Приговор № 22-3373/2021 от 6 июля 2021 г. по делу № 1-40/2021

Председательствующий: Трачук А.А. дело № 22-3373/21

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

г. Ставрополь 6 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Краснопеева С.В.,

судей Бурухиной М.Н., Кочергина В.В.,

при секретаре Запорожцевой А.Е., Фомиченко С.В., помощнике ФИО3,

с участием прокурора Ахмадова М.В., ФИО4,

осужденных ФИО5 и ФИО6 посредством ВКС,

адвокатов Волоцкого С.Ю. и Кудрявцевой М.М.,

защитника наряду с адвокатом Лозина В.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора г. Невинномысска Ставропольского края Галагана Я.А. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 30 апреля 2021 года, которым

ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Карачаево-Черкесской Рсепублики, гражданин РФ, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы;

ФИО6, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Карачаево-Черкесской Республики, гражданка РФ, несудимая,

осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 16.02.2017 по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., мнение участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

органами предварительного следствия Лозин и ФИО6 обвиняются в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Приговором Невинномысского городского суда Ставропольского края от 30 апреля 2021 года ФИО5 и ФИО6 признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств a-пиролидиновалерофенон – производного наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой 53.705 гр., по месту своего временного проживания по адресу: <адрес> «А», <адрес>.

В судебном заседании ФИО5 в установленных судом обстоятельствах вину признал. ФИО6 вину не признала и указала, что наркотические средства изымались у ФИО5, которые он хранил для личного употребления, а найденный в ее сумке в ходе обыска сверток с наркотическим веществом ей не принадлежал.

В апелляционном представлении помощник прокурора г.Невинномысска Ставропольского края Галаган Я.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене, поскольку выводы суда о переквалификации действий осужденных на ч. 2 ст. 228 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Указывает, что суд в нарушение постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» в описательно-мотивировочной части приговора привел ряд доказательств, содержание которых не раскрыл.

Полагает, что об умысле на сбыт осужденных свидетельствовало количество изъятого, размещение в удобной для передачи расфасовке, а выводы суда об обратном ошибочны.

Просит о вынесении нового приговора с квалификацией в соответствии с обвинением и с назначением наказания с учетом ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ для обоих осужденных.

В дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель указывает на допущенные судом нарушения ст. 72 УК РФ, выразившиеся в неверном порядке зачета времени содержания под стражей ФИО5 и ФИО6 в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, вместо одного дня за один день.

Адвокатами Кудрявцевой М.М. и Волоцким С.Ю., защитником наряду с адвокатом Лозиным В.П., осужденными ФИО6 и ФИО5 принесены возражения на апелляционное представление прокурора, в которых они аналогичным друг другу образом выражают несогласие с требованиями об отмене приговора.

Считают, что умысла на сбыт наркотических средств у осужденных не было, представление носит формальный характер.

Содержания показаний свидетелей раскрыты в достаточной степени.

Просят об оставлении приговора без изменения, а апелляционного представления – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, коллегия приходит к выводам о необходимости отмены приговора ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, на основании п.1 ст. 389.15 УПК РФ.

Согласно п.п. 2,3 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Кроме того, приговор не соответствует рекомендациям п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", согласно которым суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

Так, устанавливая фактические обстоятельства дела, а именно наличие или отсутствие цели сбыта на изъятое у осужденных наркотическое средство, суд исходил из того, что стороной обвинения не представлено доказательств, свидетельствующих о целях сбыта. Анализируя доказательства, суд учел показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО9 и Курило и материалы дела, положенные в основу приговора, и пришел к выводу о том, что они не доказывают умысла Лозина и ФИО6 на сбыт наркотических средств.

Между тем, ссылаясь на материалы дела, положенные в основу приговора, суд не только не раскрыл части доказательств, но и не дал никакой оценки их содержанию, имеющему существенное значение для выводов суда, а именно протоколам изъятия и осмотра телефонов, оптических дисков с информацией, изъятой из телефонов, с результатами оперативно-розыскных мероприятий, с детализацией вызовов, с информацией из Банка (т.1 л.д. 101-120, т.2 л.д. 39-45, 64-93, 104-107, 202-212, т.3 л.д. 50-62, 68-69, 74-83). Суд ограничился их перечислением, и фактически не оценил их в совокупности с другими доказательствами, что привело к неверным выводам об отсутствии целей сбыта наркотического средства.

Кроме того, во вводной части приговора суд указал на то, что Лозин и ФИО6 обвиняются в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, что не соответствует обвинительному заключению и не позволяет убедиться в том, что суд проводил разбирательство в пределах всего объема предъявленного обвинения.

Приговор, постановленный при указанных нарушениях, подлежит отмене, при этом коллегия полагает возможным постановить новый апелляционный приговор, удовлетворив апелляционное представление.

Изучив исследованные в судебном заседании суда первой инстанции доказательства, а также дополнительные материалы, представленные суду апелляционной инстанции стороной обвинения, судебная коллегия установила, что преступление совершено Лозиным и ФИО6 при следующих обстоятельствах.

В период с января 2017 года до 16 февраля 2017 года, ФИО6, ФИО5 и неустановленное лицо вступили между собой в предварительный сговор на незаконный сбыт неопределенному кругу лиц наркотического средства, путем производства тайников-закладок на территории населенных пунктов Ставропольского края, Краснодарского края и Карачаево - Черкесской Республики.

С этой целью неустановленное лицо в период с января 2017 года до 16 февраля 2017 года, действуя умышленно, согласно предварительной договоренности с Лозиным и ФИО6 незаконно приобрело в целях сбыта наркотическое средство а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства «N-метилэфедрон», общей массой не менее 53,705 грамма, что относится к крупному размеру, которое в указанный период путем производства оптового тайника-«закладки» в неустановленном месте передало ФИО5 и ФИО6

В свою очередь ФИО6 и ФИО5, согласно договоренности, незаконно получили путем поднятия из тайника-«закладки» от неустановленного лица указанное наркотическое средство, которое неустановленным способом переместили по месту своего временного проживания по адресу: <адрес>, с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц.

Затем ФИО6 и ФИО5 упаковали полученное от неустановленного лица наркотическое средство в 5 пакетов из прозрачной полимерной пленки с застежкой, и в 2 свертка из черной изолирующей ленты с пакетом из прозрачной полимерной пленки в каждом, и стали незаконно хранить их с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц по вышеуказанному адресу по месту своего временного проживания, а именно:

- в спальной комнате под кроватью на полу 5 пакетов из прозрачной пленки с застежкой с наркотическим средством а-пирролидиновалерофенон, производным наркотического средства N-метилэфедрон массами 3,42 грамма, 39,47 грамма, 0,51 грамма, 4,285 грамма, 0,11 грамма, общей массой 47,795 грамма, что относится крупному размеру;

- в правом заднем кармане одетых на ФИО5 брюк один сверток из черной полирующей ленты с пакетом из прозрачной полимерной пленки внутри с наркотическим веществом а-пирролидиновалерофенон, производным наркотического средства N-метилэфедрон массой 2,97 грамма, что относится к крупному размеру;

- в спальной комнате на столе один сверток из черной изолирующей ленты с пакетом из прозрачной полимерной пленки внутри с наркотическим средством а-пирролидиновалерофенон, производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 2,94 грамма, что относится к крупному размеру.

Общая масса наркотического средства, предназначенного для сбыта, составила 53,705 грамма, что относится к крупному размеру.

Таким образом, Лозин, ФИО6 и неустановленное лицо совершили все необходимые умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, однако они не смогли довести преступление, направленное на незаконный сбыт, до конца по независящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции из незаконного оборота в ходе обыска 16 февраля 2017 года, в период с 11 часов 57 минут до 14 часов 00 минут.

ФИО5 вину в инкриминируемом ему деянии признал частично, показал, что его задержали <адрес> «А» и предложили выдать наркотические вещества. Он пояснил, что при себе нет наркотических средств, но ему ответили, что в его заднем кармане обнаружен сверток черного цвета, хотя этот сверток ему не принадлежал. Затем ему предложили последовать домой, где в <адрес>, расположенной по адресу: <адрес> «А» в <адрес>, он выдал наркотические средства, которые находились под кроватью в одном большом свёртке. У ФИО6 в сумке также был обнаружен черный свёрток с наркотическим веществом. До момента задержания он употреблял наркотические средства на протяжении года, постоянно. Изъятый сверток он нашел. Такое количество наркотических средств он хранил для личного употребления.

Подсудимая ФИО6 вину в инкриминируемом ей деянии не признала, пояснив, что в ходе обыска в спальне Лозин добровольно выдал свёрток, предназначенный для его личного потребления, о котором она не знала. При обыске в ее сумке обнаружен маленький свёрток в черной изоленте, который ей не принадлежал.

Несмотря на позицию осужденных, изложенную в суде первой инстанции и поддержанную в суде апелляционной инстанции, их вина в установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах подтверждается следующими доказательствами.

Факт обнаружения и изъятия у Лозина и ФИО6 наркотических средств подтвержден протоколом обыска от 16.02.2017, согласно которого по месту проживания ФИО6, ФИО5 по адресу: <адрес> «А» <адрес>, в спальной комнате под кроватью на полу обнаружено 5 пакетов из прозрачной пленки с застежкой, из которых 4 – с кристаллическим веществом белого цвета, 1 – с порошкообразным веществом бежевого цвета; из правого кармана надетых на ФИО24 брюк он выдал один сверток из черной изолирующей ленты, пояснив, что это наркотическое средство «Соль». ФИО6 положила на стол один сверток из черной изолирующей ленты, также пояснив, что это «Соль».

Кроме того, наряду со свертками из дома изъяты упаковочный материал, ложка, банковские карты на имя Лозиной и ФИО6, 3 телефона, принадлежащие осужденным. (том 1 л.д. 16-21).

Законность и процедура проведенного обыска подтверждена показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО18, ФИО15, ФИО16 и ФИО17

Из показаний в суде свидетеля ФИО13 следует, что 06.02.2017 поступил рапорт от заместителя начальника отдела СЧ ГСУ по ч. 2 ст. 228 УК РФ, направленный на установление причастности к данному факту неустановленных лиц. В ходе проведенных мероприятий был установлен ФИО1, после чего был направлен рапорт, на основании которого проведен неотложный обыск, в ходе которого были изъяты наркотические средства по адресу: <адрес> А, <адрес>.

Допрошенный в качестве свидетеля начальник отдела УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю ФИО18 показал суду первой инстанции, что в феврале 2017 года он принимал участие при производстве обыска. Им было поручено оказать оперативное сопровождение следственного действия - обыска, в котором принимали участие: он, ФИО7, ФИО9, а так же понятые: Курило, ФИО9. Обыск происходил в <...>. Следователем было разъяснено ФИО6 и Лозину о производстве неотложного следственного действия - обыска, разъяснены права и обязанности, порядок проведения. Было предложено добровольно выдать наркотические вещества, и вещества запрещенные гражданскому обороту. Лозин, выдал из-под кровати полимерный пакет, где находились свертки с порошкообразным веществом, пустые пакетики «зип-лок», изоленту, фольгу, ложку, банковские карты на имя Лозина и ФИО6, мобильные телефоны, принадлежащие обоим.

В ходе обыска ФИО2 выдала свёрток, обмотанный изоляционной лентой, находящийся в кармане, пояснив при этом, что это наркотическое средство.

После обыска они проследовали в отдел, где он произвел отбор образцов для исследования – смывы с рук ФИО24 и ФИО2. Для этого он брал три ватных диска, первый диск был смочен в спиртовом растворе, опечатан, оклеен, закреплен подписями - это был контрольный, после чего был взят второй ватный диск, который смочен спиртовой жидкостью, при помощи которого были взяты смывы с пальцев и ладони левой руки, так же был опечатан, после чего третий ватный диск был взят и смочен спиртовой жидкостью, после чего были взяты смывы с пальцев и ладони правой руки, так же был в установленном законом порядке опечатан.

Старший оперуполномоченный Управления по контролю за оборотом наркотиков ГУ МВД России по Ставропольскому краю ФИО19, принимавшая участие в обыске по месту жительства ФИО6 и ФИО5 по адресу: <адрес>, дала в суде аналогичные показания.

Из показаний свидетеля ФИО14, являвшегося сотрудником УНК ГУ МВД России по Ставропольскому краю, данных на предварительном следствии и оглашенных в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, следует, что он участвовал в обыске 16 февраля 2017 года в период с 11 часов 57 минут до 14 часов 00 минут по месту жительства ФИО6 и ФИО5 по адресу: <адрес>.

Подтвердил, что процедура обыска была отражена в протоколе верно, Лозин выдал из-под кровати, расположенной справа от входа в комнату у стены один полимерный пакет голубого цвета, который был предъявлен на обозрение участвующим лицам и понятым, в пакете обнаружены: пять полимерных пакетов (прозрачного цвета) с застежкой «зиплок», из которых четыре с кристаллическим веществом белого цвета и один с порошкообразным веществом бежевого цвета, упаковочный материал: полимерные пакеты (прозрачного цвета) с застежкой «зиплок», один рулон фольги, два мотка изолирующей ленты черного цвета, а из правого заднего кармана надетых на ФИО5 брюк, ФИО5 выдал один сверток из черной изолирующей ленты.

Также ФИО5, находясь в спальной комнате, расположенной слева от входа обыскиваемой квартиры указал на чайную ложку, находящуюся на столе, расположенном слева от входа в эту комнату и сообщил, что этой ложкой он расфасовывал наркотические средства на дозы.

ФИО5 в ходе обыска заявил, что обнаруженные и изъятые в ходе обыска пять полимерных пакетов (прозрачного цвета) с застежкой «зиплок», с кристаллическим и порошкообразным веществом, а также один сверток из черной изолирующей ленты принадлежат ему и в них находятся наркотическое средство под названием «Соль».

В ходе обыска ФИО6 выдала сотрудникам полиции, положив на стол, в спальной комнате один сверток из черной изолирующей ленты, и сообщила, что в нем находится принадлежащее ей наркотическое средство под названием «соль».

На столе в спальной комнате, расположенной слева от входа обыскиваемой квартиры были обнаружены два мобильных телефона: «IPhone 5S», принадлежащий ФИО5, и «Samsung», принадлежащий ФИО6 (том 1 л.д. 210-213).

Свидетели ФИО16 и ФИО17 принимали участие 16 февраля 2017 года в период с 11 часов 57 минут до 14 часов 00 минут в обыске по месту жительства ФИО2 и ФИО1 по адресу: <адрес> качестве понятых и подтвердили в ходе предварительного следствия обстоятельства проведения названного следственного действия (том 1 л.д. 214-219, 220-225).

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с законностью использования в качестве доказательств оглашенных показаний свидетелей ФИО9, Курило и ФИО7, поскольку судом приняты исчерпывающие меры для установления местонахождения последних, что отвечает положениям п.5 ч.2 ст. 281 УПК РФ, а стороне защиты была предоставлена возможность оспорить их показания и привести доказательства в их опровержение, что соответствует ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, однако ни ФИО24, ни ФИО2 фактически не отрицают изъятия у них наркотических средств, о незаконности действий сотрудников полиции при обыске не заявляли.

Согласно справкам об исследовании № 260-и от 16.02.2017, № 262-и от 17.02.2017, № 261-и от 16.02.2017, порошкообразное вещество массой 2,97 грамм, изъятое у Лозина из брюк, содержит в своем составе ?-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства «N-метилэфедрон»;

представленные на исследование вещества массами: 3,42 грамма, 39,47 грамма, 0,51 грамма, 4,285 грамма, 0,11 грамма, выданные Лозиным из-под дивана, содержат в своем составе ?-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N- метилэфедрон;

представленное на исследование порошкообразное вещество массой 2,94 грамм, выданное ФИО6, содержит в своем составе ?-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства «N-метилэфедрон» (том 1 л.д. 25-26, 28-29, том 2 л.д. 131-132).

Заключениями экспертов № 548-э от 31.03.2017, № 547-э от 31.03.2017, подтверждены вышеуказанные выводы о содержании наркотических веществ и их массе (т.1 л.д. 74-78, т.2 л.д. 175-178).

Также заключением эксперта № 578-э от 10.04.2017 установлено, что на поверхности металлической чайной ложки, обнаруженной и изъятой в ходе обыска обнаружены следы ?-пирролидиновалерофенона, который является производным наркотического средства «N- метилэфедрон» (том 1 л.д. 87-90).

Согласно актам сбора образцов 16.02.2017 у Лозина и ФИО6 получены смывы с рук (т.2 л.д. 58,59).

Заключениями эксперта № 1024-э от 06.06.2017, № 1025-Э от 07.06.2017 установлено, что на поверхностях представленных на экспертизу ватных дисков со смывами с кожных покровов рук и ФИО5 и ФИО6 выявлены следовые количества наркотического средства - ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства «N-метилэфедрон» (том 1 л.д. 239-243, том 3 л.д. 21-25).

Оснований для признания недопустимыми заключений экспертов коллегия не усмотрела, поскольку они достаточно обоснованы, соответствуют требования УПК РФ и закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Описание наркотических средств соответствует их описанию при изъятии, методика определения наркотических средств экспертом отражена в описательной части заключений и сомнений в правильности ее применения не вызывает.

Согласно протоколу осмотра предметов следователем осмотрен телефон марки «IPhone 5s», принадлежащий Лозину и изъятый в ходе обыска. При этом в телефоне обнаружено приложение «Wats App» с перепиской с абонентским номером № в период с 18 января до 15 февраля 2017 года, из содержания которой следует, что с указанным абонентом велись разговоры о какой-то работе, о премии за эту работу, о «товаре» и т.п. В частности в одной из бесед Лозин спрашивает, где сегодня работать, собеседник отвечает, что «тип кинул с товаром», в который вложена вся выручка», и что работа будет, когда «склад заберет». Также в беседе 4 февраля собеседник спрашивает у Лозина забрал ли он, без указания предмета, а тот отвечает, что «все облазил, нет ничего, пусть опишет подробнее». В беседе 13 февраля Лозин просит ФИО6 «скинуть его карту, т.к. ей часто приходит, а с его карты они снимут и в банк, чтобы было оправдание, откуда приходят. А то странно, что в месяц от этого магазина ей много приходит.» Также в папке «Фото» обнаружена фотография листка бумаги, на котором рукописным текстом указаны наименования населенных пунктов, к каждому из которых через дефис указаны различные цифры с припиской «шт» и через дефис даты. Например: Черкесск – 65 шт - 9 фев., также есть запись 8 февраля получил 100.

Кроме того в телефоне Лозина обнаружено приложение «VIPole», в котором он от имени «kredo26» вел переписку с двумя контактами «Hanks» и «the_leader» в период с 3 февраля по 16 февраля. Переписка началась с того, что Лозин выяснил, что Hanks – его куратор, тот указал, что его куратором будет the_leader, после чего с последним Лозин ведет ежедневную переписку об опте, мелком опте, называя этот предмет «весом, кладом». The_leader сообщает Лозину адреса, и просит разложить мелкими частями, и скинуть ему адреса. Так, например 8 февраля куратор указывает адрес в таком формате: «…напротив последнего подъезда ряд гаражей, заходим за них, видим заднюю стенку гаража, смотрим на нее и в правом нижнем углу в дырочке снега в черной скрутке 3 по 0,3 = 10 адресов». В одном из разговоров Лозин жалуется, что не может найти, просит уточнить адрес. В одном из разговоров он сообщает, что видит, но не может достать, т.к. «она слишком далеко». Также Лозин скидывает собеседнику множественные адреса, в которых фигурирует описание тайников, таких как: возле дерева, между кирпичами, в кустах, в столбике и т.п.

Кроме того этот же контакт сообщает Лозину, что «завтра зарплата» и обмениваются реквизитами Киви-кошелька.

13 февраля the_leader скинул Лозину «Напоминание правил», согласно которым он должен поднимать опт клад за 2-6 часов после выдачи координат, в случае невыполнения – штраф 500 рублей, после чего систематично сдавать готовые адреса каждые 10-16 часов до окончания оптового веса на руках, минимальная сдача – 15 кладов и т.д. (том 1 л.д. 101-120)

При осмотре оптического диска с информацией, изъятой экспертом из телефона Лозина, эта же переписка подтверждена, кроме того, обнаружены смс-сообщения из Себрбанка о том, что 13.02.2017 Лозину перечислено 110 000 и 55082, 69 рублей.

Также имеется 47 звуковых файлов, где Лозин и ФИО6 диктуют адреса произведенных ими тайников-закладок. (том 2 л.д. 39-45).

Аналогичная информация обнаружена и при осмотре телефона «Samsung Galaxy J3», принадлежащего ФИО6, который содержит и текстовые и звуковые файлы с адресами закладок (т.2 л.д. 202-2012, т.3 л.д.20-62)

При осмотре оптического диска с детализацией телефонных соединений Лозина и ФИО6 установлено, что в период с 1 января по 16 февраля 2017 года Лозин и ФИО6 совершали соединения в зонах действия базовых станций, расположенных в тех населенных пунктах, которые указаны в переписке – адреса поднятия закладок и адреса, которые Лозиным и ФИО6 сбрасывали куратору. (т.2 л.д. 104-107, т.3 л.д. 68-69).

При осмотре других предметов, изъятых в ходе обыска, установлено, что в доме Лозина и ФИО6 находился упаковочный материал в 5 пакетах с «застежками», внутри каждого из которых более мелкие пакеты различными размерами в общей сумме 489 штук, фольга, изоленты. (т.3 л.д. 74-83).

В дополнение к доводам представления стороной обвинения представлены показания Лозина и ФИО6, данные ими в ходе предварительного следствия, при допросах в качестве подозреваемых и обвиняемых.

Согласно показаниям Лозина он действительно занимался закладками наркотических средств, а изъятые в ходе обыска наркотические средства предназначались для последующего расфасовывания и сбыта. Сбывал он через неустановленных лиц, с которыми поддерживал контакты через приложения, установленные в его телефоне. За каждую закладку он получал по 300 рублей (т.1 л.д. 39-42, 47-50).

ФИО6 при допросах показала, что с января 2017 года она вместе с Лозиным занимается закладками наркотических средств. Изъятые у них дома наркотические средства принадлежат им и предназначались для расфасовки на мелкие дозы, а затем должны были быть разложены по тайникам. Работали через программу, установленную в их телефонах. Поднимали крупную партию, а затем раскладывали мелкими. Изъятое у них разложить не успели. За каждую закладку им платили по 300 рублей (т.2 л.д141-144, 149-152).

Изложенные показания коллегия признает допустимыми, полученными в соответствии с требованиями закона и достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами. Показания получены в присутствии защитников, в условиях, исключающих незаконные методы воздействия, жалоб и заявлений осужденные во время допроса не заявляли, протоколы ими подписаны с удостоверением правильности. При этом о свободном волеизъявлении в ходе допроса свидетельствует и тот факт, что Лозин и ФИО6 сообщили только те сведения, которые посчитали нужными, отказавшись от дачи подробных показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Их последующие жалобы на защитников и сотрудников полиции рассмотрены и оставлены без удовлетворения, что подтвердили осужденные в судебном заседании суда апелляционной инстанции. В этой связи оснований для удовлетворения ходатайства стороны защиты о признании этих доказательств недопустимыми коллегия не усмотрела.

Оценив совокупность представленных доказательств, коллегия приходит к выводу, что Лозин и ФИО6 совершили действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, однако не довели их до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку наркотическое средство, предназначенное к сбыту было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

В частности тот факт, что Лозин и ФИО6 на постоянной основе занимались сбытом наркотических средств с помощью закладок, достоверно подтверждается информацией в их телефоне, однозначно свидетельствующей о том, что с января 2017 года и до задержания Лозин и ФИО6 вместе получали адреса с крупными партиями наркотических средств, затем раскладывали их более мелкими партиями, за что получали деньги.

Их нахождение в районах соединения тех базовых станций, где Лозин и ФИО6 поднимали и осуществляли закладки подтверждает их физическое присутствие в этих местах и опровергает версию, изложенную ФИО6 о том, что она просто диктовала адреса по просьбе Лозина для какой-то компьютерной игры.

Получение денег подтверждается значительными поступлениями на банковскую карту, при том, что ни Лозин, ни ФИО6 не были трудоустроены, а в одном из разговоров Лозин упомянул, что постоянное получение денег с одного магазина будет подозрительным.

Используемые в разговорах методы конспирации свидетельствуют о том, что деятельность, которой занимались Лозин и ФИО6, не была законной.

Намерения сбыть изъятые у Лозина и ФИО6 наркотические средства подтверждаются их признательными показаниями, в совокупности с данными о массе и фасовке наркотических средств. При этом коллегия принимает во внимание, что ФИО6 сама не употребляла наркотики, однако на смывах с ее рук обнаружены следы запрещенного вещества, что свидетельствует о том, что она прикасалась к наркотическим средствам незадолго до задержания, т.е. причастна к их фасовке, а один сверток ФИО6 выдала сама, т.е. он находился при ней в момент обыска, а значит хранился не с целью употребления Лозиным, а с целью сбыта. Масса изъятого наркотического средства – более 53 грамм, т.е. более 50 доз, также свидетельствует, по убеждению коллегии, о целях сбыта, и о невозможности их единоличного употребления Лозиным. Помимо этого, в жилище осужденных найдены приспособления для фасовки наркотических средств – 489 мелких пакетиков, фольга, изолента, ложка со следами наркотических средств, что согласуется с их показаниями о том, что этой ложной они фасовали наркотики, а пакетики использовались ими для мелких закладок.

При этом, соглашаясь с доводами защиты, в качестве доказательств коллегия не принимает результаты опроса Лозина и ФИО6 в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а также показания сотрудников полиции в той части, где они сообщают о содержании пояснений Лозина и ФИО6 при обыске, поскольку такие доказательства получены в отсутствие защитника, что противоречит смыслу закона о том, что следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия, но не о содержании показаний.

Основываясь на изложенном, коллегия признает Лозина и ФИО6 виновными и квалифицирует их действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от виновных обстоятельствам.

При этом квалифицирующий признак преступления – «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), коллегия исключает из объема обвинения, поскольку первым приговором Невинномысского городского суда от 27.03.2018, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением от 07.08.2018 (т.5 л.д.88-114, т.6 л.д. 81-94) данный признак уже был исключен.

Указанные судебные решения в этой части не обжаловались и отменены по доводам жалоб защиты ввиду процессуальных нарушений. В этой связи коллегия не может применить закон о более тяжком преступлении и вновь установить данный квалифицирующий признак. (п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве").

Решая вопрос о виде и размере наказания, коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Лозина и ФИО6, наличие обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

ФИО5 и ФИО6 на учетах у нарколога и психиатра, не состоят, по месту жительства характеризуются положительно, ранее не судимы.

В соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание и ФИО5 и ФИО6 суд относит активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку они оба добровольно рассказали в ходе следствия о деталях своих преступных действий, указав места хранения наркотических средств и выдав их при обыске. Сообщили другие значимые для уголовного дела обстоятельства, а именно электронные данные лица, через которого они приобретали наркотики и приложения, в которых вели переписку, что содействовало расследованию и способствовало соответствующей юридической оценке деяний осужденных.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признает обстоятельствами смягчающими наказание Лозину - положительную характеристику по месту жительства, частичное признание вины в судебном заседании, а также последующее поведение подсудимого в судебном заседании, свидетельствующее о его искреннем раскаянии в содеянном, инвалидность матери, его первое привлечение к уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признает обстоятельствами смягчающими наказание ФИО6 положительную характеристику по месту жительства, поведение подсудимой в судебном заседании, свидетельствующее о ее раскаянии, молодой возраст на момент совершения преступлений (19 лет), ее первое привлечение к уголовной ответственности.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО5 и ФИО6, судом не установлено.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание характер и особую тяжесть содеянного, суд считает необходимым назначить обоим осужденным наказание в виде реального лишения свободы, не находя оснований для применения ст. 73 УК РФ, для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и для освобождения от наказания, а также для применения в отношении ФИО6 положений ст. 96 УК РФ, и главы 14 УК РФ.

При назначении наказания ФИО5 и ФИО6, суд применяет положения ч. 1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ, ограничивающие верхний предел наказания и уравнивающие его с нижним. При этом учитывая совокупность иных смягчающих обстоятельств, коллегия полагает назначение максимально возможного наказания недопустимым.

С учетом данных о личности виновных, их имущественного положения, коллегия считает возможным не назначать ФИО5, ФИО6 дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

При решении вопроса о виде исправительного учреждения ФИО6 суд руководствуется п.«б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, Лозину – п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, назначая ФИО5 отбытие наказания в ИК строгого режима, ФИО6 - общего.

Поскольку вещественные доказательства - наркотические средства, ватные диски со смывами рук ФИО5 и ФИО6, мобильный телефон марки «Samsung Galaxy J3» с двумя СИМ картами, мобильный телефон марки «IPhone 5s» с СИМ картой, банковская карта «Сбербанк» на имя ФИО6 и ФИО5, чайная ложка, упаковочный материал – уничтожены по актам от 10.09.2018 и от 07.09.2018 (т.6 л.д.108,109) вопрос об их судьбе в данном приговоре не разрешается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 30 апреля 2021 года в отношении ФИО5 и ФИО6 отменить.

Признать ФИО5 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Признать ФИО6 виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Начало срока отбывания наказания обоим осужденным исчислять с момента вступления данного приговора в законную силу – с 06.07.2021.

На основании п. «а» ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в наказание время содержания под стражей ФИО5 и ФИО6, а также время отбытия наказания по первому приговору с 16 февраля 2017 года до 06.07.2021 в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства по уголовному делу: оптические диски - хранить в материалах уголовного дела в течение всего срока хранения последнего.

Апелляционный приговор может быть обжалован в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденными - в тот же срок с момента получения копии апелляционного приговора, вступившего в законную силу.

Пропущенный по уважительной причине 6-месячный срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. В случае пропуска этого срока или отказа в его восстановлении апелляционный приговор обжалуется в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи