Постановление № 44У-151/2017 4У-1224/2017 от 13 ноября 2017 г. по делу № 1-14/2014

№44у-151/17


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Тула 14 ноября 2017 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Рябцова Ю.А.,

членов президиума: Кусева А.П., Селищева В.В., Хорошилова И.М., Бугакова О.А., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,

с участием заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю.,

при ведении протокола секретарем Глинской А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Заокского районного суда Тульской области от 27 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 августа 2014 года.

По приговору Заокского районного суда Тульской области от 27 мая 2014 года ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый Заокским районным судом Тульской области:

18 октября 2012 года по ч.1 ст.158, пп.«а,б» ч.2 ст.158, п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год 10 месяцев с удержанием 20% заработка;

16 сентября 2013 года по ч.1 ст.166 УК РФ с применением ст.ст.70,71 УК РФ к ограничению свободы на срок 2 года; постановлением Заокского районного суда Тульской области от 12 февраля 2014 года не отбытая часть наказания в виде 2 лет ограничения свободы по приговору от 16 сентября 2013 года заменена на лишение свободы на срок 9 месяцев 25 дней с исчислением срока наказания с 12 февраля 2014 года,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст.66 УК РФ на срок 9 лет без штрафа и ограничения свободы;

по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.66 УК РФ на срок 10 лет без штрафа и ограничения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, на срок 12 лет без штрафа и ограничения свободы;

на основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Заокского районного суда Тульской области от 16 сентября 2013 года ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 мая 2014 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 15 января 2014 года по 26 мая 2014 года.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств судом разрешен.

Этим же приговором осуждена ФИО2, приговор в отношении которой не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 августа 2014 года приговор Заокского районного суда Тульской области от 27 мая 2014 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы осужденного ФИО1 и вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выступление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего приговор в отношении ФИО1 изменить: смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений и приговоров, президиум Тульского областного суда

установил:

согласно приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 0,21 г, совершенное 3 декабря 2013 года в 21 час 37 минут возле <адрес>, лицу под псевдонимом «Викентий», участвующему в качестве покупателя наркотического средства в проводимом сотрудниками <...> оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка»;

за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 3,78 г, которое было обнаружено и изъято у ФИО2 при ее личном досмотре 4 декабря 2013 года, в период времени с 17 часов 20 минут до 17 часов 28 минут, сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения 4 декабря 2013 года оперативно-розыскных мероприятий на автозаправочной станции по <адрес> при остановке автомобиля марки <...> с государственным регистрационным знаком <...> регион под управлением <М.Ю.А.>, в котором находилась ФИО2

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда в части квалификации его действий по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, и назначенного ему наказания. Ссылаясь на показания свидетелей <Ф.М.П.>, <В.О.В.>, результаты проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», отмечает, что он (ФИО1) сам никому не звонил и не предлагал купить у него наркотические средства, а потребители самостоятельно обращались к нему с просьбой оказать им содействие в приобретении наркотиков. Данные обстоятельства, по мнению осужденного, являются основанием для переквалификации его действий по факту покушения на сбыт наркотического средства гражданину под псевдонимом «Викентий» с ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает также, что при назначении ему наказания суд не учел обстоятельства, смягчающие наказание, а именно: наличие малолетних детей, состояние здоровья, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, а также необоснованно не применил положения ч.3 ст.68 УК РФ, в связи с чем просит снизить срок назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, президиум находит, что вина осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, доказана достаточной совокупностью относимых, допустимых и достоверных доказательств, изложенных в приговоре. Мотивы, приведенные судом в приговоре в обоснование принятого решения в части квалификации действий осужденного ФИО1, президиум находит обоснованными и убедительными.

Осужденным доказанность вины и правильность квалификации его действий по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц в жалобе не оспаривается.

Президиум считает, что доводы осужденного ФИО1 о переквалификации его действий по факту сбыта наркотического средства лицу под псевдонимом «Викентий», участвующему 3 декабря 2013 года при проведении ОРМ «Проверочная закупка», на ч.5 ст.33, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, являются неубедительными, поскольку опровергаются материалами дела и совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Президиум находит, что с учетом обстоятельств, установленных судом при исследовании материалов уголовного дела, в том числе материалов ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» и ОРМ «Проверочная закупка», а также сведений, сообщенных свидетелями обвинения, установлено, что ФИО1 по предварительному сговору группой лиц - с ФИО2 непосредственно участвовал в покушении на сбыт наркотического средства - героина гражданину под псевдонимом «Викентий», участвующему при проведении ОРМ «Проверочная закупка». Наркотическое средство - героин был привезен ФИО2 из <адрес> до передачи его «Викентию», и 3 декабря 2013 года ФИО1 сбыл героин массой 0,21 г «Викентию», получив от него 1000 рублей.

Данных о том, что ФИО1 после того как к нему обратился «Викентий» с просьбой о продаже наркотического средства, обращался к третьим лицам за приобретением наркотического средства в целях дальнейшего сбыта наркотического средства за денежное вознаграждение обратившемуся к нему лицу, в судебном заседании не установлено и сам осужденный об этом не заявлял. Тот факт, что лицо под псевдонимом «Викентий» обратился к ФИО1 с просьбой о продаже ему наркотического средства, не свидетельствует о наличии в действиях ФИО1 пособничества в приобретении наркотических средств.

При указанных обстоятельствах президиум считает, что оснований для переквалификации действий ФИО1 с ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, о чем просит осужденный в кассационной жалобе, с учетом обстоятельств, установленных судом при исследовании материалов дела, не имеется.

Юридическую оценку действий ФИО1 по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом «Викентий» 3 декабря 2013 года) и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства 4 декабря 2013 года) президиум находит правильной, а наказание, назначенное за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ – соответствующим требованиям закона.

В то же время президиум полагает, что приговор Заокского районного суда Тульской области от 27 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 августа 2014 года в отношении ФИО1 подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.401.15 УПК РФ, ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного закона, повлиявших на исход дела, при назначении осужденному ФИО1 наказания по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений и приговоров.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст.6 УК РФ наказание, примененное к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Президиум полагает, что при назначении ФИО1 наказания суд допустил нарушения требований уголовного закона, что повлияло на исход дела, поскольку повлекло назначение осужденному несправедливого наказания по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений и приговоров.

Так, из приговора усматривается, что ФИО1 признан виновным, в том числе и за совершение 4 декабря 2013 года преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, при назначении наказания по которой, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ, она предусматривает максимальное наказание в виде двадцати лет лишения свободы.

В силу ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление, то есть 10 лет, которое является максимально возможным при применении положения ч.2 ст.66 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ при назначении наказания суд также должен учитывать и другие обстоятельства, в том числе смягчающие наказание осужденного.

Данные требования уголовного закона при назначении ФИО1 наказания по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ судом первой инстанции не были выполнены.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что по преступлению, совершенному ФИО1 4 декабря 2013 года, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, суд признал наличие малолетних детей у виновного, состояние его здоровья, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, выразившееся в подробных признательных показаниях на стадии предварительного расследования.

Однако суд, сославшись в приговоре на обстоятельства, смягчающие наказание осужденного ФИО1, фактически не учел их при назначении ему наказания по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку назначил ему наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, то есть в размере максимально возможном с учетом лишь положения ч.2 ст.66 УК РФ. При указанных обстоятельствах назначенное наказание по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ нельзя признать справедливым.

Кроме того, президиум считает, что при назначении осужденному ФИО1 наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ суд в нарушение требований уголовного закона не указал принцип назначения осужденному наказания, то есть не выполнил требования ч.2 ст.69 УК РФ, в соответствии с которыми, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Поскольку одно из преступлений, за совершение которого ФИО1 осужден по ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, является покушением на особо тяжкое преступление, а второе преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ - приготовлением к особо тяжкому преступлению, суд при назначении ФИО1 наказания должен был применить один из принципов назначения наказания, предусмотренный ч.2 ст.69 УК РФ. Однако судом этого сделано не было.

Суд апелляционной инстанции на допущенные судом первой инстанцией нарушения уголовного закона при назначении осужденному ФИО1 наказания не обратил внимания и не устранил их в порядке, установленном уголовно-процессуальном законом.

Президиум, учитывая фактические обстоятельства дела, а также то, что при пересмотре приговора по кассационной жалобе осужденного ФИО1 его положение не может быть ухудшено, принимая во внимание положение ч.3 ст.14 УПК РФ, считает необходимым смягчить осужденному ФИО1 по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ, применив принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, и по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ.

Решая вопрос о смягчении осужденному ФИО1 наказания, за преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений и приговоров, президиум руководствуется положениями ст.ст.6,43,60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного осужденным; данные, характеризующие его личность; влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи; обстоятельства, смягчающие наказание – наличие малолетних детей у виновного, состояние его здоровья, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, выразившееся в подробных признательных показаниях на стадии предварительного расследования, а также обстоятельство, отягчающее наказание ФИО1- рецидив преступлений.

Мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в отношении ФИО1 ст.ст.64,73, ч.6 ст.15, ч.3 ст.68 УК РФ, президиум находит обоснованными и также не усматривает оснований для их применения.

По смыслу уголовного закона, в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ст.66 УК РФ с нижним пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ, наказание при наличии смягчающих обстоятельств назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ.

Учитывая указанные обстоятельства, президиум приходит к выводу, что кассационная жалоба осужденного ФИО1 подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Заокского районного суда Тульской области от 27 мая 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 августа 2014 года в отношении ФИО1 изменить:

смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 11 месяцев без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Заокского районного суда Тульской области от 16 сентября 2013 года назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 5 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанные приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Председательствующий