Апелляционное постановление № 22-143/2019 от 24 июня 2019 г. по делу № 22-143/2019

дело № 22-143/2019 судья Косов Ю.А.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 июня 2019 г. г.Черкесск

Верховный Суд Карачаево-Черкесской Республики в составе

председательствующего Маковой Н.М.

при секретаре Кардановой М.Д.

с участием

прокурора Сидорова С.В.

осуждённого ФИО1

и его защитника адвоката Рябых С.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осуждённого ФИО1 адвоката Рябых С.Н. и апелляционному представлению государственного обвинителя заместителя Адыге-Хабльского межрайонного прокурора Деменкова А.А. на приговор Адыге-Хабльского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 3 апреля 2019 г., по которому

ФИО2, <данные изъяты> ранее судимый

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осуждён по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Приговор <адрес> от <дата> постановлено исполнять самостоятельно.

ФИО1, <данные изъяты>

осуждён по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах, процессуальных издержках.

Доложив дело, выслушав осуждённого и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы и полагавших приговор подлежащим отмене, прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере по ч.1 ст.228 УК РФ.

ФИО1 осуждён за незаконное приобретение, хранение цели сбыта наркотических средства в значительном размере по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Как указано в приговоре, ФИО2 и ФИО1 в составе группы лиц по предварительному сговору приобрели наркотическое средство в значительном размере a-пирролидиновалерофенон, являющееся производным N-метилэфедрона, массой не менее 0,212 граммов, а также смесь наркотических средств, содержащую кодеин, морфин, ацетилкодеин,6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой не менее 0,511 граммов, и наркотическое средство в значительном размере a-пирролидиновалерофенон, являющееся производным N-метилэфедрона, массой не менее 0,506 граммов.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осуждённого полагает приговор незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Указывает, что приведенными в приговора доказательствами вина ФИО1 не доказана. Показания сообвиняемого ФИО2 противоречивы, показания свидетелей-сотрудников полиции С.С.Н., С.В., А.Р., К.Т. являются недопустимыми, т.к. это показания заинтересованных в исходе дела лиц; показания свидетеля-понятого Д.И, в судебном заседании не содержат сведений, уличающих ФИО1, а показания этого свидетеля на следствии оглашены в нарушение положений уголовно-процессуального закона, показания свидетеля-понятого С.С. в судебном заседании свидетельствуют о том, что у ФИО1 при первоначальном личном досмотре ничего не обнаружено, а через час при повторном досмотре обнаружен пакет с рассыпчатым веществом. Такие показания свидетеля-понятого С.С. в приговоре не приведены и искажены. Никаких других доказательств вины ФИО1 обвинением не представлено и в приговоре не приведено, приговор обоснован предположениями, противоречивыми, недопустимыми доказательствами.

Просит приговор в отношении ФИО1 отменить, с вынесением оправдательного приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель полагает приговор незаконным вследствие неправильного применения уголовного закона. Указывает, что при признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, суд в нарушение п.«а» ч.4 ст.18 УК РФ учел судимость ФИО2 по предыдущему приговору по ч.1 ст. 228 УК РФ за преступление небольшой тяжести.

Просит приговор в отношении ФИО2 изменить, со смягчением ФИО2 наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель полагает апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения, приговор в отношении ФИО1 без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает приговор подлежащим отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, существенного нарушения уголовно-процессуального закона с возвращением уголовного дела прокурору (п.1.2,5 ст. 389.15 УПК РФ).

В соответствии со ст.50 Конституции РФ, ст.75 УПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном УПК РФ. Доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного УПК РФ, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований закона об оперативно-розыскной деятельности могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Решение же о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе аудиозаписи прослушивания телефонных переговоров) достоверными и допустимыми, и могут ли они с учетом требований уголовно-процессуального закона использоваться в качестве доказательств принимается судом, который должен проверить основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст.6 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, обследование помещений зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, прослушивание телефонных переговоров, оперативный эксперимент и др.

В соответствии с ч.2 ст.8 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров и т.п., а также право на неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения и при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому предварительное следствие обязательно или о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние; о событиях действиях (бездействиях) создающих угрозу государственной, военной, экологической или экономической безопасности РФ.

Просушивание телефонных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров, хранятся в опечатанном виде. В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные переговоры которого прослушиваются, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписку, телефонных переговоров и т.п., на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего перечисленные выше конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного их руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом не только постановление руководителя органа, представляющего в суд ходатайство, но и само судебное постановление должны быть мотивированными. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении.

В тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст.228 УК РФ, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения таких мероприятий необходимо, чтобы оно осуществлялось для решении задач, определенных в ст.2 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии оснований и с соблюдением условий предусмотренных ст.ст.7, 8 указанного закона.

Оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. №14 (ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Эти требования закона по настоящему делу не соблюдены.

Из материалов уголовного дела установлено следующее.

<дата> с 2.40 по 3.30 часов проведен осмотр места происшествия, и в автомобиле ФИО1 изъяты сверток фольги с маслянистым веществом, квитанции киви-кошелек, окурок, два сотовых телефона, пластины и автомобиль Лада приора.

<дата> с 3.40 по 3.50 часов произведен личный досмотр ФИО1, в ходе которого у него в кармане брюк обнаружен полимерный пакет с наркотическими средствами.

<дата> в 4.05 по 4.23 часов проведен личный досмотр ФИО2, в ходе которого у него в кармане брюк обнаружен полимерный пакет с наркотическими средствами.

<дата> с 6.34 до 7.15 часов ФИО1 прошел медицинское освидетельствование на состояние опьянения, установлено состояние опьянения.

<дата> в отношении ФИО2 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.19.3 КоАП РФ.

<дата> в отношении ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ

<дата> министром внутренних дел вынесено постановление о рассекречивании результатов оперативно-технических мероприятия - прослушивание телефонных переговоров.

<дата> министром внутренних дел вынесено постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.

<дата> следователю направлены материалы оперативно-розыскной деятельности - постановление министра внутренних дел о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от <дата>, постановление министра внутренних дел о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от <дата>, справка о результатах химико-токсикологического исследования в отношении ФИО1 и акт освидетельствования на состояние опьянения в отношении ФИО1, магнитный носитель с результатами прослушивания телефонных переговоров, рассекреченный в соответствии с постановлением министра внутренних дел от <дата>

Таким образом, основанием для возбуждения уголовного дела явились результаты оперативно-розыскной деятельности, в ходе которой выявлены факты незаконного оборота наркотических средств ФИО2 и ФИО1, являвшегося на тот момент сотрудником полиции.

При таких обстоятельствах суд должен был проверить обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий. Анализ результатов оперативно-розыскной деятельности приговор не содержит.

В материалы уголовного дела не представлено постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия прослушивание телефонных переговоров, не представлено постановление суда о разрешении оперативно-розыскного мероприятия - прослушивание телефонных переговоров, постановление судьи о рассекречивании указанного постановления, нет рапортов и иных документов, подтверждающих наличие оснований, послуживших поводом для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В их отсутствие невозможно установить, с какого периода и какие оперативно-розыскные мероприятия проводились, их начальный этап, осуществлялось ли прослушивание телефонных переговоров на основании судебного решения и по ходатайству уполномоченного лица, на какой срок было выдано судебное решение, осуществлялось ли прослушивание телефонных переговоров в пределах шести месяцев или иного срока, установленного судебным решением.

Министр внутренних дел не полномочен ни выносить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия прослушивание телефонных переговоров, ни рассекречивать указанное постановление.

По результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО2 и ФИО1 возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.228 УК РФ о преступлении небольшой тяжести.

При таких обстоятельствах суд должен был проверить и установить, какие фактические сведения послужили основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, какие мероприятия проводились - наблюдение, обследование транспортных средств, исследование предметов и т.п., и обладал ли орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, сведениями о подготавливаемом, совершающемся, совершаемом или совершенном тяжком или особо тяжком преступлении, а не о преступлении небольшой тяжести.

