Апелляционное определение № 22-978/2017 от 27 июля 2017 г. по делу № 22-978/2017

Судья Иванов Д.А. Дело № 22-978/2017


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 27 июля 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего судьи Фетисовой Л.Ю.,

судей Ухабовой Н.Г., Екимова А.А.,

при секретаре Смолиной А.В.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Мурманской области Бирюлевой С.Н.,

защитника – адвоката Богаевской Т.Е., представившей удостоверение № 599 и ордер № 7224 от 27 июля 2017 года,

осужденного Башкирова А.В. посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Башкирова А.В. и адвоката Москаленко А.Н. на приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 16 июня 2017 года, которым

Башкиров Алексей Викторович, ***, ранее судимый:

- ***,

осужден по ч.3 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Ухабовой Н.Г., изложившей существо приговора, доводы апелляционной жалобы и поступивших возражений, выслушав объяснения осужденного Башкирова А.В. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Богаевской Т.Е., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Бирюлевой С.Н., полагавшей приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

Башкиров А.В. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено, как установил суд, _ _ года в ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный Башкиров А.В. выражает несогласие с приговором, находя его незаконным и необоснованным.

Считает, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Отмечает, что суд, сославшись в приговоре на Федеральный закон от 01 октября 2012 года № 1002 и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 № 14, не учел, что согласно выводам специалиста и эксперта вещество, переданное на исследование, содержит в своем составе 3-метилфентанил, не является смесью, при этом эксперт не указал состав этого вещества.

Заявляет, что уголовная ответственность за приобретение и хранение вещества, содержащего в своем составе 3-метилфентанил, уголовным законом не предусмотрена, а применение уголовного закона по аналогии не допустимо.

Указывает, что эксперт К.1, проводивший исследование _ _ года и экспертизу с _ _ года в нарушение закона «О полиции», пояснил, что специалист для постановки задания на исследование и экспертизу следователем не привлекался, а также не смог пояснить, почему исследование было проведено за 1 час, а экспертиза за 10 суток. В связи с чем, полагает, что данные доказательства являются недопустимыми.

Отмечает, что постановлений на проведение ОРМ в отношении него получено не было, оперативные сотрудники действовали по личной инициативе, в связи с чем, их действия являются незаконными, а результаты ОРМ – недопустимым доказательством, однако суд проигнорировал это обстоятельство.

Обращает внимание, что заявление о преступлении было зарегистрировано после его задержания, а источник оперативной информации не был раскрыт. В качестве вещественных доказательств были приобщены телефоны, изъятые у него в ходе личного досмотра без участия специалиста. Также была осуществлена детализация звонков одной из сим-карт без постановления суда, без участия специалиста, и в нарушение ст.23 Конституции РФ без его согласия. Полагает, что данные доказательства также не могут быть признаны допустимыми.

Заявляет, что умысел на приобретение им 3-метилфентанила в особо крупном размере в ходе судебного следствия не был доказан. Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Москаленко А.Н. в интересах осужденного выражает несогласие с приговором суда, находя его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Считает, что суд не в полной мере учел личность Башкирова А.В., влияние наказания на условия его жизни и его семьи, а также конкретные обстоятельства дела, в частности, фактическую ошибку его подзащитного в выборе средства совершения преступления (наркотического средства), поскольку он намеревался приобрести героин, однако по независящим от него обстоятельствам приобрел вещество синтетического происхождения, о количестве и химическом составе которого не знал вплоть до момента своего задержания.

Обращает внимание, что суд, перечислив почти все смягчающие наказание обстоятельства, указанные в ст. 61 УК РФ, назначил Башкирову А.В. необоснованно большой срок наказания в виде реального лишения свободы.

Указывает, что Башкиров А.В. всегда стремился быть полезным членом общества, постоянно работал после условно-досрочного освобождения, фактически один содержал свою семью, состоящую из *** родителей, планировал в добровольном порядке пройти лечение от ***, имеет плохое состояние здоровья, усугубившееся в условиях следственного изолятора.

Также суд не принял во внимание результаты освидетельствования Башкирова А.В., согласно которым он страдает *** и нуждается в ***, и не дал им надлежащую оценку.

Считает, что суд отнесся формально к назначению Башкирову А.В. наказания, учел категорию и общественную опасность совершенного преступления, а также наличие рецидива преступлений, что является недопустимым и не отвечает принципу справедливости с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности. Просит приговор изменить, снизив размер назначенного наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Иванов Д.П., ссылаясь на несостоятельность приведенных в них доводов, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Башкирова А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на исследованных доказательствах, содержание которых полно и правильно изложено в приговоре.

Так, из показаний самого Башкирова А.В., полностью признавшего свою вину, следует, что _ _ года по телефону договорился со знакомой Н. о приобретении для личного употребления наркотического средства, после чего через терминал перевел *** рублей на счет номера телефона, указанного знакомой. Далее проследовал в район ..., где из тайника забрал наркотическое средство, которое впоследствии было изъято сотрудниками полиции.

