Решение № 2-6389/2017 2-6389/2017~М-5984/2017 М-5984/2017 от 7 ноября 2017 г. по делу № 2-6389/2017

...

2-6389/2017


РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

08 ноября 2017 года город Оренбург

Ленинский районный суд города Оренбурга

в составе:

председательствующего судьи Чадова А.А.,

при секретаре Колчиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Вымпел» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 обратился в суд с вышеуказанным иском к обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Вымпел» (далее – ООО «ОО «Вымпел»), указав, что согласно трудовому договору N от ... он работал в должности частного охранника-водителя мобильной группы в ООО «Охранная организация «Вымпел».

В соответствие с приказом от ... N он уволен по инициативе работодателя по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с прогулом.

Свое увольнение полагает незаконным, так как в соответствие с п.1.1 трудового договора был принят в ООО «Охранная организация «Вымпел» на должность частного охранника-водителя мобильной группы. Условиями трудового договора (п.5.1) установлен сменный режим работы, согласно графику сменности. Его функциональными обязанностями являлось управление транспортным средством при следовании мобильной группы к месту вызова и обратно, а также оказание помощи в осуществлении своих функций старшему группы быстрого реагирования (ГБР), что предусмотрено инструкцией экипажа ГРБ по действиям при получении сигнала «тревога» и инструкцией по охране труда частного охранника-водителя мобильной группы от ....

Режим работы ГБР ежемесячно устанавливался графиком работы ГБР и составлял: одни сутки работы/дежурства – двое суток выходных.

С ... по ... он находился в очередном ежегодном отпуске.

Перед выходом из отпуск он приехал на работу для ознакомления с графиком дежурства мобильной группы и установления даты выхода на работу, однако его фамилии в графике на оказалось.

По завершении отпуск он прибыл на рабочее место для исполнения должностных обязанностей, однако устным распоряжением директора ему было отказано в предоставлении автомобиля и выполнении обязанностей охранника-водителя мобильной группы. Одновременно его известили, что он перемещен на должность охранника стационарного поста физической охраны в ломбард «Драгоценности Урала» по ... с режимом работы по пятидневной рабочей неделе.

На его письменное обращение об объяснении причин его перевода в другое структурное подразделение, на иную должность отличными функциональными обязанностями, режимом труда и размером оплаты труда был получен письменный ответ о том, что он перемещен согласно условиям трудового договора и в связи с отсутствием другого рабочего места. Он повторно обратился к работодателю с требованием допустить его к выполнению обязанностей и информировать о дате выхода на смену по его должности частного охранника-водителя мобильной группы путем предоставления графика работы на июль 2017 г., в ответ на которое ответчик предоставил ему уведомление о предоставлении письменного объяснения по фактам отсутствия на рабочем месте, выписку из приказа о проведении служебного расследования причин отсутствия его на рабочем месте и собственно ответ на повторное обращение.

... ему вручили приказ N об увольнении по инициативе работодателя по п/п «а» п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ в связи с прогулом.

С приказом не согласен, так как письменного согласия на перевод на другую должность, как того требует ст.72.1 ТК РФ, он не давал, а возможности приступить к исполнению обязанностей по прежней должности работодатель не предоставил.

Кроме того, за период с ... по ... у него имеется переработка, подтвержденная графиками сменности (графиками дежурств мобильных групп), не оплаченная работодателем и подлежащая оплате в повышенном размере. Согласно приведенных расчетов, размер задолженности за сверхурочную работу в указанный период составил 51373 рубля 91 копейку.

Неправомерными действиями работодателя ему причинен моральный вред, оцениваемый в 200000 рублей.

Просил суд отменить приказ от ... об увольнении ФИО1 по подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса /Российской Федерации; восстановить его на работе в должности частного охранника-водителя мобильной группы ООО «Охранная организация «Вымпел»; взыскать с ответчика в его пользу заработную плату за период с ... по ... в размере 51373 рубля 91 копейку; взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за все время незаконного лишения возможности трудиться с ... по день восстановления на работе; взыскать с его пользу компенсацию морального вреда в размере 200000 рублей.

В ходе судебного разбирательства истец ФИО1 исковые требования уточнил в части размера задолженности по заработной плате за сверхурочную работу, составившего, по расчетам истца, 93608 рублей 15 копеек, а также указал сумму утраченного заработка в связи с незаконным увольнением, в связи с чем просил суд взыскать с ответчика средний заработок за время незаконного лишения его возможности трудиться за период с ... по день вынесения решения судом в размере 41971 рубля 44 копеек. В остальной части требования оставил без изменения.

В судебном заседании истец ФИО1, его представитель ФИО2, действующая на основании доверенности, исковые требования поддержали в полном объеме, просили удовлетворить.

Представитель ответчика ФИО3, действующий на основании доверенности, возражал в удовлетворении исковых требований ФИО1 по основаниям, изложенным в письменном отзыве, в иске просил отказать.

Заслушав пояснения сторон и их представителей, заключение прокурора, полагавшего необходимым в иске отказать, изучив материалы дела, суд приходит к следующему выводу:

В силу пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, в том числе прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Согласно статьи 84-1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 настоящего Кодекса. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

Согласно статьи 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348.11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

В силу статьи 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Согласно статьи 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Судом установлено, что в соответствие с трудовым договором от N от ... (в редакции дополнительных соглашений от ..., от ..., от ...) истец ФИО1 был принят на работу в ООО «Охранная организация «Вымпел» на должность частного охранника-водителя мобильной группы с осуществлением деятельности под руководством и в соответствие с указаниями начальника дежурной смены.

В соответствие с приказом ООО «Охранная организация «Вымпел» N от ..., действие трудового договора с ФИО1 прекращено, истец уволен с ... с должности частного охранника по п/п «а» пункта 6 ч.1 ст.81 ТК РФ за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей – прогул, в основании приказа указаны рапорты начальников дежурной смены, акты отсутствия работника на рабочем месте, запросы о предоставлении письменных объяснений, акт отказа в предоставлении письменных объяснений, акт служебного расследования. С приказом истец ознакомлен в установленном порядке, в записи об ознакомлении с ним выразил свое несогласие ввиду непредставления работодателем графика работы и рабочего места.

В обоснование заявленных требований истец сослался на нарушение ответчиком положений ст.72.1 ТК РФ о переводе его на другую работу без письменного согласия работника и, соответственно, незаконном лишении возможности трудиться вследствие недопущения работодателем к исполнению обязанностей по прежней должности и прежнему графику работы.

В этой связи суд приходит к следующему выводу:

В силу ст.72.1 ТК РФ перевод на другую работу – это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

Согласно трудового договора N от ... истец принят на работу в ООО «Охранная организация «Вымпел» на должность частного охранника – водителя мобильной группы. В силу п.1.3 трудового договора, работник обязался исполнять обязанности в соответствие с должностной инструкцией. При этом указанный в должностной инструкции перечень обязанностей работника не является исчерпывающим. Работодатель вправе без предварительного согласия работника возложить на него выполнение других функций, если дополнительные обязанности не будут выходить за рамки должности и условий труда, установленных трудовым договором.

