Приговор № 22-1837/2019 от 25 декабря 2019 г. по делу № 22-1837/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

город Кызыл 26 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Егорова А.А.,

судей Оюн Ч.Т. и Ондар А.А-Х.,

при секретаре Сундупей Л.Т. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора района Байыр-оола А.К. и дополнение к нему, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 7 октября 2019 года, которым

ФИО1, родившийся **, ранее судимый:

- 9 сентября 2003 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

- 28 марта 2005 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ, путем частичного сложения наказания по приговору от 9 сентября 2003 года, окончательно к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся условно-досрочно 29 октября 2010 года на срок 2 года 8 месяцев 25 дней,

- 4 октября 2019 года Пий-Хемским районным судом Республики Тыва по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на 1 год, с установлением ограничений в соответствии со ст.53 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Егорова А.А., выступления прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы апелляционного представления, дополнения к нему и просившего приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор, выступления осужденного ФИО1, защитника Сынаа А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору, преступления ФИО1 совершены при следующих обстоятельствах.

В конце сентября 2017 года, точное время в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, у ФИО1, находящегося у себя дома № ** Республики Тыва, возник умысел на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере для личного немедицинского употребления. В тот же день ФИО1 у себя в огороде, расположенного по вышеуказанному адресу, с целью незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления умышленно собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли в полимерный пакет, после чего на берегу реки ** известным ему способом из собранных верхушечных частей дикорастущей конопли получил наркотические средства: гашиш в виде одного спрессованного комка неправильной формы, массой 0,36 грамм, а также смеси, содержащие в своем составе измельченные части растения и маслянистого вещества, содержащего в своем составе гашишное масло, суммарной массой 3,86 грамма (масса гашишного масла и измельченных растений в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) суммарно 8,79 грамма), что относиться к значительному размеру. После чего указанные незаконно приобретенные наркотические средства ФИО1 незаконно хранил в правом кармане куртки.

16 октября 2017 года около 17 часов, точное время в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, ФИО1, находясь возле дома № **, подошел к автомобилю марки «**» с государственным регистрационным знаком №, в котором находились сотрудники УНК МВД по Республике Тыва Д. и Ж., выполняющие в рамках Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», роль покупателей наркотического средства.

В ходе разговора у ФИО1 из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, возник умысел на незаконный сбыт незаконного приобретенных и незаконно хранящихся наркотических средств в значительном размере. В этот же день около 17 часов, более точное время установить не представилось возможным, ФИО1 умышленно передал сотрудникам Д. и Ж., выполняющим роль покупателей в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», наркотические вещества: гашиш в виде одного спрессованного комка неправильной формы массой 0,36 г, а также смеси, содержащие в своем составе измельченные части растения и гашишное масло общей массой 8,79 грамма (общая масса гашишного масла в пересчете на сухой вес составила 3,86 грамма), что относится к значительному размеру, за что получил ** рублей.

Продолжая преступные действия, ФИО1 весной 2018 года, точную дату в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, в целях незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере для личного немедицинского употребления, находясь у себя в огороде по адресу: ** Республики Тыва, умышленно собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли в полимерный пакет, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану общей массой 268,6 грамм, что относится к крупному размеру, которую хранил на веранде своего дома по названному выше адресу до 17 часов 22 минут 14 мая 2018 года.

