Постановление № 44У-34/2019 4У-103/2019 4У-3919/2018 от 25 февраля 2019 г. по делу № 44У-34/2019

Председательствующий: Вдовин И.Н. 44у-34/2019


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 26 февраля 2019 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

председательствующий Фуга Н.В.,

члены президиума Афанасьев А.Б, Бугаенко Н.В., Войта И.В., Малашенков Е.В., ФИО1, ФИО2, ФИО3,

при секретаре Санниковой Т.М.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. и кассационной жалобе осужденного ФИО4 о пересмотре приговора Кировского районного суда г.Красноярска от 18 апреля 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 06 апреля 2017 года в отношении

ФИО4, <данные изъяты> судимого:

- 05 июня 2007 года, с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 25 января 2013 года, по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.69 УК РФ к 11 годам лишения свободы, освобожденного 14 ноября 2014 условно-досрочно на 3 года 21 день,

осужденного к лишению свободы: по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам; по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам; на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 12 годам; в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 05 июня 2007 года, к 14 годам, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 06 апреля 2017 года приговор от 18 апреля 2016 года в отношении ФИО4 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., выступление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., поддержавшего доводы кассационного представления по изложенным в нем основаниям, а также мнение адвоката Толстиковой Е.А., полагавшей судебные решения в отношении ФИО4 подлежащими изменению, президиум

У С Т А Н О В И Л :

ФИО4 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героина массой 0,72 грамма, в значительном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героина массой 100,17 грамма, в крупном размере.

Преступления осужденным совершены 12 и 13 марта 2015 года в г.Красноярске при установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края Нарковский О.Д. ставит вопрос об изменении приговора от 18 апреля 2016 года и апелляционного определения от 06 апреля 2017 года в отношении ФИО4

Свои требования автор представления мотивирует тем, что при постановлении данного приговора судом учитывалось наличие у осужденного непогашенной судимости по приговору от 05 июня 2007 года, в связи с чем, отягчающим наказание обстоятельством признано наличие рецидива преступлений и видом исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначена исправительная колония особого режима.

Вместе с тем, постановлением суда кассационной инстанции от 07 августа 2018 года отменено кассационное определение от 07 августа 2007 года, которым приговор от 05 июня 2007 года был оставлен без изменения, а также уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение в порядке главы 45 УПК РФ, по результатам которого кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 09 октября 2018 года приговор от 05 июня 2007 года изменен, назначенное осужденному окончательное наказание снижено.

С учетом этого, приговор от 05 июня 2007 года следует считать вступившим в законную силу 09 октября 2018 года, что в силу положений ч.1 ст.18 и ч.1 ст.86 УК РФ исключает наличие в действиях ФИО4 рецидива преступлений при совершении им преступных деяний 12-13 марта 2015 года, за которые он осужден приговором от 18 апреля 2016 года.

Полагает, что в связи с изложенным, из данного приговора необходимо исключить указание на признание отягчающим наказание ФИО4 обстоятельством рецидива преступлений, снизить наказание, назначенное осужденному за каждое из совершенных деяний, назначить менее строгое наказание по правилам ч.2 ст.69 и ст.70 УК РФ, а также определить видом исправительного учреждения для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

В кассационной жалобе, ошибочно названной ходатайством, осужденный ФИО4 просит вынесенные в отношении него судебные решения изменить, с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств снизить назначенное ему наказание с применением ч.1 ст.62, ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационного представления и кассационной жалобы, президиум Красноярского краевого суда находит приговор от 18 апреля 2016 года и апелляционное определение от 06 апреля 2017 года в отношении ФИО4 подлежащими изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства совершенных ФИО4 преступлений установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35-38 УПК РФ.

Выводы о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступных деяний при указанных обстоятельствах суд обосновал совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке могут являться только существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с данными положениями закона в кассационном представлении и кассационной жалобе правильность установления судом фактических обстоятельств совершенных осужденным преступлений не оспаривается.

Действия ФИО4 по результатам проведенного судебного разбирательства и с учетом установленных обстоятельств содеянного верно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, что соответствует положениям уголовного закона.

При назначении ФИО4 наказания судом в основном правильно учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, иные обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

Смягчающими наказание осужденного обстоятельствами признаны наличие у него заболеваний и активное способствование расследованию других преступлений.

Вместе с тем, при определении ФИО4 наказания судом учтено наличие у него неснятой и непогашенной судимости.

Отягчающим наказание обстоятельством в силу п."а" ч.1 ст.63 УК РФ признано наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений.

В связи с этим, видом исправительного учреждения для отбывания лишения свободы ФИО4 в соответствии с п."г" ч.1 ст.58 УК РФ назначена исправительная колония особого режима.

Вместе с тем, как правильно указано в кассационном представлении, оснований для признания вышеназванного обстоятельства отягчающим наказание осужденного в настоящее время не имеется.

В силу ч.1 ст.18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Согласно ч.1 ст.86 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечет за собой иные правовые последствия в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами.

По смыслу уголовного закона, отраженному в п.56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. При этом следует иметь в виду, что совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений.

Таким образом, при совершении нового преступления после постановления предыдущего приговора, но до его вступления в законную силу, лицо считается осужденным указанным приговором, однако не имеющим судимости по нему, а совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу рецидива преступлений не образует.

При этом из материалов настоящего уголовного дела следует, что приговором Кировского районного суда г.Красноярска от 05 июня 2007 года ФИО4 осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.69 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 07 августа 2007 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Тайшетского городского суда Иркутской области от 25 января 2013 года приговор от 05 июня 2007 года приведен в соответствие с новым уголовным законом и окончательное наказание ФИО4 назначено на основании ч.2 ст.69 УК РФ в редакции от 07 декабря 2011 года в виде 10 лет 10 месяцев лишения свободы.

Приговором Кировского районного суда г.Красноярска от 18 апреля 2016 года ФИО4 осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 05 июня 2007 года, к 14 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 06 апреля 2017 года приговор от 18 апреля 2016 года оставлен без изменения.

Вместе с тем, постановлением президиума Красноярского краевого суда от 07 августа 2018 года кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 07 августа 2007 года, а также постановление Тайшетского городского суда Иркутской области от 25 января 2013 года в части приведения приговора от 05 июня 2007 года в соответствие с новым уголовным законом, отменены, уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение в порядке главы 45 УПК РФ.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 09 октября 2018 года приговор от 05 июня 2007 года изменен, с учетом изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, ФИО4 на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 10 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В связи с отменой президиумом Красноярского краевого суда кассационного определения от 07 августа 2007 года, приговор от 07 августа 2007 года в настоящее время считается вступившим в законную силу 09 октября 2018 года.

Таким образом, на момент совершения ФИО4 12 и 13 марта 2015 года преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за которые он осужден приговором от 18 апреля 2016 года, приговор от 05 июня 2007 года вступившим в законную силу не является.

Данное обстоятельство в силу ч.1 ст.18 и ч.1 ст.86 УК РФ исключает наличие у осужденного на момент постановления приговора от 18 апреля 2016 года судимости по приговору от 05 июня 2007 года, а значит, и рецидива преступлений.

С учетом этого из описательно-мотивировочной части приговора от 18 апреля 2016 года подлежит исключению указание на наличие у ФИО4 неснятой и непогашенной судимости, на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений и на признание данного обстоятельства отягчающим наказание.

В связи с этим, наказание, назначенное осужденному за каждое из совершенных преступлений, следует снизить и определить ему в меньшем размере наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, а также на основании ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 05 июня 2007 года.

При этом, вопреки доводам автора жалобы, оснований для определения ему наказания за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.1 ст.62 УК РФ не имеется, поскольку смягчающими наказание ФИО4 не признаны обстоятельства, предусмотренные п.п. "и, к" ч.1 ст.61 УК РФ.

В частности, п."и" ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства предусмотрено активное способствование раскрытию и расследованию инкриминированных виновному преступлений, тогда как смягчающим наказание осужденного обстоятельством в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признано активное способствование расследованию других преступлений.

С учетом исключения из приговора указания на наличие в действиях ФИО4 рецидива преступлений основания для применения при назначении ему наказания положений ч.3 ст.68 УК РФ отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, которые давали бы основания для определения осужденному наказания в соответствии со ст.64 УК РФ, по делу отсутствуют.

Вместе с тем, наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, ФИО4 назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи уголовного закона, с применением ч.2 ст.66 УК РФ.

С учетом правовой позиции, изложенной в п.56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", оснований для исключения из приговора указания на назначение ФИО4 окончательного наказания на основании ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 05 июня 2007 года, также не имеется.

Между тем, в связи с исключением из приговора указания на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений видом исправительного учреждения для отбывания им наказания в виде лишения свободы в соответствии с п."в" ч.1 ст.58 УК РФ необходимо определить исправительную колонию строгого режима.

Изложенное в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ является основанием для пересмотра приговора от 18 апреля 2016 года и апелляционного определения от 06 апреля 2017 года в кассационном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. удовлетворить.

Кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Красноярска от 18 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 06 апреля 2017 года в отношении ФИО4 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора от 18 апреля 2016 года указание на наличие у ФИО4 неснятой и непогашенной судимости, на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений и на признание данного обстоятельства отягчающим наказание.

Снизить наказание, назначенное ФИО4: по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы; по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 8 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить ФИО4 наказание в виде 11 лет 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 05 июня 2007 года, назначить ФИО4 наказание в виде 13 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Фуга