В соответствие с п. 1.4. должностной инструкцией частного охранника – водителя мобильной группы, на должность частного охранника назначается гражданин РФ, прошедший профессиональную подготовку и сдавший квалификационный экзамен, что подтверждается удостоверением частного охранника. Согласно раздела 2 должностной инструкции, частному охраннику – водителю вменялось в обязанности в случае поступления сигнала тревога с объекта Заказчика исполнить обязанность водителя экипажа группы быстрого реагирования, прибыть к месту сигнала и исполнить обязанности частного охранника группы быстрого реагирования, заключающуюся в обеспечении защиты охраняемых объектов, материальных ценностей от противоправных посягательств; докладе начальнику дежурной смены при выявлении неисправностей, не позволяющих принять объект под охрану; соблюдении внутриобъектового и пропускного режима на охраняемом объекте, проверке документов, удостоверяющих личность и дающих право на проход на территорию объекта и провоз материальных ценностей; задержании нарушителей внутриобъектового и пропускного режима с оформлением материалов на задержание; осмотре территории объекта, помещений и транспорта с целью выявления нарушений режима, выявления мест укрытия материальных ценностей и т.д.

Служебной запиской от ... директор ООО «Вымпелкомлогистика» уведомил ООО «ОО «Вымпел» о предстоящем расторжении договоров аренды автомобилей ....

Приказом директора ООО «ОО «Вымпел» N от ... в связи с предстоящим расторжением договоров аренды автомобилей, предписано провести внутреннюю корректировку по личному составу для обеспечения трудовой деятельности и оплаты труда частных охранников подразделения «дежурная часть».

В соответствие с приказом ООО «ОО «Вымпел» N от ... в штатное расписание N от ... внесены изменения, согласно которым в структурном подразделении «Дежурная часть» должность «частный охранник-старший мобильной группы» переименована в должность «частный охранник». В структурном подразделении «Дежурная часть» должность «частный охранник-водитель мобильной группы» переименована в должность «частный охранник». Названным приказом с ... утверждено новое штатное расписание N введено в действие с ..., специалисту по кадрам в срок до ... предписано уведомить работников об изменениях.

Письмом от ... ФИО1 уведомлен об изменении штатного расписания, в частности о переименовании через двухмесячный срок его должности «частный охранник-водитель мобильной группы» в должность «частный охранник» без изменения трудовой функции и существенных условий трудового договора. С уведомлением истец под роспись ознакомлен ..., письменно выразил свое несогласие, сославшись на основную трудовую функцию как управление автомобилем.

Согласно письму ООО «ОО «Вымпел» от ... N, истец проинформирован о перемещении из мобильной группы на стационарный пост физической охраны, расположенный по адресу: ..., ломбард «Драгоценности Урала» с поручением работы в пределах специальности, квалификации и должности, согласно утвержденного графика. Одновременно ФИО1 разъяснено, что согласно п.8.6. трудового договора N от ... «не считается переводом на другую работу и не требует согласия Работника перемещение его на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности с поручением работы в пределах специальности, квалификации и должности, обусловленной трудовым договором». К письму, которое истец получил ... под роспись, приложена копия выписки из графика дежурств на посту N «Ломбард».

В соответствие с названным графиком, с ... истцу была установлена сменная работа, продолжительностью 9 часов по графику пятидневной рабочей недели.

Согласно докладной записки начальника дежурной смены Ш.А.Ю. от ..., частный охранник ФИО1 отсутствовал в помещении офиса по адресу: ... ... с 11.00 час. до 18.00 час. По информации частного охранника Г.М.Х. на объекте N по адресу: ..., ФИО1 в течение всей смены также не приходил.

Из рапорта начальника дежурной смены Д.В.В. от ... следует, что частный охранник ФИО1 ... в период с 09.45 час. до 18.00 час. отсутствовал в офисе по адресу: .... В течение рабочего дня в здании ООО «ОО «Вымпел» ФИО1 больше не появлялся, разрешение на уход с работы не получал, на телефонные звонки дежурного не отвечал, в соответствие с докладом охранника М.Ф.Б. частный охранник ФИО1 на объекте охраны «Ломбард» не появлялся.

В соответствие с докладной начальника дежурной смены Г.В.А. от ... частный охранник ФИО1 отсутствовал в помещении здания по адресу: ... 11.00 час. до 18.00 час. ..., разрешения на преждевременный уход не получил, на телефон не отвечал. На объекте охраны N («Ломбард») по ... частный охранник ФИО1 не появлялся.

Согласно докладной начальника дежурной смены Ш.А.Ю. от ..., частный охранник ФИО1 в течение рабочего дня ... в офисе по ... не появлялся, на объекте охраны по ..., по сообщению частного охранника Г.М.Х., также не появлялся.

Об отсутствии истца на рабочем месте в указанное в докладных время за ... составлены комиссионные акты с участием специалиста по кадрам, главного бухгалтера и начальников дежурных смен.

В табеле учета рабочего времени за июль 2017 года, дни с ... у ФИО1 отмечены как прогул.

В соответствие с приказом ООО «ОО «Вымпел» N от ... назначено служебное расследование в отношение частного охранника ФИО1 в связи с необходимостью выявления причин отсутствия его на рабочем месте более четырех часов ....

Приказом директора ООО «ОО «Вымпел» N от ..., в связи с невыходом частного охранника ФИО1 на объект «Ломбард» и отсутствием его на рабочем месте ... и в связи с проведением проверки, ФИО1 выведен в распоряжение начальника дежурной смены по адресу: ... на период ...

С указанным приказом истец ФИО1 знакомиться отказался, в связи с чем специалистом отдела кадров Общества в присутствии главного бухгалтера ... составлен акт об отказе в ознакомлении с приказом.

Уведомлением от ... истцу предложено дать объяснения по факту отсутствия на рабочем месте в дежурной службе ... согласно ст.193 ТК РФ.

В ответ на указанное уведомление ... истцом представлены письменные объяснения, в которых он ссылается на незаконное лишение его работодателем возможности трудиться в виде отказа в доступе на рабочее место частного охранника – водителя мобильной группы, отказе в предоставлении транспортного средства, документов на него и оружия, предоставлении графика работы мобильной группы, а также в отобрании пропуска в здание по ....

По результатам служебного расследования в акте от ... комиссия пришла к выводу об отсутствии уважительных причин неявки истца на работу в период с ... и предлагает применить к истцу дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п/п «а» п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Оспаривая законность увольнения, истец указал на то, что работодатель без его согласия перевел его на другую работу и в одностороннем порядке изменил режим рабочего времени, в то время как его основной трудовой функцией являлось управление автомобилем а режим работы определен трудовым договором, изменения в который не вносились.

В этой связи суд отмечает, что в данном случае не имел место перевод истца на другую работу, требующий, в силу части 1 статьи 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации, согласия работника, а осуществлено перемещение истца у того же работодателя на другое рабочее место, расположенное в той же местности (часть 3 той же статьи), что не повлекло за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе трудовой функции.

В должностной инструкции частного охранника-водителя мобильной группы, которой, в том числе, определяется трудовая функция истца, действительно предусмотрена дополнительная обязанность водителя для доставки экипажа группы быстрого реагирования к месту сигнала, и ошибочно толкуемая истцом как основная трудовая функция.

Между тем, иные обязанности, установленные п.п. 2.1 – 2.11 раздела 2 должностной инструкции, определяют трудовую функцию истца именно как частного охранника.

Согласно ч.2 ст.57 ТК РФ трудовая функция работника определена законодателем как работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, или соответствующим положениям профессиональных стандартов;

Приложением к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17 апреля 2009 г. № 199 раздел Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих (выпуск 1) «Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства» дополнен новой профессией рабочего – «Охранник» 4 - 6 разрядов (§ 262а), предусматривающей следующие ее тарифно-квалификационные характеристики: охрана помещений и территорий объектов. Охрана имущества, в том числе в процессе его транспортировки. Обеспечение пропускного и внутриобъектового режимов персонала и посетителей на объектах. Проверка постоянных, временных, разовых пропусков и других документов, предоставляющих право входа и выхода лиц, въезда и выезда транспортных средств, вноса и выноса, ввоза и вывоза имущества с охраняемых объектов. Контроль за своевременным возвращением пропусков. Осмотр имущества, а также транспортных средств при их въезде и выезде с охраняемых объектов. Проверка соответствия вывозимого и выносимого, ввозимого и вносимого имущества имуществу, указанному в документах, предусмотренных правилами пропускного и внутриобъектового режимов. Оказание охранных услуг с использованием технических средств охраны. Осуществление контроля за средствами охранно-пожарной сигнализации. Обеспечение защиты жизни и здоровья граждан. Оказание при необходимости первой (доврачебной) медицинской помощи пострадавшим при получении телесных повреждений. Обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий. Охрана объектов и имущества на объектах, имеющих важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. Принятие мер к недопущению и пресечению хищений охраняемого имущества с применением при необходимости специальных средств, гражданского и служебного оружия, разрешенных в частной охранной деятельности.

При этом в соответствие с примечанием к параграфу, для замещения должности требуется профессиональная подготовка; повышение квалификации не реже одного раза в 5 лет; наличие удостоверения частного охранника соответствующего образца, полученного в органах внутренних дел.

Профессии «охранник-водитель» Единым тарифно-квалификационным справочником не предусмотрено.

Должностная инструкция частного охранника-водителя мобильной группы ООО «ОО «Вымпел» в части функциональных обязанностей полностью соответствует квалификационной характеристике должности охранника, поименованной в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих.

Кроме того, как отмечалось выше, с ... должность «частный охранник-водитель мобильной группы» была переименована в должность «частный охранник» с оставлением ее в том же структурном подразделении «Дежурная часть».

При сопоставлении должностной инструкции «частного охранника-водителя мобильной группы» с должностной инструкцией «частного охранника» от ..., знакомиться с которой истец отказался, что подтверждается актом от ..., судом установлено, что функциональные обязанности работника в обеих инструкциях полностью совпадают, за исключением обязанности водителя экипажа ГБР по доставке его к месту сигнала тревоги.

Таким образом, работодателем с ... должностные обязанности работников, установленные должностными инструкциями, были лишь приведены в соответствие с квалификационными характеристиками должности, предусмотренной Единым тарифно-квалификационном справочником работ и профессий рабочих, без изменения их трудовой функции, что не может рассматриваться как незаконный перевод истца на другую работу, а перемещение истца из мобильной группы быстрого реагирования на стационарный пост не противоречит положениям ч.3 ст.72.1 ТК РФ и не требовало его согласия на такое перемещение.

При этом судом отклоняется утверждение истца о том, что ответчиком в одностороннем порядке изменено его рабочее место, коим являлась мобильная группа быстрого реагирования.

Частью 3 статьи 72.1 ТК РФ установлено ограничение на право работодателя в перемещении работника без его согласия лишь в случаях, когда рабочее место сотрудника определено трудовым договором.

Трудовой договор с истцом N от ... не содержит указаний на определенное сторонами рабочее место.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 35 Постановления от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу ч. 6 ст. 209 ТК РФ рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Мобильная группа быстрого реагирования, ошибочно воспринимаемая истцом как свое рабочее место, не может считаться рабочим местом ФИО1, поскольку в трудовом договоре N от ... в качестве такового не обозначена, а в соответствие со штатным расписанием и иными локальными актами работодателя, конкретные местоположения рабочих мест не поименованы.

Дежурная часть, как структурное подразделение ответчика, в котором числился истец, располагается в офисе по ..., где в период с ... истец отсутствовал в урочное для него время.

Учитывая, что характер возложенных на истца после ... обязанностей находится в пределах должностной инструкции ФИО1, а смена охраняемого объекта, в пределах которого подлежали исполнению трудовые обязанности, не свидетельствует о переводе работника на другую работу, является лишь перемещением, не влекущим за собой изменения условий, зафиксированных сторонами в трудовом договоре трудовой функции, суд приходит к выводу о том, что у ответчика имелись законные основания для увольнения истца, поскольку он отсутствовал на рабочем месте в течение нескольких дней, что в силу подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является основанием для расторжения трудового договора с работником

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации в силу ст. 37 (ч. 1) Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда обеспечивается в том числе запретом принудительного труда, под которым согласно Конвенции МОТ № 29 от 28 июня 1930 года относительно принудительного или обязательного труда (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 04 июня 1956 года) понимается всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2). Гарантируя защиту от принудительного труда, ТК РФ в ч. ч. 1 и 2 ст. 72.1 предусмотрел запрет перевода работника на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, т.е. изменение трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации) и (или) такого указанного в трудовом договоре существенного его условия, как структурное подразделение, в котором работает работник, а также на постоянную работу к другому работодателю без письменного согласия работника. В соответствии с ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе трудовой функции. Как следует из содержания данной нормы в системной связи с другими положениями ТК РФ, она допускает перемещение работника без его согласия лишь постольку, поскольку работник продолжает выполнять обусловленную трудовым договором работу (трудовую функцию) и никакие установленные по соглашению сторон условия трудового договора не изменяются (Определение от 19 июня 2007 года № 475-О-О).

Более того, в соответствии с ч. 1 ст. 74 Трудового кодекса РФ, в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

С учетом того, что у ответчика отсутствовала обязанность предлагать истцу иные должности в организации, истец был вправе воспользоваться правом расторгнуть трудовой договор с ответчиком в порядке, предусмотренном ч.4 ст.74 ТК РФ (на основании п. 7 ч. 1 ст.77 ТК РФ) по истечении двухмесячного срока с момента уведомления о представляемом истцом изменении трудовой функции, однако продолжил трудовые отношения с ответчиком и после ... в новых условиях.

Утверждение истца об изменении ответчиком в одностороннем порядке режима рабочего времени, как существенного условия трудового договора, судом также отклоняется, как основанное на неверном толковании норм действующего законодательства:

В силу ст.91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

Пунктом 5.1 трудового договора N от ... установлено, что график рабочего времени работника определяется Правилами внутреннего трудового распорядка, работнику устанавливается сменный режим работы, согласно графику сменности, устанавливаемому непосредственным руководителем.

Существенными условиями трудового договора, согласно ч.2 ст.57 ТК РФ, помимо прочего, является режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

Согласно ст.100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, - трудовым договором.

В соответствие со ст.103 ГК РФ сменная работа - работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

Пунктом п.5.1.3 Правил внутреннего трудового распорядка ООО «ОО «Вымпел» установлено, что для работников, занятых на охране объектов, в связи с производственной необходимостью устанавливается сменная работа (часами, сутками, неделями, месяцем). Графики работ составляются в соответствие с договором охраны объекта и режимом работы. Графики работ (смен) являются текущими документами не строгой отчетности и могут меняться в зависимости от производственной необходимости.

Поскольку в трудовом договоре истца содержится ссылка лишь на сменный режим работы истца по графику, определяемому работодателем без указания самого графика, суд соглашается с доводами ответчика о том, что составление графика, обусловленного производственной необходимостью, является дискретным полномочием работодателя, не ограниченного условиями трудового договора с истцом и согласованием его с работником. Представленный истцу график его работы на июль 2017 г. в ежедневном режиме пятидневной рабочей недели согласуется с положениями п.5.1.3. Правил ВТР ООО «ОО «Вымпел» и ст. 103 ТК РФ и условиям трудового договора с истцом не противоречит.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что у истца, в установленном порядке перемещенного на новый объект охраны и ознакомленного с графиком работы, отсутствовали законные основания для неявки на работу и исполнения своих должностных обязанностей, а его отсутствие в рабочее время на рабочем месте, определенном ему работодателем, правомерно расценено ответчиком как прогул, поскольку доказательств уважительности причины отсутствия на работе истец не предоставил.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отказе ФИО1 в удовлетворении исковых требований об отмене приказа об увольнении его с работы, производных в силу ст.ст. 234 и 394 ТК РФ требований о восстановлении его на работе в прежней должности и взыскании заработка за время вынужденного прогула, а также требований о компенсации морального вреда.

Требования истца о взыскании заработной платы за сверхурочную работу за период с ... по ... суд также находит необоснованными и не подлежащими удовлетворению в силу следующего:

В силу ст.91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

Из пояснений истца в судебном заседании следует, что фактически в заявленный период им отработано большее количество рабочих смен, чем указано в табелях учета отработанного времени. В обоснование требований представил копии графиков работы за период с августа 2016 г. по май 2017 г., подтверждающих, по его мнению, сверхурочную его работу, не учтенную и не оплаченную ответчиком.

В соответствие с п.5.7. Правил ВТР ООО «ОО «Вымпел» привлечение к сверхурочным работам производится работодателем с письменного согласия работников, Сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

В статье 97 Трудового кодекса Российской Федерации закреплено, что работодатель имеет право в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором: для сверхурочной работы (статья 99 Трудового кодекса Российской Федерации); если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (статья 101 Трудового кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 99 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

Положениями указанной статьи также установлены случаи, при которых возможно привлечение работодателем работника к сверхурочной работе с его письменного согласия, а также - без такого согласия (случаи наступления непредвиденных обстоятельств).

При этом согласно части 4 статьи 99 ТК РФ в других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

В статье 152 Трудового кодекса Российской Федерации закреплено, что сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Каких-либо доказательств согласия самого истца на работу сверх установленной продолжительности рабочего времени в учетный период, либо наступления непредвиденных обстоятельств, определенных ст.99 ТК РФ, обуславливающих возможность привлечения работника к сверхурочной работе и без его согласия – суду не представлено.

Кроме того, подлинники графиков работы, на которых основаны требования ФИО1 в заявленный период, истцом не представлены, в свою очередь ответчик, оспаривая их легитимность, сослался на отсутствие возможности их представления вследствие утраты.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа.

Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.

При таких обстоятельствах, доводы истца о выполнении сверхурочной работы, как предусмотрено положениями ст. 99 Трудового кодекса РФ, не могут быть признаны обоснованными.

Представленные истцом копии графиков работы за спорный период, при отсутствии подлинников, не могут являться подтверждением сверхурочной работы, доказательств, свидетельствующих, что данные графики составлены и подписаны уполномоченным лицом, не имеется, подписей указанных в них охранников об ознакомлении с графиком, данные копии также не содержат.

Представленные в материалы дела табели учета рабочего времени за те же рабочие (учетные) периоды, и являющиеся в силу Постановления Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» (форма Т-13) первичным документом учета отработанного времени, содержат иную, отличную от графиков, информацию о количестве отработанных истцом в каждом из учетных периодов количестве часов. При этом представленные ответчиком расчетные ведомости и расчетные листки за спорный период, полностью согласуются в количестве отработанного времени и примененной в расчетах часовой тарифной ставки с табелями учета рабочего времени, представленными в материалы дела.

Доказательств обратного истцом, в нарушение ст.56 ГПК РФ, суду не представлено.

В этой связи, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований ФИО1 и в указанной части.

С учетом изложенного, суд считает необходимым отказать ФИО1 в удовлетворении исковых требований к обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Вымпел» об отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за сверхурочную работу, среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 194-198 ГПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований ФИО1 к к обществу с ограниченной ответственностью «Охранная организация «Вымпел» об отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за сверхурочную работу, среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда – отказать в полном объеме.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Оренбургский областной суд через Ленинский районный суд города Оренбурга в течение одного месяца со дня его принятия в окончательной форме.

Судья: /подпись/

Решение судом в окончательной форме принято 17 ноября 2017 года

Судья: /подпись/