14 мая 2018 года около 7 часов ФИО1 взял часть наркотического средства, хранившегося на веранде, и известным ему способом приобрел для личного немедицинского употребления два фрагмента наркотического вещества, перемешанных с табаком: один фрагмент общей массой 2,01 грамм содержит в своем составе наркотическое средство «гашишное масло» массой в высушенном состоянии (в пересчете на сухое вещество) 0,3 грамм; второй фрагмент общей массой 0,54 грамма содержит в своем составе наркотическое средство «гашишное масло», массой в высушенном состоянии (в пересчете на сухое вещество) 0,08 грамм. После чего незаконно хранил их в правом нижнем кармане куртки и в топке отопительной печи до 17 часов 22 минут 14 мая 2018 года, то есть до обнаружения и изъятия наркотических средств из кармана куртки, из отопительной печи и веранды в ходе обыска в доме ФИО1 сотрудниками УНК МВД по Республике Тыва.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал, показал, что после обеда в окно постучался мужчина русской национальности, просил продать наркотики, на его отказ стал уговаривать, вел себя нагло, фактически требуя продать наркотики, обещал налить спиртное. Чтобы от него он отстал, согласился, вышел с наркотическим средством и по предложению мужчины подошел к машине серебристого цвета. Пассажир на переднем сиденье приоткрыл окно, стал расспрашивать, что у него есть, он передал ему наркотические средства. Ему предложили сесть в салон автомашины. Переговорив, водитель передал ему ** рублей, сказав, что у них нет спиртного. Забрав деньги, купил спиртное и продукты. Не отрицает, что изготовляет и употребляет наркотики путем курения. Намерений продавать наркотики в тот день не имел. По второму эпизоду пояснил, что его с супругой П. и ее знакомой С. участковый К. и двое сотрудников без объяснения причин доставили в дежурную часть полиции. Супругу отпустили, и затем сотрудники полиции провели у него дома обыск без его участия, в присутствии жены и родителей. Обнаруженные и изъятые в кармане его куртки наркотические средства принадлежат ему, принадлежность изъятых в печи наркотиков не знает. Ацетон держал в доме для ремонта. В доме оставался знакомый О., который сообщил, что в дом заходили незнакомые люди, по их поведению понял, что сотрудники полиции. От знакомого В. стало известно, что к нему во двор заходили трое сотрудников полиции. Все протокола на следствии подписал, не читая и не вникая в их содержание, так как болела голова.

В апелляционном представлении прокурор района Байыр-оол А.К., не оспаривая существо приговора и назначенное наказание, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Согласно заключению эксперта № 1/1232-2 от 15.11.2017 г. представленные на экспертизу вещества массой 5,56 и 3,23 гр. содержат в своем составе гашишное масло. Общая масса гашишного масла и измельченных частей растений в высушенном состоянии на момент исследования 8,79 гр., что относится к крупному размеру. Размер наркотического средства, входящего в состав смеси, определяется исходя из веса всей смеси, в связи с чем, вывод суда, что надлежит исходить из фактического размера самого вещества, содержащегося в себе наркотического средства, а не суммарной массы смеси и о переквалификации действий осужденного на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ считает необоснованным.

В дополнении к апелляционному представлению и.о. прокурора района Хертек С.Д. указал, что судом при назначении ФИО1 наказания не применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, несмотря на то, что 4 октября 2019 года ФИО1 осужден по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Просит назначить наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговорам Пий-Хемского районного суда от 7 октября 2019 г. и от 4 октября 2019 года в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней ФИО1 выразил несогласие с приговором, указав, что находясь в очень плохом состоянии, вынужденно продал два вещества неправильной формы, так как мужчина обещал налить спирт. Считает, что мужчина спровоцировал его продать наркотическое средство, которое он держал для личного потребления. По второму эпизоду привел обстоятельства, приведенные им в суде, указал, что ничего не объясняя, не предъявив документы, заломив руки, сотрудники отвезли его в полицию, после просмотра видеозаписи угрожали расправой, допрашивали его супругу и ее подругу. После допроса два гражданских лица со следователем поехали к нему домой. Через какое-то время принесли в кабинет мешок, простынь, чашку и несколько бутылок ацетона, следователь утверждала, что все изъяли из его дома. Указывает, что в доме не жил полгода, приходил иногда кормить собак, все остальное время находился за пределами города. Протокол явки с повинной подписал из-за поставленного следователем выбора: либо подписывает и будет на подписке о невыезде, либо отправляется в следственный изолятор, протокола подписывал не читая.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного и.о. прокурора района Хертек С.Д. просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, дополнений к ним, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По данному делу судом допущено такое нарушение процессуального закона.

Согласно ст.240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В нарушение указанных положений закона, суд первой инстанции, постановив обвинительный приговор, ссылаясь на достаточность доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ УК РФ, в приговоре привел в качестве доказательств протокол обыска от 14 мая 2018 года (т.1 л.д.138-144), протокол получения образцов для сравнительного исследования от 14 мая 2018 года (т.1 л.д.128), заключение судебной дактилоскопической и химической экспертизы № 1/768-2 от 30.05.2018г. (т.1 л.д.164-171), протокол осмотра предметов от 13.06.2018г. (т.1 л.д.13-24), которые были приведены в обвинительном заключении в качестве доказательства стороны обвинения. Однако, согласно протоколу судебного заседания, данные доказательства не были исследованы судом в судебном заседании.

Допущенное нарушение процессуального закона является существенным, что повлияло на вынесение законного и обоснованного приговора, в связи с чем, приговор подлежит отмене.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Допущенное судом нарушение закона было устранено судебной коллегией путем исследования вышеперечисленных доказательств в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем, по делу необходимо вынести новое судебное решение, поскольку допущенное нарушение может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке.

Оценив исследованные судом первой инстанции доказательства, а также исследовав в судебном заседании суда апелляционной инстанции дополнительные доказательства, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершенных преступлений.

В конце сентября 2017 года, точную дату в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, у ФИО1, находящегося у себя дома ** Республики Тыва, возник умысел на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере для личного немедицинского употребления. В тот же день ФИО1 у себя в огороде, расположенном по вышеуказанному адресу, с целью незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления, умышленно собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли в полимерный пакет, после чего на берегу реки ** известным ему способом из собранных верхушечных частей дикорастущей конопли получил наркотические средства: гашиш в виде одного спрессованного комка неправильной формы, массой 0,36 грамм, а также два вещества в виде смеси, содержащей в своем составе измельченные части растения и маслянистого вещества, содержащего в своем составе гашишное масло, суммарной массой 3,86 грамма. При этом масса гашишного масла и измельченных растений в высушенном состоянии в них суммарно составила 8,79 грамма, что относится к крупному размеру. После чего указанные незаконно приобретенные наркотические средства ФИО1 незаконно хранил в правом кармане своей куртки.

16 октября 2017 года около 17 часов, точное время в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, ФИО1, находясь возле **, подошел к автомобилю марки «**» с государственным регистрационным знаком №, в котором находились сотрудники УНК МВД по Республике Тыва Д. и Ж., выполняющие в рамках Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», роль покупателей наркотического средства.

В ходе разговора с ними у ФИО1 из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, возник умысел на незаконный сбыт незаконного приобретенных и хранящихся наркотических средств в крупном размере. В этот же день около 17 часов, более точное время установить не представилось возможным, ФИО1 умышленно передал сотрудникам Д. и Ж., выполняющим роль покупателей в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», наркотические вещества: гашиш в виде одного спрессованного комка неправильной формы массой 0,36 г, а также два вещества в виде смеси общей суммарной массой 8,79 грамма, содержащей в своем составе измельченные части растения и маслянистого вещества, содержащего в своем составе гашишное масло суммарной массой 3,86 грамма, что относится к крупному размеру, за что получил ** рублей.

Кроме того, ФИО1 весной 2018 года, точную дату в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, в целях незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере для личного немедицинского употребления, находясь у себя в огороде по адресу: ** Республики Тыва, умышленно собрал верхушечные части растения дикорастущей конопли в полимерный пакет, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану общей массой 268,6 грамм, что относится к крупному размеру, которую хранил на веранде своего дома по названному выше адресу до 17 часов 22 минут 14 мая 2018 года.

14 мая 2018 года около 7 часов ФИО1 взял часть наркотического средства, хранившегося на веранде, и известным ему способом умышленно приобрел для личного немедицинского употребления два фрагмента наркотического вещества, перемешанных с табаком: один фрагмент общей массой 2,01 грамм, содержащий в своем составе наркотическое средство «гашишное масло» массой в высушенном состоянии 0,3 грамм, и второй фрагмент общей массой 0,54 грамма, содержащий в своем составе наркотическое средство «гашишное масло» массой в высушенном состоянии 0,08 грамм. После чего незаконно хранил их в правом нижнем кармане своей куртки и в топке отопительной печи до 17 часов 22 минут 14 мая 2018 года, то есть до обнаружения и изъятия наркотических средств в ходе обыска в доме ФИО1 сотрудниками УНК МВД по Республике Тыва.

Указанные фактические обстоятельства незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, а также виновность ФИО1 в его совершении установлены судом апелляционной инстанции на основании совокупности следующих доказательств, исследованных в суде первой инстанции.

Показаниями свидетеля Э., сотрудника УНК МВД по РТ, который показал, что в октябре 2017 года в УНК МВД по РТ поступила оперативная информация, что неустановленный мужчина русской национальности с именем А., проживающий в **, с неустановленными лицами занимается незаконным приобретением, хранением и последующим сбытом наркотических средств, ищет каналы сбыта. Для проверки информации, документирования данного факта вынесено постановление о проведении оперативного эксперимента. Проведены в присутствии понятых досмотры сотрудников полиции, выполняющих роль покупателей, досмотр автомашины, выдана помеченная денежная купюра в ** рублей и специальное средство. По возвращении сотрудники в присутствии понятых выдали три комка с признаками наркотического вещества. Впоследствии лицо, сбывшего наркотические средства, установлено как ФИО1 В октябре 2017 года также было получено разрешение на прослушивание его телефонных разговоров.

Свидетель Ж., сотрудник УНК МВД по РТ, в части наличия оперативной информации и проведения оперативно-розыскных мероприятий дал аналогичные со свидетелем Э. показания, уточнил, что участвовал в ОРМ «оперативный эксперимент» в качестве покупателя под псевдонимом «Е.». Где продавец производил сбыт не было известно, приехали примерно в 17 часов, остановились и ожидали на обочине дороги по **. Через 10 минут подошел мужчина, внешне схожий по описанию, в ходе разговора сказал, что может продать «химку». Разговаривали с ним через приспущенное окно автомашины, он был водителем. Затем мужчина передал два комка неправильной формы, предложили ему сесть на заднее сиденье. Он сказал мужчине, что есть только ** рублей, продавец согласился, взял деньги и вышел.

Свидетель Д., сотрудник УНК МВД по РТ, дал показания, аналогичные показаниям свидетеля Ж. Дополнил, что он находился на переднем пассажирском сиденье. Приехав в **, остановились напротив одного дома по ** некоторое время подошел мужчина, внешне похожий на продавца, представился А., предложил приобрести «химку», то есть наркотическое средство. Протянул первый, затем второй комок в полимерной пленке, предложили ему сесть в автомашину. По имеющейся оперативной информации продавец должен был сам подойти, точного места не знали, место и улицу выбрали случайно.

Согласно показаниям свидетелей Я. и Л., с ФИО1 они курили самокрутку с марихуаной, которую им предоставлял последний.

Из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля З. следует, что 29 октября 2017 года ФИО1 звонил и предлагал ей купить гашиш. Отказалась из-за отсутствия денег.

Из показаний свидетеля Х. следует, что с ФИО1 два-три года назад курили марихуану. 31 октября 2017 года с ФИО1 разговаривал по телефону, хотел покурить у него конопли в доме, но прийти не смог.

Виновность ФИО1 подтверждается также следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- постановлением от 16.10.2017 г. о проведении проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента, согласно которому необходимо провести ОРМ «оперативный эксперимент» с целью проверки оперативной информации и для документирования преступной деятельности мужчины по имени А., проживающего в ** РТ, установления лиц, совместно с ним занимающихся незаконным оборотом наркотиков;

- протоколами досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Е.», а также лица, участвующего в проведении ОРМ «оперативный эксперимент» под псевдонимом «У.», от 16.10.2017 г. и фототаблицами к ним. Денег, запрещенных предметов и веществ не обнаружено;

- протоколом пометки и вручения денежных средств – купюры в ** рублей, лицу под псевдонимом «Е.» от 16.10.2017 г. и фототаблицей к нему;

- протоколом досмотра автомашины марки ** белого цвета с государственным номером № от 16.10.2017 г. и фототаблицей к нему, запрещенных предметов и веществ не обнаружено;

- протоколами вручения специального технического средства «Изделие – К» лицу под псевдонимом «Е.», а также выдачи указанным лицом названного изделия от 16.10.2017 г.;

- протоколом добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе ОРМ «оперативный эксперимент» от 16.10.2017 г. и фототаблицей к нему, лицо под псевдонимом «Е.» выдало два свертка с веществом коричневого цвета, один комок неправильной формы с веществом коричневого цвета, пояснил, что их ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 15 мин сбыл мужчина, представившийся А., за ** рублей возле дома **;

-постановлением о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ начальник УНК МВД по РТ рассекретил постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ;- постановлением о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ принято решение предоставить материалы ОРМ в отдел по расследованию преступлений на территории Пий-Хемского района для принятия решения в порядке стст. 144, 145 УПК РФ, а также наркотических средств, приобретенных в ходе ОРМ;

- протоколом осмотра предметов и фототаблицей к нему от ДД.ММ.ГГГГ, осмотрены три объекта – упаковка с растительным веществом и две упаковки с измельченными частями растительного происхождения;

- протоколом осмотра предметов и фототаблицей к нему от 14.05.2018 г., осмотрены: CD-R диск с видеоизображением в черно-белом цвете - в машине сидят водитель и пассажир на переднем сиденье, осматривают небольшой комок, нюхают. Слышен голос мужчины, разъясняющего, что это «химка» «нынешний ручник», сегодня сделал, дает попробовать. Мужчине предлагают сесть в машину, на заднее сиденье садится худощавый мужчина европейской внешности. Водитель достает из левого кармана неизвестный объект и передает в руки сидящему сзади; CD-R диск с записями телефонных переговоров с абонентского номера, зарегистрированного на ФИО1, 29.10.2017 г. состоялся разговор с женщиной, мужской голос сообщил, что предлагают «летнюю пластину», женщина отказывается из-за отсутствия денег; 31.10.2017 г. состоялся разговор, в ходе которого абонент спрашивает у знакомого наличие наркотических средств, получив положительный ответ, предложил приехать; 21.12.2017 г. и 5.01.2018 г. абонент пригласил лицо по имени Ю. для совместного употребления имеющегося при себе наркотического средства путем курения; 5.01.2018 г. состоялся разговор, в ходе которого приглашает неизвестное лицо, чтобы угостить наркотическим средством; 5.01.2018 г. состоялся разговор с неизвестным, которого обещал угостить наркотическим средством;

- протоколом явки с повинной от 14.05.2018 г., ФИО1 признает, что в октябре 2017 г. продал сотрудникам полиции «химку» за ** рублей в двух пакетиках из-под сигаретных пачек, которые хранил для личного употребления;

- актом медицинского освидетельствования № 644 от 15.05.2018 г., у ФИО1 обнаружена тетрагидроканнабиноловая кислота – основной метаболит тетрагидроканнабинола обнаружен на уровне предела обнаружения используемого метода, установлено состояние опьянения;

- заключением эксперта № 1/1232-2 от 15.11.2017 г., согласно которому представленные вещества являются наркотическими средствами: 1) гашиш массой 0,34 грамм (на момент первоначального исследования 0,36 г; 2) в объектах № 2, 3, массой 5,57г и 3,52г содержится гашишное масло (в пересчете на сухое вещество) - 2,22 г и 1,4 г соответственно. Масса гашишного масла и измельченных частей растений, в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) составила суммарно 8,28 г, объект № 2 – 2,29г, объект № 3 – 2,99 г. (на момент первоначального исследования масса гашишного масла в объектах № 2, 3 составила 2,34 г и 1,52 г.; масса гашишного масла и измельченных частей растений суммарно 8,79 г., объектов № 2, 3 – 5,56 г, 3,23 г).

Установленные фактические обстоятельства незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также виновность ФИО1 в его совершении, установлены судом апелляционной инстанции на основании совокупности следующих доказательств, исследованных в судах первой и апелляционной инстанций:

- протоколом обыска от 14.05.2018 г. и фототаблицей к нему, осмотрен дом по адресу: **, обнаружены и изъяты из кармана черной кожаной куртки ФИО1 вещество в полимерной пленке; в тумбочке снизу вешалки чаша и бритва внутри; внутри печки сверток с веществом растительного происхождения, сверху печи фрагмент ткани, от которого исходит запах присущий конопле; в помещении веранды возле кресла полимерный мешок с растительной массой с признаками наркотического внутри и на полу пакет с 5-ью бутылками «Ацентона»;

- актом медицинского освидетельствования № 644 от 15.05.2018 г., у ФИО1 обнаружена тетрагидроканнабиноловая кислота – основной метаболит тетрагидроканнабинола обнаружен на уровне предела обнаружения используемого метода, установлено состояние опьянения;

- протоколом явки с повинной ФИО1 от 14.05.2018 г., согласно которому мешок с марихуаной, ацетон, тряпку, чашку с гашишем, в кармане куртки два свертка «химки» перемешанную с табаком, полимерный мешок белого цвета с верхушками сухой конопли малого количества он хранил для собственного употребления;

- протоколом осмотра предметов от 13.06.2018 г., осмотрены полимерный мешок с веществом растительного происхождения в виде верхушечных частей растения конопли; полиэтиленовый пакет с фрагментом ткани размером 21,5*17 см, с сильным запахом дикорастущей конопли; полиэтиленовый пакет с растительной массой в виде верхушечных частей конопли; полиэтиленовый пакет с четырьмя конвертами с образцами для сравнительного исследования ФИО1; сверток, обнаруженный внутри печки, с веществом; вещество, изъятое в правом наружном кармане куртки в кухне на вешалке; чаша с рисунком в виде цветков на боковых поверхностях, внутри с лезвием бритвы с частицами вещества растительного происхождения; 5 стеклянных бутылок с надписью «Ацетон», из которых 4 вскрыты;

- заключением эксперта № 1/768 от 30.05.2018 г., согласно которому представленные вещества: 1) в полимерном мешке, изъятом с веранды дома, - марихуана, массой 209,5 г., 2) в полимерном мешке, изъятом с веранды дома, марихуана, массой 59,1 г., общая масса марихуаны составила 268,6 г., 3) вещество, изъятое из куртки, перемешанное с табаком, массой 2,01 г, содержит в своем составе гашишное масло. Масса гашишного масла 0,3 г, общая масса измельченных частей растения табак с наркотическим средством гашишное масло на момент исследования 1,9 г., 4) изъятый из печи сверток с веществом массой 0,54 г, содержит гашишное масло, массой 0,08 г. Общая масса измельченных частей растения табак с наркотическим средством гашишное масло 0,51 г. Общая масса гашишного масла в объектах № 3,4 - 0,38 г, общая масса измельченных частей растения табак с наркотическим средством гашишное масло в объектах № 3,4 – 2,41 г. В следовых количествах наслоения вещества на поверхности чаши, лезвии, на фрагменте материи, на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук ФИО1 обнаружено наркотическое вещество – тетрагидроканнабинол, основного компонента наркотических средств, получаемых из растения конопля;

- показаниями свидетеля Ч., данными в суде, о том, что участвовала понятой вместе с молодым парнем, приехали к дому ФИО1, права разъяснили, в доме были его родители, жена и девочка, перед обыском спрашивали, есть ли что запрещенное, нашли вещества в кармане куртки, в кухне в топке печи, в мешке в сенях была трава сухая, фрагмент ткани, все изъяли, она расписалась;

- аналогичными показаниями свидетеля Ц., участвовавшего в ходе обыска в качестве понятого.

Кроме того виновность ФИО1 в совершении двух инкриминируемых ему преступлений подтверждается его собственными признательными показаниями, данными во время предварительного следствия, о том, что в октябре 2017 года к дому приехали два парня на машине белого цвета, продал сотрудникам полиции наркотические средства за ** рублей, нужны были деньги на спиртное. Подтвердил, что на видеозаписи запечатлён он, как садится в машину и берет деньги. Продал две «химки» - химическое соединение марихуаны и ацетона, один гашиш. Было два пакета, упакованных в целлофановый пакет из-под пачки сигарет. Изготовил сам, собрал в огороде в конце сентября 2017 года верхушки конопли, чтобы курить самому. С применением ацетона известным ему способом изготовил их на берегу реки **, полученное собрал в пленку от пачки сигарет, хранил в кармане куртки для собственного употребления. В кармане черной куртки у него хранилась «химка», второй сверток «химки» положил внутрь печки. Их изготовил 14 мая 2018 года у себя в огороде, взяв часть верхушек конопли из мешка, находившегося у него на веранде дома, также рядом с мешком был пакет с коноплей. Фрагмент ткани, металлическую чашу использовал при изготовлении наркотического средства. Сверток с наркотическим средством, обнаруженный в печке, принадлежит ему, мешок с наркотическим средством и пакет с верхушечными частями конопли, обнаруженные на веранде дома, принадлежат ему. Указанные наркотические вещества хранил для личного употребления.

Данные показания ФИО1 подтверждаются вышеприведенными доказательствами, в частности, показаниями свидетелей Ж., Д., Э., протоколом явкой в повинной ФИО1, протоколами осмотра, досмотра, обыска, заключениями экспертиз.

Вышеперечисленные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, гарантированные законом права участников судопроизводства при их собирании и закреплении не были нарушены, в связи с чем, судебная коллегия признает их допустимыми.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Документы, отражающие ход проведения оперативно-розыскных мероприятий и их результаты, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

Сведений о заинтересованности должностных лиц, организовавших и проводивших оперативно-розыскные мероприятия, в исходе настоящего уголовного дела, а также о наличии у них оснований для оговора осужденного, в материалах дела не имеется, в ходе предварительного следствия и в судах первой и апелляционной инстанций обстоятельств, исключающих участие этих должностных лиц в производстве по данному делу, не установлено

Не имеется оснований у суда апелляционной инстанции сомневаться и в выводах экспертов, поскольку судебно-химические экспертизы назначены следователем в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, выполнены компетентными экспертами с соответствующим стажем работы, обладающими специальными познаниями в своей области, будучи предупрежденными об уголовной ответственности.

Оценивая вышеуказанные показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования, как допустимое доказательство, судебная коллегия исходит из того, что получены они в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, ему были разъяснены положения ст. 47 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя, он был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств его виновности даже при отказе от этих показаний в последующем. Каких-либо заявлений о неправильном изложении его показаний, о незаконных действиях следователя в ходе предварительного следствия ФИО1 и защитник не заявляли. Протокол явки с повинной также составлен в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих применение недозволенных методов ведения следствия.

ФИО1 в суде в своих показаниях не отрицал, что наркотические средства собрал и хранил для собственного употребления. Факт употребления им наркотических средств нашло подтверждение показаниями свидетелей Я., Л., З., Х. При этом ФИО1 утверждает, что его спровоцировали продать наркотические средства сотрудники полиции.

К его показаниям в этой части судебная коллегия относится критически, поскольку они опровергаются вышеприведенными доказательствами, в частности показаниями самого ФИО1 в качестве подозреваемого, показаниями свидетелей Ж. и Д., а также материалами оперативно-розыскного мероприятия, согласно которым сотрудники полиции Ж. и Д. проводили оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» на основании имеющейся оперативной информации о том, что неустановленный мужчина русской национальности с именем А., проживающий в ** и занимающийся незаконным приобретением, хранением и сбытом наркотических средств, ищет каналы сбыта. В ходе мероприятия ФИО1 сам подошел к ним и предложил купить наркотические средства. Таким образом, ФИО1 сбыл наркотические средства по своей воле, без воздействия на него со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Доводы ФИО1 о нарушении порядка производства обыска в его доме, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку обыск был произведен на основании судебного решения при наличии для него оснований, сама процедура обыска не была нарушена, обыск произведен в присутствии матери и супруги ФИО1, с участием понятых, которые в суде подтвердили законность процедуры обыска.

Показания дополнительного свидетеля Г. о нахождении в его присутствии в доме ФИО1 мужчины русской национальности, во внимание приниматься не могут, поскольку свидетель, с его слов, находился в состоянии сильного алкогольного опьянения, что не позволяло ему реально воспринимать события.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о достаточности совокупности доказательств для признания ФИО1 виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений и не находит оснований для удовлетворения его апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Положения абз. 3 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 указывают на то, что если наркотическое средство, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Как видно из представленных материалов, ФИО1 продал смесь, содержащую гашишное масло, которое согласно Постановлению Правительства РФ от 30.06.1998 года N 681 относится к наркотическим средствам и включено в список I. Суммарная масса смеси составила 8,79 грамм, что, согласно данному постановлению, относится к крупному размеру. Таким образом, доводы апелляционного представления о необходимости определения веса наркотического средства, входящего в состав смеси, исходя из веса всей смеси, и квалификации действий ФИО1 по данному эпизоду по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, являются обоснованными.

Суд апелляционной инстанции, всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, установив фактические обстоятельства, при которых осужденным ФИО1 были совершены преступления, пришел к выводу о его виновности в их совершении, и квалифицирует его действия по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

ФИО1 состоит на учете нарколога, согласно заключению эксперта страдал в прошлом, страдает хроническим наркологическим расстройством в виде «Синдрома зависимости от каннабиноидов средней стадии, периодическое употребление», в период времени, относящийся к инкриминируемому деянию каких-либо признаков временного расстройства психической деятельности, лишающей его возможности осознавать фактических характер и общественную опасность своих действий и руководить ими не обнаруживал, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается. С учетом изложенного, его поведения в ходе предварительного и судебного следствия, психическая полноценность ФИО1 у судебной коллегии сомнения не вызывает.

К смягчающим наказание ФИО1 обстоятельствам судебная коллегия относит состояние его здоровья, явку с повинной, признание вины по обоим эпизодам в ходе предварительного следствия, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, выразившееся в даче полных и правдивых показаний в ходе предварительного следствия.

К обстоятельствам, отягчающих наказание, судебная коллегия относит рецидив преступлений, поскольку в действиях ФИО1 усматривается наличие особо опасного рецидива преступлений, так как его судимость по приговору от 28 марта 2005 года за совершение особо опасного преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не погашена.

В связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства, правовых оснований для изменения ФИО1 категорий совершенных им преступлений на менее тяжкие суд апелляционной инстанции не усматривает.

При назначении наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к катеогрии особо тяжких и тяжких, направленных против здоровья населения, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, в связи с чем, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, полагает необходимым назначить наказание, связанное с реальным лишением свободы, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Из содержания апелляционного представления прокурора района Байыр-оол А.К. следует, что им оспаривается переквалификация судом действий осужденного на п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, однако назначенное судом наказание не оспаривается.

Согласно ч.1 ст.389.24 УПК РФ, обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Таким образом, поскольку в апелляционном представлении прокурора назначенное судом первой инстанции наказание не оспаривается, суд апелляционной инстанции не вправе назначать более строгое наказание, чем было назначено судом отмененным приговором.

В соответствии с ч.4 ст.389.8 УПК РФ, в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении.

Дополнение к апелляционному представлению и.о. прокурора района Хертек С.Д. с требованием о назначении ФИО1 наказания виде 10 лет лишения свободы по совокупности приговоров направил в суд 28 ноября 2019 года, то есть по истечении срока обжалования приговора. Поскольку в первоначальном апелляционном представлении прокурора требования о незаконности назначенного наказания не содержалось, доводы дополнения к апелляционному представлению удовлетворению не подлежат.

Поскольку санкция ч.4 ст.228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 10 до 20 лет, а суд апелляционной инстанции не вправе усиливать наказание, наказание за совершение преступления, предусмотренного «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначается ФИО1 с применение положений ст.64 УК РФ, ниже низшего предела.

С учетом наличия в действиях ФИО1 рецидива преступлений, наказание ему за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия назначает с применение положений ч.2 ст.68 УК РФ, не найдя оснований и обстоятельств для назначения наказания с учетом правил ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом отрицательно характеризующих ФИО1 данных, а также то, что он ранее осуждался за совершение аналогичного преступления, судебная коллегия считает необходимым назначить ему за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, дополнительное наказание в виде ограничения свободы на определенный срок.

В соответствии с требованиями п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания ФИО1 надлежит в исправительной колонии особого режима.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 14 мая 2019 года по 16 мая 2019 года и с 7 октября 2019 года по 26 декабря 2019 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении для обеспечения исполнения приговора изменить на заключение под стражу, взяв под стражу немедленно в зале суда.

Вещественные доказательства - наркотические средства: гашиш, гашишное масло, марихуану, фрагмент ткани, металлическую чашу 5 бутылок ацетона, образцы для сравнительного исследования по вступлению приговора в законную силу следует уничтожить; материалы оперативно-розыскной деятельности, по вступлению приговора в силу, следует хранить при уголовном деле.

С учетом плохого состояния здоровья ФИО1, отсутствия у него постоянного источника доходов судебная коллегия освобождает его от уплаты процессуальных издержек.

Процессуальные издержки по оплате услуг адвокатов, назначенных подсудимому на предварительном следствии и в суде первой инстанции в сумме 47120 рублей (26600 + 20520) возместить за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 7 октября 2019 года в отношении ФИО1 отменить и вынести новый приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Назначить ему наказание по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с ограничением свободы сроком на 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

На основании ст. 53 УК РФ обязать ФИО1 после отбывания основного наказания в виде лишения свободы явиться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы по месту постоянного места жительства или пребывания, для постановки на учет и отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы, и обязать один раз в месяц являться на регистрацию. Наложить на ФИО1 ограничения: не изменять выбранное им после отбытия основного наказания место постоянного жительства или пребывания без согласия названного специализированного государственного органа, а также не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взяв под стражу немедленно в зале суда.

Срок наказания исчислять с 26 декабря 2019 года.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 14 мая 2019 года по 16 мая 2019 года, с 7 октября 2019 года по 26 декабря 2019 года зачесть в срок наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Вещественные доказательства по делу: материалы оперативно-розыскной деятельности по вступления приговора в законную силу хранить при уголовном деле; наркотические средства - гашиш, гашишное масло, марихуану, фрагмент ткани, а также металлическую чашу, 5 бутылок ацетона, образцы для сравнительного исследования по вступлению приговора в законную силу уничтожить.

От уплаты процессуальных издержек ФИО1 освободить.

Процессуальные издержки по оплате услуг адвокатов, назначенных подсудимому на предварительном следствии и в суде первой инстанции в сумме 47120 рублей, возместить за счет средств федерального бюджета.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционную жалобу ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: