Апелляционное постановление № 10-7/2019 от 18 марта 2019 г. по делу № 10-7/2019

мировой судья судебного участка № 5 дело № 10-7/2019

Пилипенко А.В. УИД 26 MS0004-01-2018-016200-19


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Буденновск 18 марта 2019 года

Судья Буденновского городского суда Ставропольского края Чулков В.Н.,

при секретаре судебного заседания Лазаренко Ю.В.,

с участием:

помощника Буденновского межрайонного прокурора Алибулатова М.З.,

осужденного Квитко Д.М. (в режиме видеоконференц-связи),

защитника осужденного - адвоката адвокатского кабинета г. Буденновска Адвокатской палаты Ставропольского края Петровой Н.Ю., представившей удостоверение № 679 и ордер № Н 101556 от 18 марта 2019 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы защитника и осужденного, на приговор мирового судьи судебного участка № 5 города Буденновска и Буденновского района от 10 января 2019 года, которым

Квитко Д.М., 10 августа 1979 года рождения, уроженец г. Георгиевска Ставропольского края, гражданин РФ, имеющий высшее образование, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, не работающий, не военнообязанный, проживающий по адресу: Ставропольский край, г. Георгиевск, ул. <данные изъяты>, судимый:

1. 21 апреля 2014 года Промышленным районным судом города Ставрополя по п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима. Апелляционным определением Ставропольского краевого суда от 17 сентября 2018 года на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 02 года 06 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения. 26 мая 2016 года освобожден по отбытию наказания. Постановлением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 27 декабря 2016 года по приговору Промышленного районного суда города Ставрополя от 21 апреля 2014 года считать осужденным по п.п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде 01 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, по ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ освобожден от наказания.

2. 13 сентября 2016 года Минераловодским городским судом Ставропольского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 01 году 09 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 06 месяцев. Постановлением Президиума Ставропольского краевого суда от 24 апреля 2017 года приговор от 13 сентября 2016 года изменен, исключено дополнительное наказания в виде ограничения свободы. 03 мая 2018 года освобожден по отбытию наказания.

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ к лишения свободы сроком на 08 месяцев, по ч. 3 ст. 30 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 08 месяцев. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу;

срок отбытия наказания постановлено исчислять с 10 января 2019 года;

на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ период содержания под стражей с 09 июня 218 года по день вступления приговора в законную силу засчитан в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Чулкова В.Н., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб защитника и осужденного, выступление помощника прокурора Алибулатова М.З., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего изменить приговор мирового судьи, выступление защитника Петровой Н.Ю. и осужденного Квитко Д.М., просивших изменить приговор мирового судьи по доводам апелляционных жалоб, суд

У С Т А Н О В И Л:

Квитко Д.М. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенные при следующих обстоятельствах:

05 июня 2018 года в период времени с 16 часов 00 минут по 20 часов 30 минут, находясь по адресу: Ставропольский край г. Георгиевск, ул. <данные изъяты>, Квитко Д.М. имея умысел на хищение чужого имущества путем обмана, действуя из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, путем случайного подбора телефонного номера позвонил на абонентский номер +№, оператора сотовой связи ПАО «ВымпелКом», находящийся в пользовании незнакомой ему Шрамко Т.С., которой сообщил заведомо для него ложные сведения о якобы нахождении её сына в полиции и убедил последнюю в необходимости перечисления денежных средств в сумме 3000 рублей сотрудникам полиции за освобождение сына, путем перевода денежных и средств на счет банковской карты ПАО «Сбербанк России» №. В свою очередь Шрамко Т.С., введенная в заблуждение относительно истинных намерений Квитко Д.М., будучи убежденной в правдивости его слов, находясь в своем домовладении по адресу: Ставропольский край, г. Буденновск, микрорайон <данные изъяты><данные изъяты>, дала свое согласие на перечисление денежных средств в вышеуказанной сумме и, следуя указаниям Квитко Д.М., через платежную систему «Сбербанк России» с помощью СМС-сообщений отправляемых ею на № с текстом номера банковской карты ПАО «Сбербанка России» №, который ей сообщил Квитко Д.М., в вышеуказанный период времени произвела перечисление денежных средств в сумме 3000 рублей со своего расчетного счета №, открытого в отделении ПАО «Сбербанк России» №, расположенного по адресу: Ставропольский край город Буденновск улица Октябрьская дом № 59/61.

В продолжение своего единого преступного умысла, Квитко Д.М. 05 июня 2018 года в период времени с 16 часов 00 минут по 20 часов 30 минут, находясь по адресу: Ставропольский край, г. Георгиевск, ул. <данные изъяты>, вновь позвонил на абонентский номер +№, используемый Шрамко Т.С. и сообщил последней заведомо для него ложные сведения о необходимости перечисления еще денежных средств в сумме 2000 рублей сотрудникам полиции за освобождение ее сына. Шрамко Т.С., введенная в заблуждение относительно истинных намерений Квитко Д.М., будучи убежденной в правдивости его слов, находясь в своем домовладении по адресу: Ставропольский край, г. Буденновск, микрорайон <данные изъяты>, дала свое согласие на перечисление денежных средств и, следуя указаниям Квитко Д.М., через платежную систему «Сбербанк России» с помощью СМС-сообщений отправляемых ею на номер 900 с текстом номера банковской карты ПАО «Сбербанка России» №°<данные изъяты>, который ей сообщил Квитко Д.М., произвела перечисление денежных средств в сумме 2000 рублей, со своего расчетного счета №, открытого в отделении ПАО «Сбербанк России» №, расположенного по адресу: Ставропольский край, г. Буденновск, ул. Октябрьская, дом 59/61.

Таким образом, Квитко Д.М. 05 июня 2018 года в период времени с 16 часов 00 минут по 20 часов 30 минут похитил путем обмана, принадлежащие Шрамко Т.С. денежные средства в общей сумме 5 000 рублей, чем причинил последней материальный ущерб на указанную сумму.

Он же, 05 июня 2018 года в период времени с 10 часов 00 минут по 12 часов 00 минут, находясь по адресу: Ставропольский край, г. Георгиевск, ул. <данные изъяты> имея умысел на хищение чужого имущества, путем обмана, действуя из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, путем случайного подбора телефонного номера, позвонил на абонентский номер +№ оператора сотовой связи ПАО «ВымпелКом», находящийся в пользовании незнакомой ему Костенковой В.А., которой сообщил заведомо для него ложные сведения, о том, что он является ее правнуком - Ениным В.А. и у него возникли проблемы имущественного характера, убедив последнюю в необходимости перечисления в его адрес денежных средств в сумме 3000 рублен, путем перевода на счет банковской карты ПАО «Сбербанк России» №”3255, в свою очередь Костенкова В.А., введенная в заблуждение относительно истинных намерений Квитко Д.М., будучи убежденной в правдивости его слов, по указанию Квитко Д.М. отправилась в отделение ПАО «Сбербанк России», расположенное по адресу Ставропольский край, г. Буденновск, ул. Октябрьская, дом 59/61, где хотела перевести денежные средства в сумме 3000 рублей со своего расчетного счета №, открытого в отделении ПАО «Сбербанк России» №, расположенного по адресу: Ставропольский край, г. Буденновск, ул. Октябрьская, №, но была остановлена Ениной Ю.В., сообщившей ей об отсутствии проблем у Енина В.А., в связи с чем, Квитко Д.М. не смог довести свой преступный умысел до конца и причинить имущественный вред в сумме 3 000 рублей Костенковой В.А., по не зависящим от него обстоятельствам.

По приговору мирового судьи действия Квитко Д.М. квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 УК РФ – покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник Буденновского межрайонного прокурора Алибулатов М.З. просит приговор мирового судьи изменить, снизить Квитко Д.М. назначенное наказание, применив положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, указывая, что при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 УК РФ мировой судья не учел положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, которая предусматривает, что срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление, что в свою очередь повлекло за собой вынесение несправедливого приговора и назначение строгого наказания.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Петрова Н.Ю. просит приговор мирового судьи изменить, смягчить назначенное Квитко Д.М. наказание, указывая, что в нарушение требований ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 43, УК РФ мировой судья при определении Квитко Д.М. меры наказания признал в качестве смягчающих обстоятельств наличие малолетних детей у виновного, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, раскаяние и признание своей вины. Вместе с тем, суд не учел при определении меры наказания и не отразил в приговоре справку о состоянии здоровья Квитко Д.М., которому поставлен диагноз инфильтративный туберкулез правого легкого в фазе распада. Вопреки требований ч. 1 ст. 60 УК РФ суд назначил Квитко Д.М. одинаковую меру наказания за оконченное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ и за покушение на совершение хищения путем обмана ч. 30 ст. 30 ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Квитко Д.М. просит приговор мирового судьи изменить, указывая, что мировым судьей при назначении наказания не было учтено наличие у него заболевания туберкулез легких, не учел при назначении наказания положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Мировой судья необоснованно указал в приговоре на уничтожение вещественного доказательства Mikro-карты памяти. В связи, с чем просит снизить наказание до 08 месяцев лишения свободы и возвратить ему Mikro-карту памяти.

В судебном заседании помощник Буденновского межрайпрокурора Алибулатов М.З. доводы апелляционного представления поддержал и просил изменить приговор мирового судьи изменить, снизить Квитко Д.М. назначенное наказание, применив положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Защитник осужденного Петрова Н.Ю. доводы апелляционной жалобы поддержала, просила смягчить назначенное Квитко Д.М. наказание.

Осужденный Квитко Д.М. доводы апелляционной жалобы поддержал, дополнительно пояснив, что в приговоре мировой судья не разрешил судьбу вещественных доказательств: общей тетради на 96 листах, отрезков бумаги, гарантийного талона. Просит снизить назначенное наказание до 08 месяцев лишения свободы.

Потерпевшие Шрамко Т.С., Костенкова В.А. в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 272 УПК РФ суд, с учетом мнения сторон, полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся потерпевших, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор в отношении Квитко Д.М. постановлен в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ. Осужденный полностью признал свою вину и согласился с предъявленным ему обвинением. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены. Ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, то есть без исследования доказательств, Квитко Д.М. заявил при ознакомлении с материалами дела после окончания предварительного следствия и в ходе судебного заседания. В судебном заседании, после консультации с адвокатом и разъяснения ему всех последствий рассмотрения дела в порядке гл. 40 УПК РФ, Квитко Д.М. поддержал своё ходатайство, которое удовлетворено судом.

Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора, предусмотренный ст.ст. 314-317 УПК РФ, судом соблюдён в полной мере.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству Квитко Д.М. и придя к выводу об обстоятельствах предъявленного ему обвинения, суд удостоверился, что подсудимый осознаёт характер и последствия заявленного им добровольного ходатайства, после обязательной консультации с защитником и в присутствии последнего, при этом государственный обвинитель и потерпевшая сторона не возражали против применения данной процедуры.

Юридическая квалификация действий Квитко Д.М. по ч. 1 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 УК РФ – покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, соответствует описанию преступного деяния с обвинением, с которым он согласился. Приговор в этой части не обжалуется.

Доказанность вины и квалификация содеянного сторонами не оспариваются.

Мировой судья обоснованно посчитал, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, поскольку данный вид наказания достигнет своих целей и будет способствовать исправлению осужденного. При этом мировой судья мотивировал в приговоре, почему иной более мягкий вид наказания не может достичь целей наказания.

В связи, с чем суд считает, что назначенное Квитко Д.М. наказание в виде лишения свободы, является справедливым. Оснований для назначения более мягкого наказания, либо наказания с применением ст. ст. ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, мировой судья не нашел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения осужденному Квитко Д.М. назначен в полном соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству подсудимого Квитко Д.М. к материалам дела приобщена информация начальника Федерального казенного учреждения здравоохранения Медико-санитарная часть №26, из которой следует, что Квитко Д.М. имеет заболевание инфильтративный туберкулез S1-S2 правого легкого в фазе распада (том 2 л.д. 266).

Однако наличие данного заболевания, не было учтено мировым судьей, при определении размера наказания мировой судья.

В силу ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

Поэтому наличие у Квитко Д.М. заболевание инфильтративный туберкулез S1-S2 правого легкого в фазе распада, суд на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признает обстоятельством смягчающим его наказание и подлежащим учету при определении размера наказания по обоим эпизодам совершенных преступлений.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, по обоим эпизодам преступлений, обстоятельством, отягчающим наказание Квитко Д.М. мировым судьей признан рецидив преступлений.

Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Признав наличие в действиях Квитко Д.М. по обоим эпизодам преступлений, наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «г, и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ мировой судья не привел мотивов невозможности назначения наказания см применением ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В связи с чем принимая во внимание способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, вид умысла, цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, данные о личности подсудимого, наличие совокупности обстоятельств смягчающих его наказание, в том числе и предусмотренных ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определяет размер наказания менее одной третьей части максимального срока, предусмотренного за совершение преступления при рецидиве.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Однако суд назначил осужденному наказание по ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 159 УК РФ без учета положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, на что указывает отсутствие ссылки на данную норму закона в описательно-мотивировочной части приговора.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие в приговоре мирового судьи ссылки на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ свидетельствует о том, что суд исходил из верхних пределов санкции ч.1 ст. 159 УК РФ.

Допущенные мировым судьей изложенные нарушения являются существенными, повлиявшими на справедливость назначенного наказания, в связи, с чем приговор подлежит изменению со снижением наказания по обоим эпизодам преступлений.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора, должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом: предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им.

При производстве предварительного расследования у Квитко Д.М. был изъят мобильный телефон марки «Prestigio», в котором находилась mikrо-карта памяти на 2 GB черного цвета.

Разрешая при вынесении приговора судьбу вещественных доказательств, мировой судья постановил мобильный телефон марки «Prestigio» в корпусе белого цвета, вернуть законному владельцу Квитко Д.М., а mikrо-карту памяти на 2 GB черного цвета, уничтожить.

В связи с чем приговор в части разрешения вещественных доказательств подлежит изменению, с принятием решения о возврате mikrо-карты памяти на 2 GB по принадлежности Квитко Д.М.

Доводы осужденного Квитко Д.М. о том, что в приговоре не разрешен вопрос в отношении гарантийного талона, тетради на 96 листах, отрезка бумаги размерами 14х6 см., отрезка бумаги размерами 9х5 см., суд находит необоснованными, поскольку указанные предметы не признавались вещественными доказательствами, а после их осмотра следователем было принято решение о их возврате законному владельцу Бережной Л.Н. (том 1 л.д. 155-157, 168).

Иных оснований для изменения приговора мирового судьи, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Разрешая в соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении процессуальных издержек, которые по настоящему делу складываются из оплаты оказанной адвокатом юридической помощи, суд учитывает, что данное уголовное дело было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Согласно ч. 10 ст. 316 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, процессуальные издержки, предусмотренные статьей 131 настоящего Кодекса, взысканию с подсудимого не подлежат.

Поскольку дело было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, осужденный Квитко Д.М. подлежит освобождению от возмещения процессуальных издержек по настоящему делу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.35 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № 5 г. Буденновска и Буденновского района от 10 января 2019 года в отношении Квитко Д.М. – изменить.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 159, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, наличие заболевания инфильтративный туберкулез S1-S2 правого легкого в фазе распада

Смягчить с применением положений ч. 2 ст. 61, ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации до 07 месяцев лишения свободы.

Смягчить с применением положений ч. 2 ст. 61, ч. 3 ст. 66, ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации до 06 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить ФИО1 наказание 10 месяцев лишения свободы.

Изменить приговор в части указания на уничтожение вещественного доказательства мikro-карты памяти черного цвета на 2 G на указание возвратить мikro-карту памяти черного цвета на 2 G по принадлежности ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения. Апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы защитника и осужденного - удовлетворить.

Освободить ФИО1 от возмещения процессуальных издержек по оплате услуг адвоката.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Мотивированное апелляционное постановление изготовлено 20 марта 2019 года.

Судья: Чулков В.Н.