Приговор обоснован также протоколом осмотра места происшествия от <дата>, протоколами личного досмотра ФИО1, от <дата>, ФИО2 от <дата>, протоколом осмотра диска с аудиозаписью телефонных переговоров ФИО1 и ФИО2

При направлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности как следует из сопроводительного письма (т.1, л.д. 150) как результаты оперативно-розыскных мероприятий протокол осмотра места происшествия от <дата> и акты личного досмотра ФИО2 и ФИО1 от <дата>, которые были проведены в соответствии со ст. 27.7 КоАП РФ, не были переданы, не передавался и бумажный носитель фонограммы аудиозаписи прослушивания телефонных переговоров ФИО2 и ФИО1, она была прослушана только следователем.

Суд не проверил, являлось ли проведение указанных мероприятий частью оперативно-розыскной деятельности, и тогда в связи с чем они не были переданы следователю в порядке предусмотренном Приказом МВД России №..., Минобороны России №..., ФСБ России №..., ФСО России №..., ФТС России №..., СВР России №..., ФСИН России №..., ФСКН России №..., СК России №... от <дата> «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Если же личные досмотры и осмотр места происшествия проведены в соответствии с КоАП РФ, то в таком случае суд должен был оценить, как доказательства по делу об административном правонарушении, признаны доказательствами по уголовному делу.

Также в обвинительном заключении, а затем и в приговоре приведены обстоятельства, противоречащие материалам уголовного дела.

Обвиняемый (подозреваемый) ФИО2 в допросах от <дата>, <дата> и при проверки показаний на месте от <дата> ( т.1, л.д.243-250, т.3, л.д.54-64, т.2, л.д. 36-50;) и в протоколе допроса от <дата>( т.3, л.д. 73-83) давал различные показания.

В судебном заседании показаний ФИО2 показаний не давал.

В связи с этим были оглашены его показания, данные в ходе предварительного следствия, как указано в протоколе судебного заседания оглашены показания ФИО2 в т.1, л.д. 243-250, т.3, л.д. 54-64, т.3, л.д. 73-83. и т.2, л.д. 36-50.

В приговоре приведены показания ФИО2, из которых следует, что <дата> примерно в 12.00 часов он и ФИО1 встретились в <адрес> договорились о том, что ФИО2 с поедет в <адрес> за наркотическим средством, а после этого ФИО1 придет за ним в <адрес> и заберет его. <дата> около 15.00 часов ФИО2 сам на попутном транспорте добрался до <адрес>, находясь в <адрес> через Интернет-сайт приобрел наркотическое средство массой 0,6 граммов за <данные изъяты> рублей, примерно 18.00 часов доехал на такси до места тайника-закладки, откуда забрал наркотическое средство и после этого позвонил ФИО1, которому сообщил, что забрал наркотические средства. ФИО1 сказал, что выезжает в <адрес>. В <адрес> ФИО1 приехал <дата> около 21.00 часа, и они вместе на автомобиле ФИО1 направились домой. <дата> в 00.30 часов в <адрес> они были задержаны сотрудниками ГИБДД.

Эти показания ФИО2 согласуются с показаниями свидетелей С.С.Н., С.В.

Свидетели С.С.Н. (т.2, л.д.170), С.В.(т.2, л.д.175), работники, проводившие оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 показали, что проводили ряд оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивание телефонных переговоров ФИО1, которое осуществлялось на основании постановления судьи Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики. <дата> при прослушивании телефонных переговоров было установлено, что ФИО2 договорился с ФИО1 о том, что поедет в <адрес>, приобретет наркотические средства, после чего ФИО1 приедет за ним в <адрес>. Выехать вместе с ФИО2 ФИО1 не мог, т.к. занимался у себя дома стройкой. ФИО2 поехал в <адрес> для приобретения наркотических средств, а после того, как он их приобрел, он позвонил ФИО1 и попросил приехать за ним. После того, как они убедились, что ФИО1 выехал за ФИО2 в <адрес>, было принято решение задержать их.

Аналогичные сведения отражены и в заключении служебной проверки и рапортах С.С.Н., С.В. от <дата> (т.1, л.д.79, 80).

До допроса ФИО2 в качестве обвиняемого версия обвинения строилась на этих фактических обстоятельствах. Однако при допросе в качестве обвиняемого ФИО2 (протокол допроса от <дата>, т.3, л.д. 73-83) изменил свои показания и сообщил, что наркотические средства <дата> он приобретал два раза - в первый раз в <дата> около 18 часов тайник -закладка оказался пустым, о чем он сообщил ФИО1 по телефону, а когда ФИО1 приехал за ним в <адрес>, они повторно заказали наркотическое средство и уже вместе приехали к месту тайника-закладки <дата> около 22 часов, откуда забрали наркотические средства.

Эти показания существенно противоречат показаниям ФИО2, данным ранее в качестве подозреваемого от <дата>, от <дата>, (т.1, л.д. 243-250, т.3, л.д. 54-64) и его показаниям, данным в ходе проверки показаний на месте от <дата> (т.2, л.д. 36-50).

Однако они в приговоре не приведены и не проанализированы, хотя оглашены в судебном заседании, как следует из протокола судебного заседания.

Суд не устранил противоречия в показаниях ФИО2

Не устранялись эти противоречия в показаниях ФИО2 и в ходе предварительного следствия, тогда как они являются существенными, и влияют на квалификацию действий ФИО2 и ФИО1, при наличии доказательств их виновности.

В первоначальных показаниях ФИО2 указывает иные обстоятельства приобретения наркотических средств, другое время приобретения наркотических средств, т.е. другое время совершения преступления, и на иную роль ФИО1 при покупке наркотических средств. Так. если наркотическое средство приобретено совместно, то соисполнители несут ответственность за незаконные приобретение и хранение всей массы наркотического средства, независимо от того, какая масса обнаружена у каждого из них в отдельности, если наркотические средства приобретались одним лицом частично для себя, частично для другого лица, то лицо, не участвовавшее в приобретении всей массы наркотического средства, несет ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотического средства, обнаруженного лично у него.

В допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого и при проверке показаний на месте ФИО2 не указывал, что наркотические средства приобретены на их совместные с ФИО1, деньги или на деньги одного из них при условии последующего совместного хранения и потребления. ФИО2 не указывал, приобретал ли наркотическое средство только для себя, или и для себя и ФИО1, у него не выяснялось, когда и как он разделил наркотические средства, поскольку из первоначальных показаний ФИО2 следует, что они были в тайнике-закладке в одном полимерном пакете.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что наркотические средства ФИО2 и ФИО1 приобрели совместно около 22 часов <дата> в <адрес>, достав из тайника-закладки полимерные пакеты

Между тем их показаний ФИО2, оглашенных в соответствии со ст. 281 УПК РФ, признанных судом достоверными и приведенными в приговоре следует, что наркотическое средство он приобрел <дата> в около 18 часов один в <адрес>., достав из тайника-закладки один полимерный пакет.

Другие показания ФИО2, которые соответствовали бы описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, в приговоре не приведено

В приговоре также не приведены показания свидетеля А.Р., и протокол осмотра автомобиля Лада приора, хотя как следует из протокола судебного заедания, они исследовались.

Допущенные по делу нарушения суд апелляционной инстанции признает существенными и не устранимыми в судебном заседании.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ суд по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесению иного решения.

Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Мера пресечения в отношении ФИО2, ФИО1 подлежит оставлению без изменения виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Доводы апелляционного представления о необоснованном учёте при рецидиве преступлений ФИО2 судимости за преступления небольшой тяжести суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания, однако в связи с возвращением уголовного дела прокурору, приговор по этим основаниям не изменяется.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что обстоятельством, отягчающим наказание ФИО3, ранее не судимого, признан рецидив преступлений, при назначении наказания, которое суд в соответствии со ст.73 УК РФ, постановил считать условным, на осужденных не возложены никакие обязанности.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Адыге-Хабльского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 3 апреля 2019 г. в отношении ФИО2. ФИО1 отменить.

Уголовное дело возвратить Адыге-Хабльскому межрайонному прокурору Карачаево-Черкесской Республики в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Лица, участвующие в деле, вправе участвовать в заседании суда кассационной инстанции в порядке и сроки, установленные ч.2 ст. 401.13 УПК РФ.

Председательствующий /подпись/ Н.М.Макова