Апелляционное постановление № 22-1788/2021 от 15 марта 2021 г. по делу № 1-518/2020

Судья Фомушина М.А. Дело № 22-1788/2021


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Красноярск 16 марта 2021 года

Красноярский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Левченко Л.В.,

при секретаре Сержановой Е.Г.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры <адрес> Крат Ф.М., адвоката Репиной Г.Н., осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора <адрес> Недоступ П.А., по апелляционной жалобе с дополнением к ней осужденного ФИО1 на приговор Норильского городского суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес> края, гражданин РФ, со средним специальным образованием, не женатый, детей не имеющий, работающий без официального оформления у ИП ФИО2 уборщиком, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>ёрская, <адрес>, судимый:

- <дата> мировым судьей судебного участка № в <адрес> края по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства. Постановлением от <дата> не отбытая часть наказания по приговору от <дата> в виде исправительных работ заменена на лишения свободы на срок 2 месяца 20 дней с отбыванием наказания в колонии – поселении, освобожден <дата> по отбытии срока,

- <дата> мировым судьей судебного участка № в районе Кайеркан <адрес> края по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

- <дата> Норильским городским судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев.

В силу ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № в районе Кайеркан <адрес> края от <дата> в отношении ФИО1 отменено.

Окончательное наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № в районе Кайеркан <адрес> края от <дата>, в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено срок лишения свободы ФИО1 исчислять со дня, следующего за днем вступления настоящего приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей в порядке задержания и меры пресечения по настоящему уголовному делу за период с <дата> по день вступления настоящего приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда Левченко Л.В., мнение прокурора Крат Ф.М., поддержавшей доводы апелляционного представления, объяснения осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи, выступление адвоката Репиной Г.Н., поддержавших доводы жалобы и дополнений, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Чеботаев осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании <дата> подсудимый ФИО3 полностью признал себя виновным, указал, что согласен с размером причиненного ущерба, однако, впоследствии, в том числе в судебном заседании <дата> указал, что вину в совершении инкриминируемого преступления не признает.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Недоступ П.А. выражает несогласие с приговором суда.

Указывает, что при назначении наказания суд учел наличие отягчающего наказания обстоятельства, не установив его (стр. 8 приговора), таким образом, неправильно применил уголовный закон.

Кроме того, как следует из резолютивной части обжалуемого приговора, суд принял решение зачесть в срок отбытия наказания ФИО3 время содержания его под стражей за период с <дата> по день вступления настоящего приговора в законную силу.

Таким образом, судом фактически неправильно применены положения ч. 3 ст. 72 УК РФ, поскольку в срок назначенного наказания необоснованно зачтен день вступления приговора в законную силу, что повлекло назначение несправедливого вследствие чрезмерной мягкости наказания.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства, уточнить резолютивную часть приговора указанием на зачет в срок отбывания наказания времени его содержания под стражей с <дата> по день, предшествующий вступлению приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда.

Указывает, что явку с повинной писал под давлением сотрудников отдела полиции. В судебном заседании было приобщено его ходатайство, в котором он указал о причинах изменения показаний, поскольку он боялся давления со стороны сотрудников СИЗО-4. Также в ходатайстве им были указаны причины, почему его отпечатки оказались в помещении, где произошла кража.

В полиции ему рассказали о том, что были украдены окно и холодильник. Кроме того, ему сообщили, что в комнате были обнаружены его вещи. Приводит свои показания от <дата>. Указывает, что в указанное в данных показаниях время он находился у сотрудников полиции, поскольку ему выписывали направление в ПНД. Первые показания он писал <дата> в отсутствие защитника, что считает недопустимым.

Во время следствия он хотел отказаться от первоначальных показаний, но ему сказали не усугублять свое положение. Кроме того, он не ознакомлен с материалами дела на следствии, хотя подпись в расписке об ознакомлении он поставил. В связи с чем полагает, что не соблюдены его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ.

Кроме того, ни в одном судебном заседании не присутствовал потерпевший. Дознавателем не были допрошены свидетели, проживающие в доме, где была совершена кража.

Просит приговор изменить и смягчить наказание, применить положения ст. 53, 53.1, 73 УК РФ.

В дополнениях от <дата> просит приговор отменить и направить его на новое расследование, поскольку сотрудники полиции не опросили всех возможных свидетелей. Кроме того, у другого соседа также была вскрыта квартира. По данному преступлению на него (ФИО3) также сотрудники полиции оказывали давление при допросе.

Полагает, что сотрудники полиции использовали лишь косвенные доказательства его вины. Его отпечаток в квартире мог остаться, поскольку он выносил двери. Однако, в деле имеются еще 10 отпечатков. След от кроссовка на месте преступления не совпадает с его кроссовками.

Дом, в котором совершена кража, признан аварийным, люди при переезде оставляют вещи брошенными. Полагает, что совершить кражу мог кто угодно.

Указывает, что он сам не успел перевести свои вещи из аварийного здания. В связи с чем, после освобождения ему некуда будет идти. Таким образом, ему нанесен психологический и моральный вред. Он нуждается в реабилитации и трудоустройстве.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений, выслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о виновности ФИО3 в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, обоснованно признанных судом допустимыми, оцененными в соответствии со ст. 88 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Изложенные в апелляционной жалобе осужденного доводы об отсутствии доказательств его вины в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

Судом установлено, что <дата> в период времени с 21 часа 00 минут до 22 часов 00 минут ФИО3 будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь на втором этаже <адрес> края, который в соответствии с распоряжением Администрации <адрес> края № от <дата> признан аварийным и подлежащим сносу, имея преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, и реализуя его, достоверно зная о том, что помещение № по указанному адресу используется для временного хранения материальных ценностей, является иным хранилищем и в нем никто не проживает, используя металлическую монтировку, путем отжима вскрыл входную дверь указанного хранилища и незаконно проник внутрь. После чего, ФИО3, преследуя корыстную цель, воспользовавшись тем, что за его противоправными действиями никто не наблюдает, из указанного хранилища тайно похитил холодильник марки «Веко» стоимостью 7 500 рублей, принадлежащий потерпевшему Потерпевший №1. С похищенным имуществом ФИО3 с места совершения преступления скрылся и распорядился им по своему усмотрению, причинив тем самым Потерпевший №1 значительный материальный ущерб на сумму 7 500 рублей.

Из материалов судебного следствия следует, что доводы осужденного о не виновности и не причастности к краже были предметом проверки суда первой инстанции, но своего подтверждения не нашли, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Согласно показаниям потерпевшего Потерпевший №1, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными судом по ходатайству государственного обвинителя с согласия участников процесса, до января 2020 года он проживал по месту регистрации <адрес>, так как данный дом признан аварийным, переехал, однако личные вещи продолжал хранить по указанному адресу, где последний раз был <дата>, холодильник марки «Веко» находился на своем месте, дверь квартиры была закрыта на замок. <дата> в дневное время приехал в <адрес> обнаружил, что входная дверь открыта, похищен двухкамерный холодильник марки «Веко», в корпусе темно-зеленого цвета, который был приобретен в 2009 году в магазине «Комфорт». Причиненный ему материальный ущерб в размере 7 500 рублей для него является значительным.

Вопреки доводам жалобы осужденного, неявка потерпевшего в судебное заседание не препятствует рассмотрению уголовного дела. Более того, согласно материалам дела потерпевший предоставил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие, показания, данные им в ходе предварительного следствия, поддержал (т. 2 л. <...>). В связи с чем рассмотрение в отсутствие потерпевшего уголовного дела не может быть расценено судом апелляционной инстанции как основание для отмены состоявшегося судебного решения.

Из показаний свидетеля Свидетель №2, данных в ходе предварительного расследования и оглашенными по ходатайству государственного обвинителя, следует, что у ее сожителя Потерпевший №1 имеется комната гостиничного типа, расположенная по адресу: <адрес>, данное жилье признано аварийным. С периодичностью один раз в месяц она с Потерпевший №1 приезжали, чтобы проверять квартиру, поскольку Потерпевший №1 хранил там свои вещи. <дата> они были в указанной комнате, холодильник, принадлежащий Потерпевший №1, находился на своем месте. <дата> около 13 часов приехали в Кайеркан, чтобы проверить комнату, увидели, что входная дверь открыта, так как имелось повреждение в виде отгиба металла. В комнате возле стены отсутствовал двухкамерный холодильник марки «Веко» в корпусе темно-зеленого цвета.

Согласно показаниям свидетеля ФИО4, данным в ходе предварительного расследования и оглашенным по ходатайству государственного обвинителя, она работает уборщицей в <адрес>, с 2017 года Управлением жилищного фонда данный дом признан аварийным и подлежит расселению, но поскольку в 15 комнатах проживают люди, данный дом не законсервировали. С подсудимым она знакома по работе, так как он неофициально подрабатывал в ООО «УК «Город», ФИО3 скрытный и лживый, в рабочих моментах много раз её обманывал.

Каких-либо противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей, которые бы ставили под сомнение виновность ФИО3, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Из оглашенных показаний ФИО3, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что <дата> в вечернее время он находился дома по адресу: <адрес>, выпивал водку. Около 21 часа 00 минут <дата> решил еще выпить, но так как не было денежных средств, решил у кого-нибудь занять, спустился на первый этаж, на лестничной площадке никого не было, поднялся на второй этаж, увидел дверь <адрес>, при этом уже длительное время замечал, что в квартире не горит свет, никто не проживает, но могут храниться вещи, которые можно продать. В связи с чем он поднялся к себе в комнату, взял дома монтировку и спустился на второй этаж вышеуказанного дома к <адрес>. Монтировкой взломал входную дверь, в <адрес>, обнаружил холодильник темного цвета марки «Веко», который решил забрать и впоследующем продать. Вытащил холодильник в коридор дома, прошел к балкону, намереваясь там его оставить, встретил ранее незнакомого мужчину, которому предложил продать холодильник за 1 000 рублей, пояснив, что холодильник принадлежит ему. Мужчина передал купюру достоинством 1 000 рублей и забрал холодильник. После чего он (ФИО3) вырученные денежные средства потратил в магазине на спиртное и продукты питания. Свою вину признает полностью, в содеянном раскаивается (л. <...> 171-175).

Также <дата> ФИО3 с защитником принимали участие в проверке показаний на месте, в ходе которой подсудимый указал на <адрес>ёрская <адрес>, где около 21 часа <дата> он похитил холодильник «Веко», был составлен протокол проверки показаний на месте, участвующие лица расписались, указав о том, что протокол прочитан следователем вслух, замечаний по его содержанию не поступило (т. 1 л. д. 156-162).

Более того, суд не ссылался, как на доказательство вины осужденного, на его показания от <дата>. В связи с чем доводы осужденного о том, что показания он писал <дата> в отсутствие защитника, основанием для отмены приговора не являются.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что ФИО3 до возбуждения уголовного дела обратился с явкой с повинной (т. 1 л. д. 37).

Согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении.

В силу ч. 2 ст. 142 УПК РФ заявление лица о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном ч. 3 ст. 141 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Протокол явки с повинной от <дата> (т. 1 л. д. 37), указанный в приговоре наряду с другими доказательствами виновности ФИО3, не отвечает признакам допустимости, поскольку получен без участия защитника и сведения, указанные в явке с повинной, не подтверждены подсудимым в судебном заседании. В связи с чем ссылка суда на явку с повинной, как на доказательство виновности ФИО3, подлежит исключению из приговора, что само по себе не свидетельствует о невиновности осужденного ФИО3.

Доводы Чеботаева об оказании на него давления со стороны сотрудников полиции и о его оговоре себя в ходе предварительного следствия были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, с чем соглашается суд апелляционной инстанции. Подсудимый заявил о применении к нему насилия оперативными сотрудниками ОП № ОМВД России по <адрес>, в связи с чем была организована и проведена проверка в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ, по результатам которой <дата> было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО7, ФИО8 и ФИО9 по признакам состава преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в их действиях составов преступлений.

Кроме того, из доводов апелляционной жалобы осужденного следует, что у другого соседа также была вскрыта квартира, по данному преступлению ФИО3 указывает, что сотрудники полиции также оказывали на него давление при допросе, однако суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ФИО3 в ходе допросов не сообщал о том, что им совершено хищение еще какого-либо другого имущества, в том числе окна у потерпевшего Потерпевший №1, что свидетельствует о том, что ФИО3 в ходе допросов самостоятельно избирал позицию защиты и сообщал о совершении им хищения в том объеме, в каком считал необходимым.

Как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности ФИО3 в совершении инкриминируемого преступления, суд в приговоре сослался также на показания допрошенных в качестве свидетелей – оперативных сотрудников ФИО3 и ФИО5, которые согласно прочего поясняли о том, что ФИО3 рассказывал о совершении им кражи холодильника.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от <дата> N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Таким образом, суд неправомерно использовал в качестве доказательства показания оперуполномоченных ФИО3 и ФИО5, как источник информации, сообщенной ФИО3, и сослался на них при постановлении обвинительного приговора, поскольку ФИО3 в судебном заседании оспаривал хищение холодильника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым в этой части приговор также изменить, исключив из него из числа доказательств ссылку суда на показания указанных свидетелей в части пояснений, данных ФИО3 в ходе предварительного следствия, подтверждающих выводы суда о виновности ФИО3 в совершении преступления, что также само по себе не свидетельствует о невиновности осужденного ФИО3.

Помимо показаний самого ФИО3, данных в ходе предварительного следствия, в том числе при проверке показаний на месте, показаний потерпевшего и свидетелей, судом обоснованно принято во внимание, что его показания подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела: заявлением потерпевшего, протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты следы рук, в том числе один след пальца согласно заключению эксперта № от <дата> оставлен обвиняемым ФИО3. По заключению эксперта № от <дата> следы орудия взлома могли быть образованы орудием (инструментом) типа отвертки, металлического стержня и т.п., имеющим плоский рабочий конец с заостренной гранью, что согласуется с показаниями ФИО3 о том, что дверь он открыл с помощью монтировки. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что показания ФИО3 о способе совершения хищения были даны задолго до дачи экспертом указанного заключения об орудии преступления.

Дана судом оценка и значительности причиненного потерпевшему ущерба, с учетом, в том числе справки о стоимости холодильника, справки о доходах Потерпевший №1.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. По делу отсутствуют объективные данные, которые бы давали основание предполагать, что уголовное дело сфабриковано, а доказательства сфальсифицированы.

Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты в судебном заседании, судом были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Само по себе несогласие защиты с принятыми судом решениями по заявленным ходатайствам не является основанием для признания их незаконными.

Доводы жалобы осужденного о том, что в ходе предварительного расследования не в полном объеме проверены сведения, которые могли, по его мнению, существенно повлиять на итоговое решение, а именно не установлены и не допрошены все соседи, не свидетельствует об обвинительном уклоне суда, а также не является основанием для отмены приговора суда.

Доводы осужденного о том, что он не ознакомлен с материалами дела на следствии, хотя подпись в расписке об ознакомлении он поставил, в связи с чем не соблюдены его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, являются надуманными. Согласно материалам дела обвиняемый с материалами уголовного дела ознакомлен в полном объеме (т. 1 л. д. 239). Более того, в судебных заседаниях осужденный данных доводов не высказывал, ходатайств об ознакомлении с материалами дела не заявлял, участвовал при исследовании материалов дела судом.

Тщательно исследовав все обстоятельства дела, и правильно оценив все доказательства в их совокупности, за исключением недопустимых, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО3 в содеянном и верно квалифицировал его действия по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Психическое состояние ФИО3 в судебном заседании проверено надлежащим образом, с учетом, в том числе заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы от <дата> №, в отношении содеянного он обоснованно признан вменяемым.

При назначении ФИО3 наказания суд, руководствуясь положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, характеризующие данные о его личности, состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни, а также наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

Вместе с тем, как обоснованно указано прокурором в апелляционном представлении, суд не мог учитывать наличие отягчающего обстоятельства, поскольку отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции не установлено.

В связи с чем, из мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда об учете при назначении ФИО3 наказания наличия отягчающего обстоятельства, что само по себе не является основанием для смягчения назначенного ФИО3 наказания, так как судом в полном объеме учтены все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания, в том числе в приговоре прямо указано, что отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтено: явка с повинной от <дата>, написанная до возбуждения уголовного дела (л. д. 37); активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие хронических заболеваний.

Других обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих наказание в соответствии с ч.1 ст. 61 УК РФ, судом установлено не было и суду апелляционной инстанции не представлено.

В данном случае каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО3 положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, судом не установлено и из доводов апелляционной жалобы осужденного не усматривается, также как и оснований для применения положений ст.53.1 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую суд первой инстанции не нашел. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Решение о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы суд мотивировал в приговоре надлежащим образом и пришел к верному выводу о том, что достижение всех целей наказания невозможно без изоляции Чеботаева от общества, что, по мнению суда апелляционной инстанции, будет соответствовать также целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Суд первой инстанции мотивировал невозможность сохранения условного осуждения по приговору от <дата>, назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ, с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ, с отбыванием наказания осужденному в исправительной колонии общего режима, с чем также соглашается суд апелляционной инстанции.

Однако приговор подлежит изменению и в части зачета времени содержания ФИО3 под стражей в срок лишения свободы по доводам апелляционного представления.

Так, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Согласно приговору суда, срок отбывания наказания ФИО3 исчислен со дня, следующего за днём вступления настоящего приговора в законную силу, что не соответствует требованиям закона.

В силу положений ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от <дата> N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. С учетом изложенного, в резолютивную часть приговора надлежит внести изменения, указав, что срок наказания ФИО3 следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Кроме того, на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ФИО3 необходимо зачесть в срок наказания время его содержание под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, как о том правильно указывает прокурор.

Таким образом, перечисленные ошибки и упущения суда первой инстанции подлежат исправлению путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в целом, из материалов дела не усматривается.

Вместе с тем судом допущены нарушения закона и при разрешении исковых требований потерпевшего.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 309 УПК РФ суд при постановлении приговора принимает решение по предъявленному гражданскому иску.

Согласно ч. 1 ст. 38 ГПК РФ сторонами в гражданском судопроизводстве являются истец и ответчик, которые в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом признаются по уголовному делу гражданским истцом и гражданским ответчиком.

В соответствии с ч. 2 ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик вправе знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны, возражать против предъявленного гражданского иска, давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.

Однако, как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного следствия оглашено исковое заявление потерпевшего Потерпевший №1 о взыскании в его пользу 7500 рублей в счет компенсации материального вреда, но подсудимому ФИО3 не разъяснены его права, как гражданского ответчика, то есть, не обеспечена возможность ФИО3 реализовать предоставленные ему уголовно-процессуальным законом права гражданского ответчика.

Кроме того, судом оставлено без внимания, что в исковом заявлении потерпевшего не указан ответчик, потерпевший в судебном заседании не участвовал, исковые требования о взыскании материального ущерба именно с подсудимого ФИО3 в суде не конкретизировал и не заявлял по делу.

При таких обстоятельствах приговор в части разрешения гражданского иска подлежит отмене, а дело в этой части - направлению на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Норильского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора ссылку суда, как на доказательства, на протокол явки ФИО1 с повинной от <дата>, на показания свидетелей – оперативных сотрудников ФИО9 и ФИО8 в части показаний ФИО1 о совершении им хищения холодильника.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете при назначении ФИО1 наказания отягчающего обстоятельства.

Резолютивную часть приговора уточнить указанием на то, что срок наказания ФИО1 следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, исключив указание о том, что срок лишения свободы ФИО1 необходимо исчислять со дня, следующего за днём вступления настоящего приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу включительно.

Отменить приговор в части разрешения гражданского иска потерпевшего Потерпевший №1 о взыскании с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, 7500 рублей, передать уголовное дело в этой части на новое судебное рассмотрение в Норильский городской суд <адрес> в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор Норильского городского суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО6 оставить без изменения, удовлетворив апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Недоступ П.А., а апелляционную жалобу с дополнением к ней осужденного ФИО1 оставив без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья <адрес>вого суда Л.В. Левченко