Постановление № 44У-98/2019 4У-603/2019 от 29 августа 2019 г. по делу № 1-62/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Улан-Удэ 30 августа 2019 года

Президиум Верховного Суда Республики Бурятия в составе:

председательствующего Сокольниковой Н.А.,

членов Президиума Бидогаевой А.Ю., Урмаевой Т.А., Ивановой В.А., Мирзаевой И.И.,

при секретаре Балданове Т.Ц.,

рассмотрев кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 7 марта 2019 года, апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 30 апреля 2019 года, которыми:

ФИО1, ... судимый:

1) 29 января 2010 года Советским районным судом г. Улан-Удэ по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

2) 10 мая 2011 года Железнодорожным районным судом г. Улан-Удэ по ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 162 (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ), п. «б» ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 29 января 2010 года. На основании ст. 70 УК РФ, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 29 января 2010 года, окончательно назначено 7 лет лишения свободы. Освобождён 22 ноября 2017 года по отбытию наказания;

- осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, ... судимый:

1) 18 октября 2013 года Советским районным судом г. Улан-Удэ по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года (судимость погашена 24 июня 2018 года);

2) 17 февраля 2015 года Иволгинским районным судом Республики Бурятия по ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 18 октября 2013 года. На основании ст. 70 УК РФ, путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 18 октября 2013 года, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы. Освобождён 23 июня 2017 года по отбытию наказания;

- осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Бурятия Двоеглазова Д.В., мнения осуждённых ФИО1, ФИО2, заключение заместителя прокурора Республики Бурятия Шевченко А.В., полагавшего кассационную жалобу необоснованной, Президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в разбойном нападении в целях хищения имущества ..., совершённом с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями.

Считает, что с учётом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, а также его роли в совершении преступления, назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, не соответствует требованиям закона и принципу справедливости.

Постановлением судьи Верховного Суда Республики Бурятия от 2 июля 2019 года кассационная жалоба передана в Президиум Верховного Суда Республики Бурятия для рассмотрения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, Президиум приходит к следующему:

В соответствии со ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К числу таких существенных нарушений относятся, в частности, такие нарушения, которые повлияли на правильность квалификации действий виновного, назначения судом уголовного наказания.

Виновность ФИО1, ФИО2 в совершении инкриминируемого преступления установлена на основе совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре. Выводы суда о виновности надлежаще мотивированы, в кассационной жалобе не оспариваются.

Действия ФИО1, ФИО2 правильно квалифицированы судом по ч.2 ст.162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершённое с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Одновременно с этим, вывод суда о наличии в действиях осуждённых квалифицирующего признака «с применением предмета, используемого в качестве оружия» нельзя признать обоснованным и соответствующим требованиям закона.

Так, обосновывая вывод о наличии в действиях осуждённых квалифицирующего признака «с применением предмета, используемого в качестве оружия», суд указал на то, что ФИО1, направляя газовый пистолет в сторону потерпевшей, использовал его для облегчения завладения имуществом ..., в целях запугивания потерпевшей и подавления её воли к сопротивлению, а потерпевшая, в свою очередь, посчитала, что пистолет настоящий, и в сложившейся ситуации угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья, была воспринята ею реально.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона необходимым условием квалификации действий виновного по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия, является установление того, что с помощью примененного при нападении предмета возможно причинение потерпевшему телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, то есть такой предмет должен обладать соответствующими поражающими свойствами.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" (в редакции от 16 мая 2017 года N 17, если лицо угрожало заведомо для него негодным или незаряженным оружием либо предметами, имитирующими оружие, например макетом пистолета, декоративным оружием, оружием-игрушкой и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения вреда, опасного для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств, предусмотренных в качестве признаков преступления) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч.1 ст. 162 УК РФ.

Из установленных судом обстоятельств совершения преступления следует, что ФИО1 и ФИО2 напали на продавца комиссионного магазина ..., требуя передачи имущества ... под угрозой применения насилия, опасного для её жизни и здоровья. При этом ФИО1 для подкрепления указанной угрозы держал в руке пневматический газобаллонный пистолет, согласно заключению эксперта не относящийся ни к одной категории оружия, направляя в сторону продавца. В ответ на молчание ... о местонахождении денежных средств, передернул затвор пистолета, после чего ... сообщила местонахождение денежных средств. Продолжая направлять пистолет на ..., ФИО1 совместно с ФИО2 открыто похитили принадлежащее ... имущество и скрылись с места преступления.

Из принятых судом во внимание показаний осужденных ФИО1 и ФИО2 следует, что они приобрели в оружейном магазине только пневматический пистолет, без снарядов к нему. Пистолет хотели использовать для запугивания продавца, причинять им какой-либо вред не намеревались.

Из показаний свидетеля ..., работающего продавцом в оружейном магазине, следует, что ФИО1 и ФИО2 приобрели только пневматический пистолет, без снарядов для стрельбы из указанного пистолета.

Потерпевшая ... в судебном заседании пояснила, что ФИО1 и ФИО2 во время разбоя угрожали пистолетом, только путем его демонстрации, выстрелов не производили.

Из протокола выемки и осмотра предметов следует, что пневматический пистолет, изъятый у ФИО1, не был заряжен снарядами для стрельбы из указанного пистолета.

Согласно заключению эксперта, проводившего баллистическую экспертизу, пневматический пистолет был представлен на экспертизу без металлических шариков диаметром 4,5 мм (снарядов), которыми производятся выстрелы из указанного пистолета.

Таким образом, данных о том, что пневматический пистолет был заряжен и осужденные использовали или намеревались использовать указанный пистолет для причинения потерпевшей телесных повреждений, опасных для её жизни и здоровья, в приговоре не приведено, не усматривается и из материалов уголовного дела.

При таких обстоятельствах, вывод суда о совершении указанного в приговоре преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, вопреки требованиям закона, основан на предположениях, что является недопустимым.

По смыслу закона приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах, из осуждения ФИО1, ФИО2 подлежит исключению квалифицирующий признак совершения разбоя «с применением предмета, используемого в качестве оружия».

Вопреки доводам жалобы, при назначении наказания суд в полной мере учёл всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в том числе тех, на которые ссылается осуждённый в кассационной жалобе. Требования закона об индивидуализации наказания судом соблюдены.

Вместе с тем, с учётом внесённых изменений и исключения квалифицирующего признака, Президиум приходит к выводу о смягчении наказания осуждённым ФИО1 и ФИО2.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 40113, 40114, 40115 УПК РФ, Президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 7 марта 2019 года, апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 30 апреля 2019 года изменить.

Исключить из осуждения ФИО1, ФИО2 по ч.2 ст.162 УК РФ квалифицирующий признак «с применением предмета, используемого в качестве оружия».

Смягчить назначенное ФИО1 по ч.2 ст.162 УК РФ наказание до 5 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Смягчить назначенное ФИО2 по ч.2 ст.162 УК РФ наказание до 4 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части решения суда оставить без изменения.

Председательствующий: