повинной (по эпизоду хищения имущества потерпевшей С.), вместе с тем, не учел, что ФИО1 в явке признался в совершении других эпизодов преступной деятельности.

Усматривает наличие в действиях осужденного смягчающего обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследования преступления, указывая, что ФИО1 подробно рассказал об обстоятельствах совершения преступлений, что послужило основанием для их раскрытия.

Обращает внимание на то, что суд, сославшись на положения ч. 5 ст. 69 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединил наказание по приговору от 10.07.2018 года, тем самым фактически применил положения ст. 70 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного.

Указывает, что суд не учел изменения, внесенные в ст. 72 УК РФ ФЗ от 03.07.2018 № 186-ФЗ «О внесении изменений в ст. 72 Уголовного кодекса РФ» и не произвел зачет времени содержания под стражей с учетом данных изменений.

Просит приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, по всем преступлениям: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследования преступления, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначить наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей С.) - в виде 8 месяцев лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Г.) - в виде 5 месяцев лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №2) – в виде 5 месяцев лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №3) – в виде 5 месяцев лишения свободы,

по ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №4) – в виде 8 месяцев лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей Потерпевший №5) – в виде 5 месяцев лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к отбытию определить наказание в виде 11 месяцев лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске от <...> к окончательному наказанию в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачесть время содержания под стражей с <...> до вступления приговора от <...> в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат Зубарева О.Б. выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания.

В жалобе ссылается на молодой возраст осужденного, то, что он проживает с мамой, положительно характеризуется по месту жительства, участковым удовлетворительно, полагает, что суд без достаточных оснований пришел к выводу о том, что назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы соответствует целям уголовного закона и отвечает принципам справедливости.

Обращает внимание на то, что ФИО1 вину признал полностью, написал явку с повинной, активно способствовал раскрытию преступления, полностью возместил материальный вред, инкриминируемые деяния относятся к преступлениям небольшой тяжести, четыре преступления носят неоконченный состав. Отмечает, что санкция ст. 159 УК РФ предусматривает альтернативные виды наказаний. Обращает также внимание на отсутствие в действиях осужденного обстоятельств, отягчающих наказание.

Считает выводы суда о неэффективности ранее применяемых ФИО1 иных видов наказания без изоляции от общества с учетом периодов совершения преступлений несостоятельными. Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым ввиду чрезмерной суровости наказания.

Считает, что суд при назначении наказания не учел в должной мере совокупность смягчающих обстоятельств. Обращает внимание на то, что преступления раскрыты благодаря явке с повинной и активной помощи следствию.

Обращает внимание на признание вины, полное возмещение ущерба, раскаяние в содеянном, мнение потерпевших, не настаивавших на строгой мере наказания. Ссылается также на то, что он социально обустроен, наркоманом и алкоголиком не является, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, а обвинение просило назначить наказание в виде исправительных работ, а окончательное наказание в виде лишения свободы.

Указывает, что участковым уполномоченным положительно характеризуется, за время нахождения в СИЗО твердо встал на путь исправления, взысканий не имеет, стремится освободиться условно-досрочно, чтобы вернуться домой, где за него переживают все родственники и его девушка. Гарантирует надлежащее поведение и образ жизни после освобождения, поскольку в корне пересмотрел свою жизненную позицию, очень многое осознал.

Просит заменить наказание в виде реального лишения свободы более мягким наказание, применив положения ст. 80 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон ФЗ № 186-ФЗ от 03.07.2018 года.

На апелляционные жалобы заместителем прокурора округа Огарь М.В. поданы возражения.

Выслушав стороны, проверив доводы апелляционного представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Дело в отношении ФИО1 рассматривалось судом в особом порядке судебного разбирательства. ФИО1 полностью согласился с предъявленным ему обвинением. Ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке. Ходатайство заявил добровольно после консультации с адвокатом, последствия постановления приговора без судебного разбирательства ему были понятны. В соответствии со ст. 314 УПК РФ суд обоснованно счел возможным постановить приговор без проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ст. 316 УПК РФ.

Судом правильно сделан вывод о виновности ФИО1 в совершении указанных преступлений, участниками процесса при рассмотрении дела в апелляционном порядке квалификация содеянного и виновность ФИО1 в совершении данных преступлений не оспариваются.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

При назначении наказания судом правильно были учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные характеризующие личность осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличие ряда обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе и тех, на которые сторона защиты ссылается в своих апелляционных жалобах, а именно: полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной (по эпизоду с потерпевшей С.), признательные показания по всем эпизодам преступлений, добровольное возмещение потерпевшим С., Потерпевший №4 причиненного ущерба, молодой возраст, состояние здоровья подсудимого и членов его семьи, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества в достаточной степени мотивированы, и с ними суд апелляционной инстанции находит возможным согласиться. Позиция государственного обвинителя по мере наказания, на сформировавшееся у суда убеждение о возможности исправления осужденного в условиях изоляции от общества не влияет. Ссылка осужденного на мнение потерпевших, не настаивавших на строгой мере наказания, объективно ничем не подтверждена. Потерпевшие в судебном заседании участие не принимали, их мнение относительно меры наказания не выяснялось. Кроме того, мнение участников процесса относительно меры наказания для суда не является приоритетным.

Доводы представления и жалоб об активном способствовании осужденного раскрытию и расследованию преступлений, являются необоснованными, по мнению суда апелляционной инстанции, в данном конкретном случае дача осужденным признательных показаний не может рассматриваться как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, так как каких-либо активных действий, направленных на оказание помощи следствию в сборе доказательств осужденный не предпринимал, кроме того, признание осужденным вины, и дача признательных показаний было обоснованно признано судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Вместе с тем, суд, признав в качестве в качестве обстоятельства, смягчающего наказание – явку с повинной по преступлению в отношении потерпевшей С. не учел, что из содержания вышеуказанной явки с повинной от 20.02.2018 следует, что осужденный добровольно сообщил и об иных совершенных им преступлениях, что в дальнейшем было подтверждено его признательными показаниями.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлениям в отношении потерпевших Г., Д., К., Ж., З – явку с повинной со смягчением назначенного наказания, как по данным преступлениям, так и по совокупности преступлений.

Суд при назначении наказания по преступлениям в отношении С. и Ж. обоснованно указал о назначении наказания с применением ч.1 ст.62 УК РФ, при этом учитывая изложенное выше по преступлениям в отношении г. Д., К., З. наказание также должно быть назначено с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд не нашел оснований для назначения иного вида наказания, применения положений ст.64, ст.73 УК РФ, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения, определен судом верно в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд, назначая окончательное наказание по ч.5 ст.69 УК РФ, ошибочно применил при назначении наказания по совокупности преступлений по данному приговору и приговору от 10.07.2018 года принцип присоединения, а не принцип сложения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор, указав в резолютивной части приговора о назначении окончательного наказания по ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по данному приговору и по приговору от 10.07.2018.

Вопрос о возможности применения положений ст. 80 УК РФ, о чем просит осужденный в жалобе, подлежит рассмотрению в порядке исполнения приговора по правилам ст.ст. 397-399 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания доводы государственного обвинителя и осужденного о необходимости зачета времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, по следующим основаниям.

Федеральным законом № 186 от 03.07.2018 года в ст.72 УК РФ внесены изменения, согласно которым время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Учитывая внесенные в уголовный закон изменения, время содержания под стражей по приговорам от 06.02.2018, 10.05.2018, 10.07.2018 и по данному приговору, до вступления их в законную силу, следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не усматривается.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 24 августа 2018 года в отношении ФИО1 – изменить.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - явку с повинной по преступлениям в отношении потерпевших Г., Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №4, Потерпевший №5

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст.30 ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Г.) до 5 месяцев лишения свободы.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст.30 ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №2) до 5 месяцев лишения свободы.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст.30 ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №3) до 5 месяцев лишения свободы.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №4) до 8 месяцев лишения свободы.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст.30 ч.1 ст.159 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей Потерпевший №5) до 5 месяцев лишения свободы.

Назначить по ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний наказание в виде 11 месяцев лишения свободы.

Назначить по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от 10.07.2018 мирового судьи судебного участка №88 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске с наказанием, назначенным по данному приговору, ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ № 186 от 3 июля 2018 года) время содержания под стражей ФИО1 с 26.01.2018 года по день вступления приговора Первомайского районного суда г. Омска от 06.02.2018 в законную силу 10.04.2018 года (включительно), с 10.05.2018 по день вступления приговора мирового судьи судебного участка № 83 в Советском судебном районе в г. Омске в законную силу 26.06.2018 года (включительно), с 10.07.2018 года по день вступления приговора мирового судьи судебного участка № 88 в Куйбышевском судебном районе в г. Омске в законную силу 15.08.2018 года (включительно), с 24.08.2018 года по день вступления данного приговора в законную силу 26.10.2018 года (включительно), зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части данный приговор - оставить без изменений, апелляционное представление, апелляционные жалобы – удовлетворить в части.

Копия верна

Судья