Согласно протоколу явки с повинной Башкирова А.В., _ _ года во ... у знакомой Н. для личного употребления он приобрел 3-метилфентанил, который впоследствии изъяли сотрудники полиции.

В ходе проверки показаний Башкиров А.В. указал на место тайника, расположенного на оконной раме между первым и вторым этажами во ..., где было заложено приобретенное им наркотическое средство, а также указал местонахождение терминала в отделении ПАО «***» и способ осуществления оплаты наркотического средства.

Свидетель К.2 рассказал об обстоятельствах проведения _ _ года в отношении Башкирова А.В. оперативно-розыскных мероприятий, в том числе «наблюдение», в ходе которых была подтверждена ранее полученная информация о причастности последнего к незаконному обороту наркотических средств, Башкиров А.В. был задержан с четырьмя свертками с порошкообразным веществом. Тогда же он дал признательные показания, пояснив, что приобрел наркотическое средство для личного употребления, при этом изобличил и сбытчика в преступной деятельности, чем оказал содействие в раскрытии и расследовании преступления.

Из показаний свидетеля Ф., участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре осужденного, следует, что у Башкирова А.В. были изъяты четыре пакетика с веществом белого цвета и шприцы, при этом задержанный назвал имя человека, у которого он приобрел наркотическое средство.

Эксперт К.1 в судебном заседании показал, что при проведении исследования изъятого у осужденного вещества методом хроматомасс-спектрометрии было установлено содержание в нем наркотического средства 3-метилфентанил. В связи с тем, что указанное наркотическое средство относится к списку 1, инертный наполнитель не устанавливается, его количественное содержание не определяется. Разделение вещества на наркотическое средство и наполнитель не требуется. По результатам проведения исследования было составлено заключение.

Из справки об исследовании № *** от _ _ года следует, что вещество, представленное на исследование, массами *** грамма, *** грамма, *** грамма, *** грамма содержит наркотическое средство 3-метилфентанил.

Согласно заключению эксперта № *** от _ _ года вещество, изъятое в ходе личного досмотра Башкирова А.В., массами *** грамма, *** грамма, *** грамма, *** грамма содержит наркотическое средство 3-метилфентанил.

Показания указанных свидетелей объективно подтверждены материалами, содержащими результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий, переданными органу предварительного следствия в установленном законом порядке, в том числе актом наблюдения, в ходе которого при выходе из ... был задержан Башкиров А.В., при его личном досмотре изъяты два полимерных пакета с находящимися в каждом по два свертка с порошкообразным веществом, два использованных медицинских шприца, два мобильных телефона; протоколами следственных действий.

Приведенные выше и другие доказательства непосредственно исследованные судом, получили в приговоре надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и, вопреки доводам жалобы, обоснованно признаны достаточными для установления виновности Башкирова А.В. в совершении преступления, за которое он осужден. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Анализируя доказательства, представленные органом расследования, судом обоснованно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия, в том числе «наблюдение» были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которым предусмотрено, что при наличии оснований, изложенных в ст.7 указанного Закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, и правильно пришел к выводу о том, что в отношении осужденного правомерно были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия. Сотрудники полиции располагали информацией о причастности Башкирова А.В. к незаконному обороту наркотических средств и впоследствии в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий указанная информация о незаконных приобретении и хранении осужденным наркотических средств подтвердилась, поставленные правоохранительными органами при проведении оперативных мероприятий цели были достигнуты. При этом, вопреки доводам осужденного, оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» не требует предварительного вынесения постановления о его проведении. Результаты оперативно-розыскного мероприятия представлены надлежаще оформленным постановлением, каких-либо сведений, подлежащих рассекречиванию, не содержат.

Оперативное химическое исследование изъятого в ходе розыскных мероприятий у Башкирова А.В. вещества экспертом К.1, результаты которого изложены им в справке № *** от _ _ года, проведено в соответствии с п.5 ст.6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом в справке указаны методы исследования вещества - общей химии и хроматомасс-спектрометрии, и состав вещества – наркотическое средство 3-метилфентанил. Химическая экспертиза вещества также проведена в соответствии с действующим законодательством, по возбужденному уголовному делу по назначению следователя с постановкой им соответствующих вопросов перед экспертом, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключений. При этом, вопреки доводам осужденного, законом не предусмотрено обязательное привлечение каких-либо специалистов для постановки вопросов на разрешение эксперта. Нарушений при производстве экспертизы судом не установлено. Заключение эксперта соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, является научно обоснованным, выводы непротиворечивы и понятны.

Проведение первоначального исследования вещества и производство химической экспертизы одним и тем же экспертом К.1, на что ссылается осужденный в жалобе, не является нарушением уголовно-процессуального закона, Федерального закона «О полиции» и основанием для признания доказательств недопустимыми. Производство химической экспертизы было поручено руководителем экспертного учреждения данному эксперту в соответствии со ст.14 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст.307 УК РФ.

Доводы осужденного о заинтересованности эксперта, проводившего исследование по данному делу, являются не основанными на материалах дела предположениями. Отводу эксперту стороной защиты не заявлялось, оснований ставить под сомнение объективность эксперта, в том числе с учетом мотивов, изложенных в апелляционной жалобе, не имеется.

При этом утверждение осужденного о том, что эксперт не указал состав представленного на исследование вещества, является необоснованным, поскольку из выводов эксперта следует, что изъятое в ходе личного досмотра Башкирова А.В. вещество содержит наркотическое средство 3-метилфентанил.

Согласно разъяснениям, данным в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, в том числе и 3-метилфентанил, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. Таким образом, обнаруженное у Башкирова А.В. вещество, содержащее наркотическое средство 3-метилфентанил, общей массой *** грамма, является согласно списку, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 (с последующими изменениями), особо крупным размером.

Доводы жалоб о том, что Башкиров А.В. не знал о составе приобретенного им наркотического средства, на правильность квалификации его действий не влияют, поскольку его умысел был направлен на совершение незаконных действий с наркотическими средствами, а название и количество изъятого у него наркотического средства определены справкой и заключением эксперта в результате проведенных химических исследований.

Вопреки доводам осужденного, изъятие у него сотрудниками полиции в ходе личного досмотра двух сотовых телефонов «Самсунг» и «Филипс», последующий их осмотр следователем произведены в соответствии с положениями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», ст.ст.164, 176,177, 180 УПК РФ, при этом участия специалиста, какого-либо согласия осужденного, а также разрешения суда на предмет установления их содержимого, - законом не предусмотрено. Вместе с тем согласно протоколу от _ _ года, осмотр указанных телефонов произведен с участием обвиняемого Башкирова А.В. и его защитника, привлечение специалиста, как усматривается из протоколов осмотра, следователю при осмотре не потребовалось. Оснований для признания сведений, полученных в ходе данного следственного действия, недопустимыми доказательствами, у суда не имелось.

Возбуждение уголовного дела в отношении Башкирова А.В. после его задержания, о чем он указал в апелляционной жалобе, не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку соответствует положениям ст.140-146 УПК РФ.

С учетом установленных фактических обстоятельств, квалификация действий Башкирова А.В. по ч. 3 ст. 228 УК РФ является правильной.

Наказание осужденному Башкирову А.В. назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Личность Башкирова А.В. исследована судом с достаточной полнотой, содержащиеся в деле данные, его характеризующие, в том числе и те, на которые ссылается в своей жалобе защитник, получили объективную оценку.

Кроме того, судом также приняты во внимание показания допрошенной в судебном заседании матери осужденного Б., которая охарактеризовала его с положительной стороны, как хорошего и заботливого сына.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в полной мере в интересах осужденного суд учел и установленные смягчающие обстоятельства: чистосердечное раскаяние, признание вины, наличие на иждивении нетрудоспособных родителей, состояние здоровья осужденного и его родителей, обусловленное наличием ***, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и изобличение других участников преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом установлен рецидив преступлений, который в силу положений п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ является особо опасным.

Выводы суда о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, отсутствии оснований для назначения условного осуждения с применением положений ст.73 УК РФ, для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, являются правильными.

Вместе с тем, суд признал совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной, и счел возможным применить при назначении Башкирову А.В. наказания положения ст.64 УК РФ, а также не назначать ему дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований для признания назначенного наказания чрезмерно суровым не имеется, поскольку оно в полной мере отвечает требованиям соразмерности и справедливости, а также целям наказания. Основания для снижения наказания, отсутствуют.

Вопреки доводам адвоката о нуждаемости осужденного в лечении и медицинской реабилитации, судебная коллегия отмечает, что ст.72.1 УК РФ не предусмотрено возможности возложения обязанности лечения от наркомании и медицинской и (или) социальной реабилитации на осужденного к лишению свободы, причем иного вида наказания санкция ч.3 ст.228 УК РФ не предусматривает. Вместе с тем согласно Приказу Минздравсоцразвития РФ № 640, Минюста РФ № 190 от 17 октября 2005 года «О Порядке организации медицинской помощи лицам, отбывающим наказание в местах лишения свободы и заключенным под стражу» при выявлении у осужденного хронического алкоголизма или наркомании, в случаях, требующих лечения, ему предлагается пройти курс лечения от алкоголизма и наркомании в добровольном порядке, которое проводится по месту отбывания наказания.

Исправительная колония особого режима, в которой определено отбывать наказание, назначена судом также правильно в соответствии с требованиями п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, поскольку Башкиров А.В. осужден при особо опасном рецидиве преступлений.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения или отмены приговора, в том числе по доводам жалоб, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 16 июня 2017 года в отношении Башкирова Алексея Викторовича оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Москаленко А.Н. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: