Апелляционное постановление № 10-3/2021 1-23/2020 от 15 марта 2021 г. по делу № 10-3/2021

Дело №.. (№1-23/2020)

Председательствующий Мегеляйнен А.Г.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

п. Копьево 16 марта 2021 г.

Орджоникидзевский районный суд Республики Хакасия в составе

председательствующего судьи Строковой С.А.,

при секретаре Стонт О.В.,

с участием

и.о. старшего помощника прокурора Орджоникидзевского района Лихачевой Е.П.,

защитника - адвоката ННО «Хакасская РКА» Киракосяна Г.А., представившего удостоверение №.. и ордер №.. от ../../..,

осужденного ФИО3,

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Орджоникидзевского района Абрамичева В.М. и по апелляционной жалобе осужденного ФИО3 на приговор мирового судьи судебного участка Орджоникидзевского района Республики Хакасия от ../../.., которым

ФИО3, <данные изъяты> фактически проживающий по адресу: ..., судимый:

- ../../.. приговором Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года. Постановлением Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.. испытательный срок продлен на 1 месяц;

- ../../.. приговором Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от ../../.. отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания, назначенного приговором от ../../.. и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к наказанию в виде 150 часов обязательных работ. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.., окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца 10 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания, отбытое наказание по приговору от ../../.., с ../../.. по ../../..

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания ФИО3 под стражей с ../../.. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором разрешен вопрос о мере пресечения и о вещественном доказательстве.

УСТАНОВИЛ:

ФИО3 судом первой инстанции осужден за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица.

Преступление совершено ФИО3 ../../.., с 20 часов 00 минут до 21 часа 00 минут, в п. ... Орджоникидзевского района Республики Хакасия при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Орджоникидзевского района Абрамичев В.М., не согласившись с состоявшимся приговором, не оспаривая квалификацию содеянного и вывода суда об обоснованности предъявленного обвинения, вид и размер наказания, ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушении уголовно-процессуального закона. В частности прокурор указывает, что во вводной части обжалуемого приговора указаны неверные сведения о государственном обвинителе. В качестве государственного обвинителя в приговоре указана Лихачева Е.П., фактически же государственное обвинение поддержано государственным обвинителем Шуряковым З.Г.

Согласно пп. 4, 5 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании ст. 69 - 72 УК РФ. В резолютивной части обжалуемого приговора указано о назначении наказания ФИО3 по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначенное наказание путем частичного сложения сложено с наказанием по приговору от ../../.. Между тем ФИО3 был осужден приговором от ../../.. и который должен быть учтен при окончательном определении ему меры наказания.

На основании п. 9 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора также, должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей. В резолютивной части обжалуемого судебного акта суд первой инстанции указал на зачет в срок лишения свободы ФИО3 наказания, отбытого по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.. и время содержания под стражей по данному приговору с ../../.. по ../../.. Однако, при зачете времени содержания под стражей не учтено изложенное в п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ правило о том, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных чч. 3.2, 3.3. настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Также не учтено, что ../../.. ФИО3 уже отбывал наказание по приговору от ../../.., следовательно, данный день необходимо зачесть в срок отбытого наказания за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в резолютивной части обжалуемого приговора указано на применение положении п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и зачет времени содержания ФИО3 под стражей с ../../.. до дня вступления приговора в законную силу включительно, а также на зачет в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. При этом положения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ по приговору от ../../.. не подлежат применению в отношении осужденных, уже отбывающих наказание, поскольку ФИО3 на момент вынесения приговора от ../../.., наказание по нему не отбывал и положения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ в отношении него применены необоснованно.

Прокурор просит приговор суда первой инстанции от ../../.. в отношении ФИО3 изменить. Из вводной части приговора исключить указание на участие при рассмотрении уголовного дела государственного обвинителя Лихачевой Е.П., указав на участие государственного обвинителя Шурякова 3.Г. Из резолютивной части приговора исключить указание на сложение наказания, назначенного по приговору Орджоникидзевского районного суда от ../../.., заменив дату приговора на ../../.. Из резолютивной части приговора исключить указание на зачет в срок лишения свободы ФИО3 наказания, отбытого по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.. и время содержания под стражей по данному приговору с ../../.. по ../../.., заменив его следующим содержанием: на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей с ../../.. по ../../.. включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. ../../.. зачесть в срок отбывания наказания за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Из резолютивной части приговора исключать ссылку на учет положений, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ. В остальной части приговор от ../../.. в отношении ФИО3 оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 указывает на несправедливость приговора от ../../.. и его суровость, просит назначить ему наказание не связанное с лишением свободы.

В судебном заседании участвующий прокурор Лихачева Е.П. поддержала апелляционное представление и просила приговор от ../../.. в отношении ФИО3 изменить, учитывая указанные в апелляционном представлении доводы. Апелляционную жалобу осужденного ФИО3 на приговор от ../../.. просила оставить без удовлетворения, полагала, что ФИО3 назначено справедливое наказание соразмерное содеянному.

Осужденный ФИО3 не возражал против изменения приговора от ../../.. по доводам апелляционного представления. При этом полагал, что его жалоба на приговор от ../../.. подлежит удовлетворению.

Адвокат Киракосян Г.А., поддержал позицию подзащитного ФИО3, просил приговор от ../../.. изменить по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, при этом смягчить наказание ФИО3

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исследовав представленные сторонами доказательства и оценив их в совокупности, суд первой инстанции установил указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу и пришел к выводу о виновности ФИО3 в деянии, признанного судом доказанным, приведя в приговоре доказательства, подтверждающие этот вывод.

Как следует из протокола судебного заседания и приговора от ../../.. ФИО3 свою виновность в содеянном признал в полном объеме отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции Российской Федерации.

В связи с отказом подсудимого от дачи показаний были оглашены на основании ст. 276 УПК РФ его показания, данные в ходе предварительного следствия.

В частности, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого ФИО3, дав аналогичные показания, указал, что ../../.. находился в гостях у родственницы ФИО1, которая проживает по ул. ... п. ..., где распивал спиртное. Во время употребления спиртного вспомнил про знакомого Потерпевший №1, проживающего по адресу: п. ..., ул. ... д№... Примерно около 20 часов 00 минут вышел на улицу, находясь на улице, решил пойти домой к Потерпевший №1 Когда подошел к входной двери дома Потерпевший №1, то обнаружил, что дверь заперта на навесной замок. При этом замок был закреплен на металлическую цепь, которая была закреплена к дверному пробою. Он находился в состоянии алкогольного опьянения и хотел спать. Понимая, что Потерпевший №1 дома отсутствует, он дернул входную дверь в дом на себя, цепь, на которой был закреплен навесной замок оборвалась, дверь открылась, и он прошел в дом Потерпевший №1 Находясь в доме и осветив фонариком комнаты, он убедился, что в доме никого нет, после чего он присел на кресло и заснул. Проснулся он от того, что Потерпевший №1 его будил и ругал, что он без его разрешения проник в его жилище. Далее Потерпевший №1 вывел его во двор дома и пошел к Свидетель №4, а он пошел дальше употреблять спиртное.

При этом ФИО3 уточнил, что проник в жилище Потерпевший №1 один. Ранее в доме у Потерпевший №1 он был, но только в присутствии Потерпевший №1 Потерпевший №1 и сожительница Потерпевший №1 - Свидетель №1, в их отсутствие ему входить их дом не разрешали (т.1 л.д.№..).

Данные показания ФИО3 соответствуют как показаниям потерпевшего, свидетелей, так и исследованным в судебном заседании письменным доказательствам, последовательны, дополняют друг друга, позволяя суду объективно установить обстоятельства совершенного им преступления. Как видно из протоколов данных следственных действий, показания подсудимого получены с участием защитника, с надлежащим соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением ему прав в полном объеме. С протоколами следственных действий ФИО3 ознакомился и собственноручно удостоверил правильность изложения в них своих показаний. В судебном заседании стороной защиты показания подсудимого, данные им в ходе предварительного следствии, не оспаривались. В связи с чем, суд первой инстанции признал их достоверными доказательствами.

По мнению суда апелляционной инстанции, у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что ФИО3, давая на стадии предварительного следствия признательные показания себя оговаривает, поскольку его показания о причастности к совершенному преступлению подтверждаются совокупностью исследованных по делу доказательств.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что виновность подсудимого в совершении инкриминируемого ему деяния, нашла свое подтверждение, данный вывод суд первый инстанции основывает на следующих доказательствах: показаниях потерпевшего, свидетелей и иных материалах дела, исследованных в судебном заседании.

В частности из показаний потерпевшего Потерпевший №1, данных в ходе судебного заседания следует, что ../../.., в утреннее время, он и Свидетель №1 ушли из дома. Дверь на веранду дома закрыли на навесной замок и цепочку. Вернулись домой около 21 часа 00 минут и увидели, что входная дверь веранды открыта, цепочка повреждена. Он (Потерпевший №1) прошел в дом и в зальной комнате на кресле обнаружил спящего ФИО3 После чего он разбудил ФИО3, спросил как он (ФИО3) попал в дом и кто ему разрешил. ФИО3 заявил, что замок в дом вскрыл Свидетель №4 Он вывел ФИО3 из дома на улицу и пошел к Свидетель №4 выяснять обстоятельства нахождения ФИО3 в его доме.

При этом Потерпевший №1 уточнил, что ФИО3 незаконно проник в его дом, ни он, ни Свидетель №1 разрешения ФИО3 на вход в их жилище, не давали. Сотрудники полиции в кресле, где спал ФИО3 у него в доме, обнаружили фонарик (т.1 л.д№..).

Из оглашенных в судебном заседании показаний потерпевшего Потерпевший №1, данных им в ходе предварительного следствия следует, что в утреннее время, ../../.., входную дверь в веранду дома, он закрыл на навесной замок, на ключ, который забрал с собой. Около 21 часа 00 минут, когда он с Свидетель №1 вернулись домой, входная дверь веранды была открыта, а цепочка была повреждена. В зальной комнате, в кресле, он обнаружил спящего ФИО3, после того как он ФИО3 разбудил, ФИО3 заявил, что Свидетель №4 открыл дом, взломав замок. Он вывел ФИО3 на улицу, и пошел к Свидетель №4, чтобы разобраться. Свидетель №4 отрицал свою причастность к взлому и проникновению в его жилище, сам позвонил в полицию и сообщил о произошедшем (т.1 л.д№..).

Суд апелляционной инстанции полагает, что оснований сомневаться в достоверности приведенных показаний потерпевшего, у которого не имелось оснований для оговора подсудимой, которые отличаются логикой и последовательностью, не имеется. Показания потерпевшего последовательны, детально согласуются с показаниями подсудимого. Допрос потерпевшего в ходе предварительного следствия проведен с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. С протоколом следственного действия потерпевший ознакомился и собственноручно удостоверил правильность изложения в нем своих показаний. Отсутствуют и достоверные данные о какой-либо его личной заинтересованности в исходе настоящего уголовного дела. Достоверность показаний потерпевшего не оспаривается сторонами и не вызывает сомнений. Таким образом, оснований для признания вышеприведенных показаний потерпевшего в качестве недопустимых либо недостоверных у суда первой инстанции не имелось.

Из показаний в судебном заседании свидетеля Свидетель №2, родного брата потерпевшего, следует, что его брату Потерпевший №1 был приобретен дом по адресу: ..., где он и проживает. Однако документы на дом были оформлены на него и членов его семьи, поскольку брат не захотел заниматься оформлением. От брата Потерпевший №1 ему известно, что ../../.. в дом по ул. ... д.№.. проник ФИО3. С.Н.

Согласно показаниям в судебном заседании свидетеля Свидетель №3, жены брата потерпевшего, следует, что она подтвердила показания свидетеля Свидетель №2 о том, что Свидетель №2 является братом Потерпевший №1 Дом по ... приобретен для Потерпевший №1, но документы на право собственности оформлены на ее, мужа и их двоих детей. В данном доме ее семья никогда не проживала, после приобретения дома в нем сразу стал проживать Потерпевший №1

По ходатайству государственного обвинителя в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ, с согласия стороны защиты были оглашены показания свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №1

В частности из показаний свидетеля Свидетель №4 следует, что он проживает в п. ... по ул. ..., д№.. с матерью ФИО1 и сожительницей ФИО2 ../../.. к ним в гости пришел ФИО3, с которым они все вместе стали употреблять спиртные напитки. Днем ФИО3 и он ходили к Потерпевший №1, однако дом был закрыт на навесной замок, и они ушли продолжать употреблять спиртное. Около 20 часов 00 минут ФИО3 пошел на улицу и взял у ФИО1 фонарик. Примерно через час пришел Потерпевший №1 и стал выяснять, как к нему домой попал ФИО3 Он пояснил Потерпевший №1, что не знает, и они пошли к дому Потерпевший №1, что бы выяснить это у ФИО3, но ФИО3 около дома Потерпевший №1 не обнаружили.

При этом свидетель Свидетель №4 уточнил, что Потерпевший №1 показал ему сломанное запорное устройство на двери веранды. После чего он позвонил в полицию и сообщил о произошедшем (т.1 л.д.66-69).

Из показаний свидетеля Свидетель №1, сожительницы потерпевшего, следует, что она подтвердила показания потерпевшего Потерпевший №1, указав, что когда она и Потерпевший №1 утром ../../.. уходили из дома, то входную дверь на веранду дома Потерпевший №1 запер на навесной замок, ключ от замка забрал с собой. Когда она и Потерпевший №1 вернулись около 21 часа 00 минут, то входная дверь веранды была открыта, замок висел на петле, а цепочка была повреждена. В доме, в кресле, они обнаружили спящего ФИО3 Потерпевший №1 разбудил ФИО3 и спросил, как он попал в их дом и кто ему разрешил, после чего вывел ФИО3 из дома.

При этом Свидетель №1 указала, что Свидетель №4 ИМС Потерпевший №1 заявил, что к проникновению в их жилище он не имеет никакого отношения и после сам позвонил в полицию и сообщил о произошедшем. Сотрудники полиции обнаружили в кресле, где спал ФИО3 фонарик, который им не принадлежал (т.1 л.д.№..).

Суд апелляционной инстанции полагает, что оснований сомневаться в достоверности приведенных показаний свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, у которых не имелось оснований для оговора ФИО3, которые отличаются логикой и последовательностью, у суда первой инстанции не имелось. Показания свидетелей последовательны, детально согласуются как друг с другом, так и с показаниями самого ФИО3 При этом допросы Свидетель №4, Свидетель №1 в ходе предварительного следствия проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а протоколы следственных действий составлены в соответствии с требованиями ст. 56, 166, 190 УПК РФ. С протоколами следственных действий свидетели Свидетель №4 и Свидетель №1 ознакомились и собственноручно удостоверили правильность изложения в них своих показаний. Отсутствуют и достоверные данные о какой-либо личной заинтересованности свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, в исходе настоящего уголовного дела. Достоверность показаний свидетелей не оспаривается сторонами и не вызывает сомнений. Таким образом, оснований для признания вышеприведенных показаний свидетелей в качестве недопустимых либо недостоверных у суда первой инстанции не имелось.

Кроме показаний потерпевшего, свидетелей вина ФИО3 подтверждена письменными доказательствами по делу такими как заявление Потерпевший №1 о том, что ../../.. около 21 час минут и ФИО3 незаконно проник в его дом по адресу: ..., сломав дверной запор (т.1 л.д.№..); протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен жилой ... по адресу: .... В ходе осмотра места происшествия был изъят навесной замок с ключом и фонарик (т.1 л.д.№..); сведениями из домовой книги, о том, что Потерпевший №1 зарегистрирован по адресу ..., с ../../.. (т.1 л.д.№..).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обстоятельства по делу судом установлены правильно. Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке и проверены в условиях судебного разбирательства.

Статьей 25 Конституции РФ гарантировано право на неприкосновенность жилища, никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что дом, куда проникнул ФИО3, повредив запорное устройство на двери, является место постоянного проживания Потерпевший №1

ФИО3 проникнул в жилище Потерпевший №1, открыв входную дверь, повредив при этом цепочку, на которой был закреплен навесной замок. Помимо воли проживающего в нем Потерпевший №1, что является незаконным проникновением в чужое жилище.

Наличие признаков совершенного преступления, его объективная и субъективная сторона подтверждается исследованными доказательствами по уголовному делу и изложены в приговоре, оснований не доверять выводам суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Приведенные в приговоре доказательства, отвечающие требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности- достаточности для разрешения уголовного дела и позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о виновности ФИО3, в связи с чем, квалификация действий ФИО3 является верной по ч. 1 ст. 139 УК РФ, как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица.

Уголовное дело в отношении ФИО3 рассмотрено всесторонне и объективно. Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принципа состязательности.

Участникам судебного разбирательства были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Ни одна из сторон не была ограничена в возможности выяснять те или иные значимые для дела обстоятельства. Выводы суд, изложенные в приговоре соответствуют представленным сторонами доказательствам.

Какие-либо не устраненные судом первой инстанции существенные противоречия в доказательствах и сомнения в построенных на их основе выводах о виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Определяя вид и меру наказания ФИО3, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им деяния, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, влияние наказания на исправление ФИО3, данные о его личности, состояние его здоровья. ФИО3 главой ... поселкового совета характеризуется удовлетворительно (т.1 л.д.№..), участковым уполномоченным полиции характеризуется отрицательно (т.1 л.д.№..), на учете у врача нарколога и психиатра не состоит (т.1 л.д.№.. несовершеннолетних детей и иных иждивенцев на иждивении не имеет.

К обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО3 суд первой инстанции в соответствии со ст. 61 УК РФ, обоснованно отнес полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний в ходе предварительного следствия.

Оснований для признания в качестве отягчающего наказание обстоятельства, указанного в ч. 1.1 ст. 63 УК РФ (совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения), суд первой инстанции по настоящему уголовному делу обоснованно не усмотрел, так как имеющиеся в деле сведения не позволяют сделать однозначный вывод о том, что преступление ФИО3 совершено исключительно под воздействием алкоголя.

Суд обосновано пришел к выводу, что отягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 63 УК РФ у ФИО3 не имеется. При этом указав, что в соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, судимость за преступление осуждение за которое признавалось условным по приговору от ../../.., не образует рецидива преступлений.

Учитывая мотивы и цели совершенного преступления, личность виновного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности назначения ФИО3 по ч. 1 ст. 139 УК РФ наказания в виде обязательных работ.

Принимая во внимание, что ФИО3 совершил данное умышленное преступление небольшой тяжести в период испытательного срока по приговору Орджоникидзевского районного суда от ../../.. суд первой инстанции указал, что в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

Однако приняв во внимание, что приговором Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.. условное осуждение ФИО3 по приговору от ../../.. уже отменено и применена ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о назначении окончательного наказания ФИО3 с применением правил, предусмотренных ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений с учетом положений ч. 1 ст. 71 УК РФ.

При этом совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции обоснованно посчитал недостаточной для признания их исключительными, позволяющими назначить наказание ФИО3 с применением ст. 64, 73 УК РФ.

Несмотря на то, что у ФИО3 имеются основания для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ (в соответствии с требованиями ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок или размер наказания ФИО3 не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ), правила ст. 62 УК РФ не распространяются на случаи назначения менее строгого вида наказания, чем лишение свободы.

При таких обстоятельствах считать назначенное ФИО3 наказание чрезмерно суровым не имеется.

Суд первой инстанции верно указал о назначении ФИО3 окончательного наказания по совокупности преступлений согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит назначенное ФИО3 наказание справедливым и отвечающим целям наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО3 следует отбывать назначенное наказание, определен судом первой инстанции правильно, с учетом требований п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Срок наказания ФИО3 по настоящему делу верно исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

Учитывая, что ФИО3 признан виновным в совершении преступления, относящегося к категории небольшой тяжести преступлений и ему назначено наказание в виде лишения свободы на определенный срок. Суд первой инстанции верно полагал необходимым избранную ФИО3 меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменить и избрать меру пресечения в виде заключения под стражу. Взять ФИО3 под стражу в зале суда и до вступления приговора в законную силу содержать в ФКУ СИЗО-1 УФИН России по РХ.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор суда первой инстанции от ../../.. изменить по следующим основаниям.

В срок наказания, назначенного по привалам ч. 5 ст. 69 УК РФ должно быть кроме того, зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору. Поскольку окончательно наказание ФИО3 назначено в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о необходимости зачета отбытого наказания ФИО3 по приговору Орджоникидзевского районного суда от ../../.., который вступил в законную силу ../../.., с ../../.. по ../../.., однако не указал порядок зачета, а именно в соответствии п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО3 под стражей с ../../.. по ../../.. включительно следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. ../../.. приговор от ../../.. вступил в законную силу, следовательно, ../../.. следует зачесть в срок отбывания наказания за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, суд первой инстанции произвел зачет в срок лишения свободы время содержания ФИО3 под стражей с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ. Между тем, положения ст. 72 УК РФ подлежат применению в отношении осужденных, уже отбывающих наказание, то есть лиц, в отношении которых приговоры вступили в законную силу. Поскольку ФИО3 наказание по данному приговору не отбывал, указание на применение положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ является недопустимым, в связи с чем, подлежит исключению из приговора.

Указывая во вводной части обжалуемого приговора фамилию, имя, отчество государственного обвинителя суд первой инстанции ошибочно указал иное лицо в месте с тем в согласно протоколу судебного заседания, в качестве государственного обвинителя в судебном заседании принимал участие государственный обвинитель Шуряков З.Г.

Также в резолютивной части обжалуемого приговора судом первой инстанции при назначении наказания ФИО3 по совокупности преступлений в соответствии ч. 5 ст. 69 УК РФ ошибочно указано о частичном сложении назначенного наказания с наказанием по приговору от ../../.. вместо ../../.., что также подлежит исправлению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционное представление и.о. прокурора Орджоникидзевского района Абрамичева В.М. удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка Орджоникидзевского района Республики Хакасия от ../../.. изменить.

Во вводной части приговора указать на рассмотрение уголовного дела с участием государственного обвинителя Шурякова 3.Г. вместо государственного обвинителя Лихачевой Е.П.

Из резолютивной части приговора исключить указание на сложение наказания, назначенного по приговору Орджоникидзевского районного суда от ../../.., указав дату приговора ../../..

Из резолютивной части приговора исключить указание на зачет в срок лишения свободы ФИО3 наказания, отбытого по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.. и время содержания под стражей по данному приговору с ../../.. по ../../.. Указав, зачесть ФИО3 в срок лишения свободы по настоящему делу период отбывания им наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда Республики Хакасия от ../../.., а именно:

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО3 под стражей с ../../.. по ../../.. включительно из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- ../../.. зачесть в срок отбывания наказания за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении положений, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка Орджоникидзевского района Республики Хакасия от ../../.. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО3 на приговор мирового судьи судебного участка Орджоникидзевского района Республики Хакасия от ../../.. оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня его вынесения путем подачи кассационной жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции.

Председательствующий С.А. Строкова

Справка: осужденный ФИО3 содержится ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РХ