Приговор № 22-1796/2019 от 21 ноября 2019 г. по делу № 1-90/2019

Судья ФИО1 Дело № 22-1796/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

город Иваново 22 ноября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда в составе:

председательствующего судьи Алексеевой Г.Н.,

судей Герасимовой С.Е., Замазкина А.В.,

при секретаре Стребличенко Ю.Н.,

с участием осужденного ФИО1,

защитника-адвоката Ссорина А.С.,

прокуроров Краснова С.В., Астафьева Р.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО3 и апелляционной жалобе адвоката Ссорина А.С. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 17 апреля 2019 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 400 часов.

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора и доводах апелляционных представления и жалобы, возражений на апелляционную жалобу, выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, и их частей, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Судом установлено, что в неустановленный период времени до 19 час.45 мин. 04 сентября 2018 года по месту своего жительства - в <адрес> ФИО1 незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - <данные изъяты>, массой в перерасчете на сухое состояние <данные изъяты> грамма, растение - <данные изъяты>, содержащую наркотические средства, и части такого растения, содержащие наркотические средства, общей массой в перерасчете на сухое состояние <данные изъяты> грамма, то есть в крупном размере, и в неустановленный период времени до 18 часов 04 сентября 2018 года в сарае, принадлежащем родителям, расположенном у дома <адрес>, незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - <данные изъяты>, массой в перерасчете на сухое состояние <данные изъяты> грамма, то есть в крупном размере, которое мать ФИО1 - ФИО2 выбросила в мусорный контейнер, но в ходе осмотра свертки с <данные изъяты> были обнаружены и изъяты.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО3, считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции; неправильного применения уголовного закона; несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, и направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Считает, что выводы суда о добровольной выдаче ФИО1 наркотиков, его решающей роли в раскрытии преступления, невозможности изъятия наркотиков без сообщения им сведений о месте их хранения, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, так как из показаний свидетелей ФИО8, ФИО4, ФИО5, рапорта № от 04 сентября 2018 года следует, что информация о хранении ФИО1 наркотиков по месту жительства и месту регистрации имелась, при этом ФИО1 лишь не возражал против осмотра и дал на это свое согласие, а также не отрицал факт хранения наркотиков, однако информации о месте хранения наркотиков, которая ранее не была известна правоохранительным органам, не сообщал.

Указывает на необоснованность исключения судом из числа доказательств выписки из рапорта № от 04 сентября 2018 года, так как сведения о дате его составления и о составившем должностном лице в документе указаны, в документе отражены сведения о наличии в правоохранительном органе оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, а именно: о хранении наркотических средств по месту жительства и месту регистрации с указанием их конкретных адресных признаков. О наличии такой информации до проведения личного досмотра осужденного свидетельствуют показания ФИО8

Полагает, что вывод суда со ссылкой на показания свидетелей ФИО8 и ФИО4 о том, что информация о хранении ФИО1 наркотических средств была получена после задержания ФИО1, является необоснованным и из показаний данных лиц не следует.

Оспаривает решение суда о признании в качестве смягчающих наказание обстоятельств явки с повинной, а также активного способствования раскрытию преступления. Указывает, что ФИО1 обратился с явкой с повинной после проведенных по месту его жительства и регистрации осмотров, в ходе которых изъяты наркотики, при этом в данном протоколе им лишь изложены обстоятельства изъятия наркотических средств и наркосодержащих растений следователем, которые правоохранительным органам уже были известны. Добровольно о совершенном преступлении ФИО1 не сообщал.

Полагает необоснованным применение положений ст. 64 УК РФ, поскольку признанные судом смягчающими наказание обстоятельства, как каждое в отдельности, так и в их совокупности, не являются исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления. Неправильное применение уголовного закона привело к назначению чрезмерно мягкого наказания, не соответствующего личности виновного, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, так как совершенное ФИО1 преступление относится к категории тяжких, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, представляет повышенную общественную опасность, ФИО1 является потребителем наркотических средств, привлекался к административной ответственности, у него изъято <данные изъяты> гр. наркотика.

В апелляционной жалобе защитник Ссорин А.С. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона, просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ с освобождением от уголовной ответственности.

Указывает, что судом признаны достоверными показания ФИО1 о том, что после задержания и изъятия наркотиков он сам добровольно сообщил о хранении им растений <данные изъяты> и <данные изъяты> по месту жительства и месту регистрации, в связи с чем, обоснованно сделан вывод о том, что ФИО1 добровольно выдал наркотические средства.

Полагает, что стороной обвинения не представлено доказательств осведомленности сотрудников полиции до задержания ФИО1 о его причастности к хранению наркотических средств по месту жительства и месту регистрации. Задержание ФИО1 произведено с нарушением закона и при отсутствии к тому оснований. Без законных оснований произведены следователем ФИО4 и осмотры мест происшествия в жилище ФИО1 и по месту его регистрации, в ходе которых изъяты наркотические средства, поскольку для производства следственных действий до возбуждения уголовного дела необходимо проведение процессуальной проверки в порядке ст.144 УПК РФ, однако оснований для проведения такой проверки не имелось в связи с отсутствием указанных в ч.1 ст.140 УПК РФ поводов.

Считает, что сообщение ФИО8 нерассекреченной «оперативной информации» дежурному МО МВД РФ «Кинешемский» по телефону нарушает требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Закона РФ «О государственной тайне». В связи с незаконностью действий ФИО8 направление следователя для производства следственных действий, нарушающих конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища, является необоснованным. По состоянию на 4.09.2018 г. выписка из рапорта № не была рассекречена.

Полагает, что явка с повинной обоснованно была признана обстоятельством, смягчающим наказание, так как ФИО1 добровольно устно сообщил сотрудникам полиции о хранении им наркотических средств до изъятия у него наркотических средств, об их существовании правоохранительным органам известно не было, задержан он был не в связи с совершением этого преступления. Позднее, после изъятия наркотических средств явка с повинной была оформлена в письменном видe, до её составления не было объективной информации о том, что изъятое вещество является наркотическим средством, то есть ФИО1 были сообщены сведения, не известные сотрудникам полиции на тот момент.

Считает, что вывод суда об активном способствовании ФИО1 раскрытию и расследованию преступления обоснован. ФИО1 стабильно признавал вину, дал разрешение на осмотр его жилища и правдивые показания, чем помогал расследованию дела, сообщил обстоятельства приобретения наркотических средств. Осужденный не связан с криминальным миром, не обладает сведениями о других преступлениях в сфере незаконного оборота наркотиков и лицах, совершивших такие деяния, в связи с чем не имел возможности предоставить такие сведения, поэтому отказ в освобождении от уголовной ответственности на этом основании противоречит положениям Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и является дискриминацией.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО3, считая, что основания для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности и прекращения уголовного дела отсутствуют, просит оставить апелляционную жалобу защитника без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции прокурор Астафьев Р.Г. просил приговор в отношении ФИО1 отменить по доводам апелляционного представления и постановить в отношении него обвинительный приговор, которым признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы.

Осужденный ФИО1 и защитник Ссорин А.С. возражали против удовлетворения апелляционного представления, просили об отмене приговора по доводам жалобы и прекращении уголовного дела с освобождением ФИО1 от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы защитника, приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ст. 389.15 УПК РФ приговор суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового приговора ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания, а также в случае, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, и их частей, содержащих наркотические средства, в крупном размере, суд положил исследованные в судебном заседании доказательства, в числе которых протоколы осмотров места жительства ФИО1, расположенного по адресу: <адрес>, и сарая по месту его регистрации с участком местности по адресу: <адрес> и у дома №, в ходе которых были изъяты наркотические средства (<данные изъяты>) и растения, содержащие наркотические средства (<данные изъяты>), в крупном размере.

Признав ФИО1 виновным в инкриминируемом деянии, суд первой инстанции также сделал вывод о добровольной выдаче виновным наркотических средств и наркотикосодержащих растений, указав, что в связи с недостаточностью размера наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра ФИО1, для привлечения к уголовной ответственности у правоохранительных органов отсутствовали основания для проведения проверки в порядке ст. 144 УПК РФ, для производства обыска или выемки в жилище ФИО1, обследования жилища в рамках оперативно-розыскной деятельности, тем самым, поставив под сомнение допустимость вышеуказанных доказательств, которые положены в обоснование вывода о виновности осужденного.

Вывод о том, что ФИО1 сам сообщил сотрудникам полиции о хранении им наркотических средств по месту жительства, при наличии реальной возможности продолжать их хранить и распоряжаться по своему усмотрению, сделан судом без учета показаний свидетеля ФИО8 - сотрудника отделения по контролю за оборотом наркотиков МО МВД России «Кинешемский» о наличии до задержания ФИО1 оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотиков, в том числе о хранении наркотиков по месту его жительства. Не содержат таких сведений и показания свидетеля ФИО4 – следователя, проводившего осмотры мест происшествия. Ссылка суда на данные показания в обоснование данного вывода обоснованной не является. Показания вышеуказанных свидетелей признаны судом допустимыми и положены в обоснование вывода о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении.

Обжалуемый приговор содержит вывод о наличии по делу смягчающего наказание обстоятельства в виде явки с повинной. Указанный вывод сделан судом в связи с тем, что явка с повинной ФИО1 явилась поводом для возбуждения уголовного дела. При этом судом не учтены иные исследованные доказательства, свидетельствующие о том, что протокол явки с повинной составлен после фактического задержания ФИО1 и проведения процессуальных действий в рамках оперативно-розыскных мероприятий по обнаружению и изъятию наркотических средств в ходе личного досмотра и следственных действий по осмотру его жилища, в ходе которого обнаружены и изъяты наркотические средства и растения, их содержащие (протокол личного досмотра, протоколы осмотров мест происшествия, показания свидетелей ФИО8, ФИО5, ФИО4, ФИО6 и ФИО7). Анализ содержания явки с повинной свидетельствует о том, что в данном документе ФИО1 продублированы сведения, установленные в ходе осмотров мест происшествия и отраженные в протоколах указанных следственных действий.

Вывод о том, что выписка из рапорта № от 4.09.2018 г. не может быть расценена как результат оперативно-розыскной деятельности в связи с отсутствием сведений о времени её составления, средствах и методах оперативно-розыскной деятельности, также сделан судом без учета показаний сотрудников полиции ФИО8 и ФИО5, исследованных в судебном заседании, о наличии до задержания ФИО1 оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, и без надлежащей проверки результатов оперативно-розыскных мероприятий в судебном заседании в соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ.

Таким образом, оспариваемый стороной обвинения и защиты приговор подлежит отмене в связи с тем, что изложенные в нем выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку содержат противоречащие друг другу выводы, сделанные без учета и надлежащей оценки исследованных доказательств.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, то суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение. Учитывая, что по данному делу принесено апелляционное представление государственным обвинителем, оспаривающим выводы суда о добровольной выдаче ФИО1 наркотических средств и о признании ряда обстоятельств смягчающими наказание, повлиявшими на справедливость приговора, судебная коллегия считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенных судом первой инстанции нарушений и вынесение нового судебного решения по существу рассмотренного судом обвинения в незаконном хранении ФИО1 наркотических средств, растений и их частей, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

В суде апелляционной инстанции стороны согласились с рассмотрением апелляционного представления и апелляционной жалобы без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, в порядке ч.ч. 5, 6 ст. 389.13 УПК РФ проверены показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО2, исследованы материалы оперативно-розыскной деятельности и документы, характеризующие осужденного.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы апелляционных представления и жалобы, в том числе с учетом исследованных судом апелляционной инстанции доказательств, установила следующее.

ФИО1 совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, растений, содержащих наркотические средства, и их частей, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 при следующих обстоятельствах.

В период с конца августа 2018 года до 19 часов 45 минут 04 сентября 2018 года ФИО1 в нарушение Федерального закона Российской Федерации от 08 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно которому оборот наркотических средств без лицензии органа власти является незаконным, по месту своего жительства - в квартире <адрес> – незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство <данные изъяты> (<данные изъяты>) в крупном размере массой в пересчете на сухое состояние <данные изъяты> грамма, растение <данные изъяты> (рода <данные изъяты>) и части такого растения, содержащие наркотические средства, в крупном размере общей массой в пересчете на сухое состояние <данные изъяты> грамма. Указанные наркотическое средство – <данные изъяты>, а также растения и части растения <данные изъяты>, содержащие наркотические средства, были обнаружены и изъяты следователем СО МО МВД РФ «Кинешемский» ФИО4 в период с 19 часов 45 минут до 20 часов 45 минут 04 сентября 2018 года в ходе осмотра места происшествия – жилища ФИО1, расположенного по вышеуказанному адресу.

Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от 30 июня 1998 года, <данные изъяты> (<данные изъяты>) включена в список 1 и относится к наркотическим средствам, оборот которых на территории Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ.

Согласно перечню растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ № 934 от 27 ноября 2010 года, <данные изъяты> (растение рода <данные изъяты>) и её части относятся к растениям, содержащим наркотические средства, оборот которых на территории Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», крупным размером признается количество наркотического средства <данные изъяты> (<данные изъяты>), растений <данные изъяты> и их частей, содержащих наркотические средства, массой в пересчете на сухое состояние <данные изъяты> граммов, но не превышающей <данные изъяты> граммов.

ФИО1 в рамках апелляционного производства вину в инкриминируемом преступлении не отрицал, заявляя о добровольном сообщении сотрудникам полиции сведений о хранении им <данные изъяты> и растений конопли по месту его жительства и месту жительства родителей.

В ходе допроса в суде первой инстанции 12 марта 2019 года пояснял, что в апреле 2018 года с заброшенной фермы в <адрес> привез на приусадебный участок своих родителей по <адрес> около 10 мешков чернозема, используя землю для перекопки грядок. Со второй половины мая 2018 года на неиспользованной куче земли произросли растения, которые были похожи на <данные изъяты>. В связи с наличием у него ряда хронических заболеваний, в том числе бронхиальной астмы, решил использовать растения <данные изъяты> для облечения симптомов заболевания. Растения не культивировал, не поливал, в конце августа 2018 года собрал несколько десятков растений, высушил, часть оставил в коробке в сарае на <адрес>, крупные растения перевез по месту жительства, высушил, измельчил и сложил в коробки, стебли сложил в мешок и хранил на балконе. Также на балконе выросло одно растение <данные изъяты> в горшке, в котором супруга выращивала помидоры, которое он также оставил произрастать. <данные изъяты> использовал в личных целях, употреблял 1-2 раза в день. 04 сентября 2018 года утром, уходя на работу, взял с собой из квартиры по <адрес> три свертка с <данные изъяты> для личного потребления. После обеда на <адрес> был задержан сотрудниками полиции. На их вопрос о наличии при себе наркотических средств не стал отпираться, пояснил, что при себе имеется <данные изъяты>. Был доставлен в отдел для досмотра, где в присутствии понятых выдал <данные изъяты>. Свертки были изъяты. На вопрос сотрудников полиции ответил, что у него также имеется <данные изъяты> по месту жительства в квартире и в сарае по месту жительства родителей. Дал согласие на осмотр жилища, в ходе осмотра квартиры были изъяты хранившиеся в квартире <данные изъяты> и растения <данные изъяты>. После изъятия наркотиков в квартире сотрудники полиции спросили, где еще есть наркотики, пояснил, что наркотики есть на <адрес>. По приезду к месту жительства родителей выяснилось, что коробку с <данные изъяты> мать выбросила в мусорный контейнер. Бумажные свертки с <данные изъяты> были изъяты из мусорного контейнера. Вид и количество наркотических средств не оспаривает. В содеянном раскаивается. В судебном заседании апелляционной инстанции пояснил, что именно по его просьбе мать сообщила место, куда выбросила из сарая коробку с <данные изъяты>, в связи с чем, она и была обнаружена в мусорном контейнере.

Показаниями свидетеля ФИО8 - сотрудника отделения по контролю за оборотом наркотиков МО МВД России «Кинешемский», исследованными с согласия сторон в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, установлено, что в данном отделе имелась информация оперативного характера о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. С целью пресечения указанной деятельности 04 сентября 2018 года проведены мероприятия по задержанию ФИО1 с поличным при хранении наркотиков. Около 15 часов 30 минут указанного дня ФИО1 был задержан у <адрес> и доставлен в отдел полиции для досмотра. Досмотр произведен с участием понятых, с разъяснением участникам процессуального действия прав и обязанностей. На вопрос о наличии у него запрещенных к обороту средств ФИО1 пояснил, что в карманах его одежды имеется <данные изъяты> для личного потребления. Обнаруженные в ходе досмотра три свертка из бумаги изъяты и упакованы, при составлении протокола замечаний ни у кого не возникло. В отделе наркоконтроля также имелась оперативная информация о возможном хранении ФИО1 наркотических средств по месту жительства. О данной информации проинформирована дежурная часть полиции. По месту жительства и регистрации ФИО1 следователем ФИО4 проведены осмотры, в ходе которых обнаружены и изъяты объекты с наркотическими средствами (т. 1 л.д. 136-139).

Аналогичные показания по обстоятельствам задержания и личного досмотра ФИО1 даны в стадии предварительного следствия свидетелем ФИО5 – сотрудником отделения по контролю за оборотом наркотиков МО МВД России «Кинешемский» (т. 1 л.д. 168-169), чьи показания также оглашены в судебном заседании с согласия сторон.

Суду апелляционной инстанции свидетель ФИО8 пояснил о наличии с весны 2018 года оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств (выращивании, хранении и употреблении <данные изъяты>), ведении дела оперативного учета, осуществления оперативно-розыскных мероприятий. О хранении наркотических средств по месту жительства и регистрации было известно до задержания ФИО1 04 сентября 2018 года. Его задержание в указанный день было обусловлено наличием оперативной информации о хранении при себе наркотиков. Оперативная информация с разрешения руководства была предоставлена в дежурную часть отдела полиции для проведения осмотров. Не рассекреченной оперативной информации в дежурную часть не предоставлялось. По решению руководства может быть рассекречена информация, находящаяся в деле оперативного учета.

В распоряжение суда апелляционной инстанции предоставлены постановление начальника МО МВД России «Кинешемский» от 12 ноября 2019 года о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, которым рассекречены выписка из записки осведомителя № от 25 апреля 2018 года, постановления о проведении прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи от 04 мая 2018 года, анализ прослушивания телефонных переговоров по ДПОП 20/11-18 от 25 июня 2018 года, выписка из записки осведомителя № от 04 сентября 2018 года, содержащие сведения о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотического средства – <данные изъяты> (путем выращивания <данные изъяты> и изготовления <данные изъяты>) и возможном ее хранении 04 сентября 2018 года.

Из исследованных в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО4 – следователя СО МО МВД России «Кинешемский» следует, что 4 сентября 2018 года около 19 часов во время её суточного дежурства поступило сообщение о незаконном хранении по месту жительства и по месту регистрации наркотических средств задержанным ФИО1 Данная информация поступила в дежурную часть от оперативного сотрудника ФИО8 ФИО1 был согласен на проведение осмотров по указанным адресам, не возражал против осмотра его жилища по адресу <адрес>. В ходе осмотра квартиры ФИО1 с участием понятых и произведением фотосъемки были обнаружены и изъяты пакеты из полимерного материала, картонная коробка и бумажные свертки с измельченным веществом растительного происхождения, семена растений, части растений в виде стеблей и листьев, в также растущее растение в горшке на балконе. По прибытию к дому <адрес> мать ФИО1 пояснила, что коробку с бумажными свертками из сарая выбросила в мусорный бак на участке местности возле дома № по данной улице, из которого изъята коробка, в которой находились 11 свертков с веществом растительного происхождения. Замечаний при составлении протоколов осмотров от участников не поступило. Изъятые объекты направлены на экспертное исследование.

Исследованными с согласия сторон показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7 в стадии следствия установлено, что 04 сентября 2018 года они участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1 в отделе полиции, осмотра его жилища и сарая около дома <адрес>. ФИО1 признал факт хранения свертков с <данные изъяты> в карманах одежды, в ходе осмотра из кармана джинсов изъяты три свертка с веществом растительного происхождения. В ходе осмотра квартиры ФИО1 было изъято вещество растительного происхождения в различных упаковках, семена растений, части растений в виде стеблей и растение в горшке, были изъяты бумажные свертки с указанным веществом, находящиеся в картонной коробке и из мусорного контейнера, находящегося рядом с сараем на улице <адрес>, куда их выбросила мать подсудимого (л.д. 172-175, 176-178 т. 1).

Свидетель ФИО9 – супруга ФИО1 пояснила суду первой инстанции о наличии у мужа хронических заболеваний, в том числе бронхиальной астмы, которую он лечил, в том числе травами. Одно из растений выросло на балконе в горшке с помидорами, землю для выращивания которых брала с огорода родителей мужа. Впоследствии узнала, что это <данные изъяты>. 04 сентября 2018 года в вечернее время в их квартире сотрудниками полиции произведен с их согласия осмотр, в ходе которого были изъяты вещество растительного происхождения и растения на балконе, в том числе и произрастающее в горшке. Охарактеризовала мужа с положительной стороны. В судебном заседании апелляционной инстанции свидетель пояснила о том, что перед осмотром квартиры сотрудниками полиции 04 сентября 2018 года муж позвонил ей с неизвестного номера и предупредил о своем приезде для осмотра квартиры в связи с задержанием с наркотическими средствами.

Показаниями свидетеля ФИО2 – матери подсудимого в ходе предварительного следствия установлено, что рядом с их домом на улице <адрес> имеется сарай, которым пользовался сын. 04 сентября 2018 года, убираясь в вечернее время в сарае, нашла там картонную коробку с бумажными свертками, в которых находилось вещество растительного происхождения. Посчитав это мусором, вместе с остальными ненужными вещами выкинула в мусорный контейнер. В этот же день около 22 часов приехали сотрудники полиции вместе с сыном для проведения осмотра сарая, поскольку в выброшенной ею коробке находились наркотики, принадлежащие сыну. Принимала участие в осмотре и пояснила, что коробку выбросила в мусорный контейнер, откуда она и была изъята. Коробка с находящимися в ней бумажными свертками была упакована следователем. Охарактеризовала сына исключительно с положительной стороны, пояснила о том, что бронхиальной астмой он страдает с 4-х лет.

Из показаний свидетеля ФИО2 в судебном заседании апелляционной инстанции следует, что о нахождении коробки с <данные изъяты> в мусорном контейнере она сообщила сотрудникам полиции по настойчивой просьбе сына, именно он и доставал данную коробку из мусорного контейнера. Пояснила о том, что ФИО1 является их с мужем единственным ребенком и в связи с наличием у них заболеваний оказывает им помощь по дому, в приобретении продуктов и лекарств.

В ходе личного досмотра, проведенного 04 сентября 2018 года в период с 16 часов 14 минут до 16 часов 30 минут, в кармане джинсов ФИО1 обнаружены и изъяты три бумажных свертка с измельченным веществом растительного происхождения. Согласно справке об исследовании № от 05 сентября 2018 года представленное на исследование из трех свертков вещество зеленого цвета общей массой в высушенном состоянии <данные изъяты> гр. является <данные изъяты>. В соответствии с заключением эксперта № от 31 октября 2018 года представленное на исследование вещество является наркотическим средством – <данные изъяты>, массой в высушенном состоянии <данные изъяты> г.

В составленной оперуполномоченным ФИО8 выписке из рапорта № от 04 сентября 2018 года изложены сведения о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и хранении им наркотических средств по месту жительства (<адрес>) и по месту регистрации (<адрес>).

В этот же день в 18 часов 30 минут от данного оперуполномоченного в дежурную часть МО МВД «Кинешемский» поступило сообщение о том, что по месту жительства и месту регистрации задержанного ФИО1 могут храниться наркотические средства.

В ходе осмотра места происшествия по месту жительства ФИО1 в квартире <адрес> в одной из комнат и туалете изъяты коробки с пакетами из полимерного материала и бумажные свертки с измельченным веществом растительного происхождения, бумажные свертки, спичечный коробок и пластиковая емкость с семенами растений, с балкона квартиры – части растений в виде стеблей и листьев и одно растение, произрастающее в горшке, которые направлены на экспертное исследование.

В соответствии со справками об исследовании № от 07 сентября 2018 года и № от 06 сентября 2018 года представленное вещество растительного происхождения массой в высушенном состоянии <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма является наркотическим средством <данные изъяты>.

Согласно справкам об исследовании № от 06 сентября 2018 года, № и № от 05 сентября 2018 года представленные на исследование части растений и одно растение являются наркотикосодержащим растением рода <данные изъяты> (<данные изъяты>) общей массой в высушенном состоянии <данные изъяты> грамма.

В соответствии с протоколом осмотра 04 сентября 2018 года в период с 19 часов 45 минут до 20 часов 45 минут произведен осмотр места происшествия – сарая, расположенного у дома <адрес>, и участка местности у дома № по той же улице, в ходе которого из мусорного контейнера у дома <адрес> была изъята картонная коробка с одиннадцатью бумажными свертками с измельченным веществом растительного происхождения, которая опечатана и направлена на исследование.

Из справки об исследовании № от 6 сентября 2018 года следует, что представленное на исследование вещество растительного происхождения зеленого цвета общей массой в высушенном состоянии <данные изъяты> грамма является наркотическим средством <данные изъяты>.

Наркотические средства (<данные изъяты>), растения <данные изъяты> и их части, изъятые в ходе производства следственных действий, осмотрены и признаны вещественными доказательствами.

Согласно заключениям эксперта № от 31 октября 2018 года и № от 30 октября 2018 года представленные на исследование вещество растительного происхождения массой в высушенном состоянии <данные изъяты> грамма является наркотическим средством – <данные изъяты>, а части растений – частями наркотикосодержащего растения рода <данные изъяты> (<данные изъяты>) общей массой в высушенном состоянии <данные изъяты> грамма.

Таким образом, вина ФИО1 в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства (<данные изъяты>) и растений и их частей, содержащих наркотические средства (<данные изъяты>), в крупном размере, подтверждается совокупностью вышеприведенных доказательств и фактически не оспаривается осужденным, который признал вину в незаконном без цели сбыта хранении по месту своего жительства и регистрации наркотического средства – <данные изъяты>, а по месту своего жительства и <данные изъяты> – растения, содержащего наркотические средства, в объемах, установленных в ходе экспертных исследований.

Выдвинутые впервые в апелляционной жалобе защитником осужденного – адвокатом Ссориным А.С. доводы о незаконности задержания ФИО1, незаконности проведения осмотров мест происшествия в связи с отсутствием предусмотренных ст. 144 УПК РФ оснований для проведения процессуальной проверки ввиду отсутствия у сотрудников полиции сведений о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, судебной коллегией проверены путем допроса свидетеля ФИО8, исследования материалов оперативно-розыскной деятельности, доказательств, исследованных судом первой инстанции. Указанные доводы в обоснование позиции о необходимости освобождения ФИО1 от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к статье 228 УК РФ обоснованными не являются.

Так, из показаний свидетеля ФИО8, материалов оперативно-розыскной деятельности, выписок из рапортов № и № от 04 сентября 2018 года, анализа прослушивания телефонных переговоров по ДПОП 20/11-18 от 25 июня 2018 года, следует, что субъекты оперативно-розыскной деятельности имели сведения о причастности ФИО1 к действиям по незаконному обороту наркотических средств, в том числе о хранении наркотических средств по месту жительства и регистрации. Эта оперативная информация нашла свое подтверждение в ходе его задержания 04 сентября 2018 года и в ходе осмотра его жилища в указанный день.

При таких обстоятельствах в отношении ФИО1 правоохранительные органы, наделенные полномочиями по проведению оперативно-розыскных и следственных действий, начали осуществлять мероприятия, направленные на пресечение его преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а также на формирование доказательственной базы по уголовному делу, возбужденному 07 сентября 2018 года.

Из показаний ФИО1 следует, что факт нахождения при нем наркотических средств он признал только после задержания его сотрудниками полиции, и в ходе беседы, инициированной сотрудниками полиции, пояснил о наличии у него наркотических средств по месту жительства и регистрации. Изъятие наркотических средств и растений, их содержащих, происходило в рамках процессуального действия – осмотра места происшествия – квартиры осужденного с его согласия и согласия его супруги в полном соответствии с требованиями ч. 5 ст. 177 УПК РФ. Факт подтверждения оперативной информации о наличии у ФИО1 при себе наркотических средств давал основание органу предварительного следствия и для проверки оперативной информации о нахождении таких средств и по месту его жительства и регистрации в порядке ст. 144 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, основания для вывода о добровольной выдаче осужденным наркотических средств по месту жительства отсутствуют, поскольку они были изъяты в рамках следственных действий, направленных на их обнаружение, при обладании компетентными органами информацией о возможном нахождении наркотических средств по данному адресу.

На законность производства данного следственного действия не влияет и тот факт, что за хранение наркотического средства, изъятого при личном досмотре, ФИО1 привлечен к административной, а не уголовной ответственности. Вывод суда первой инстанции в данной части является ошибочным.

Показаниями свидетеля ФИО8 опровергнуты доводы стороны защиты об отсутствии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств и о предоставлении органу следствия не рассекреченных материалов оперативно-розыскных мероприятий. Судебной коллегией установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 проведены с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и предоставлены следствию и суду после их рассекречивания в установленном законом порядке на основании постановлений начальника полиции МО МВД России «Кинешемский» от 07 сентября 2018 года и 12 ноября 2019 года.

Вместе с тем, доводы стороны защиты о добровольной выдаче части наркотических средств (<данные изъяты>, выброшенной матерью осужденного в мусорный контейнер) заслуживают внимания. Несмотря на то, что правоохранительные органы располагали информацией о нахождении наркотических средств, кроме места жительства, еще и по месту регистрации осужденного по <адрес>, однако наркотических средств в ходе осмотра по данному адресу не обнаружено. Показаниями матери осужденного ФИО2 установлено, что коробку с бумажными свертками, в которых находилась трава, она выбросила в мусорный контейнер, и только по просьбе сына, пришедшего с сотрудниками полиции для осмотра сарая, указала, куда выбросила коробку. Из мусорного контейнера, расположенного не по месту их жительства, коробку доставал сын. Исследованными судом первой инстанции доказательствами показания ФИО2 не опровергнуты. Таким образом, сотрудники полиции не располагали информацией о нахождении <данные изъяты> в мусорном контейнере, и её обнаружение и изъятие из данного контейнера стало возможно в связи с сообщением указанной информации по просьбе осужденного его матерью – свидетелем ФИО2, что не исключало у осужденного возможности распорядиться в дальнейшем наркотическим средством иным способом. В связи с изложенным, выдачу <данные изъяты> в размере <данные изъяты> гр. следует признать добровольной с исключением данного объема из обвинения ФИО1

Органами предварительного следствия ФИО1 также обвинялся в приобретении наркотического средства <данные изъяты> и растений рода (<данные изъяты>) - <данные изъяты>, путем сбора земли с семенами <данные изъяты> на одной из заброшенных ферм в <адрес>, сборе <данные изъяты>, выросшей на приусадебном участке дома <адрес>, и изготовлении из части <данные изъяты><данные изъяты>. Судом первой инстанции указание на незаконное приобретение наркотических средств, наркотикосодержащих растений и их частей из обвинения ФИО1 исключено. Представление государственного обвинителя не содержит доводов о необоснованности приговора в данной части. С учетом требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ основания для анализа решения суда в данной части у судебной коллегии отсутствуют, указание на приобретение наркотических средств и растений, их содержащих, подлежит исключению из предъявленного ФИО1 обвинения.

Таким образом, оценив исследованные доказательства в их совокупности, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, растений и их частей, содержащих наркотические средства, в крупном размере (<данные изъяты> (<данные изъяты>) массой в пересчете на сухое состояние – <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> (рода <данные изъяты>) массой в пересчете на сухое состояние – <данные изъяты> грамма.

В соответствии с заключением комиссии судебно-психиатрических экспертов № от 24 октября 2018 года ФИО1 в настоящее время каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием и иным болезненным состоянием психики не страдает и не страдал ими во время совершения инкриминируемого деяния, будучи психически здоровым, он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не лишен такой способности в настоящее время. В применении принудительных мер медицинского характера не нуждается, оснований для установления ему диагноза «наркомания» не имеется (т. 1 л.д. 75-76). Сомнений в обоснованности выводов врачей-специалистов не возникло, в связи с чем, судебная коллегия признает ФИО1 вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

ФИО1 совершил тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, не судим, к административной ответственности до инкриминируемого преступления не привлекался, состоит в браке, имеет постоянное место жительства и работы, имеет сына-студента и ребенка-инвалида - малолетнюю дочь ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ г.р. (т. 2 л.д. 162-165), его родители преклонного возраста страдают тяжелыми заболеваниями (мать проходит лечение в связи с наличием онкологического заболевания), по месту жительства охарактеризован как не злоупотребляющий спиртными напитками, не поддерживающий отношения с лицами криминальной направленности, на профилактических учетах не состоит, соседями охарактеризован также положительно, как активный участник общественной жизни. По месту работы зарекомендовал себя как добросовестный работник, руководитель бригады, не нарушающий трудовую дисциплину, пользующийся авторитетом, наркоманией не страдает, имеет ряд хронических заболеваний, в том числе болен бронхиальной астмой.

05 сентября 2018 года ФИО1 составлен протокол явки с повинной, в котором изложены обстоятельства осмотров его места жительства и регистрации, в ходе которых сотрудниками полиции были изъяты наркотические средства и растения, их содержащие. Несмотря на то, что данный документ составлен до возбуждения уголовного дела, о чем отметил суд первой инстанции в обжалуемом приговоре, на момент его составления в отношении ФИО1 уже был проведен ряд процессуальных и иных следственных действий по изъятию из незаконного оборота наркотических средств. Каких-либо иных сведений, кроме тех, которые были получены в ходе осмотров мест происшествия, явка с повинной не содержит. Поскольку заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с задержанием по подозрению в совершении данного преступления, не является добровольным, основания для признания данного заявления смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствуют. Доводы представления в данной части обоснованны.

Вместе с тем, постпреступное поведение осужденного ФИО1 свидетельствует об активном способствовании им раскрытию и расследованию преступления не только путем дачи подробных признательных показаний по обстоятельствам приобретения и хранения наркотических средств, но и дачи разрешения на осмотр жилища до возбуждения уголовного дела, добровольной выдачи части наркотических средств у дома <адрес>.

Таким образом, обстоятельствами, смягчающими наказание, судебная коллегия признает активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), наличие на иждивении малолетнего ребенка-инвалида (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами признаются наличие у осужденного на иждивении сына-студента дневного отделения ВУЗа, оказание помощи родителям преклонного возраста, страдающим тяжелыми заболеваниями, наличие у самого осужденного ряда тяжелых хронических заболеваний, положительные характеристики с места работы и места жительства, признание вины и раскаяние в содеянном.

Отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

Доводы представления государственного обвинителя о несправедливости приговора в связи с необоснованным применением положений ст. 64 УК РФ удовлетворению не подлежат.

Статья 64 УК РФ не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, которые могут быть расценены судом как исключительные и послужить поводом для назначения осужденному наказания ниже низшего предела санкции статьи, по которой он признан виновным. По смыслу закона разрешение вопроса о признании конкретных обстоятельств исключительными отнесено на усмотрение суда.

Вопреки апелляционному представлению, ФИО1 до совершения инкриминируемого деяния к административной ответственности не привлекался, ранее не судим, на профилактических учетах не состоит, трудоустроен, имеет семью и детей на иждивении, наркотической зависимостью не страдает. Крупный размер растений <данные изъяты> рода (<данные изъяты>), содержащих наркотические средства, определен законодателем в размере до <данные изъяты> гр.

Судебная коллегия пришла к выводу об активном способствовании ФИО1 в раскрытии и расследовании преступления, и именно его поведение после совершения преступления в совокупности с иными смягчающими наказание обстоятельствами дает основание для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в виде обязательных работ. При определении размера наказания учтены установленные судебной коллегией обстоятельства, смягчающие наказание, данные о личности виновного. Препятствий для назначения ФИО1 данного вида наказания, предусмотренных ч. 4 ст. 49 УК РФ, нет.

С учетом фактических обстоятельств преступления и его общественной опасности судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую.

Вещественные доказательства - наркотическое средство (<данные изъяты>), растение <данные изъяты>, части растений <данные изъяты>, семена растений, предметы упаковки – подлежат уничтожению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.31 - 33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Кинешемского городского суда Ивановской области от 17 апреля 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ в виде обязательных работ на срок 400 (четыреста) часов.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Вещественные доказательства: наркотическое средство – <данные изъяты>, растение <данные изъяты>, части растений <данные изъяты>, семена растений, предметы упаковки, хранящиеся в камере хранения наркотических средств МО МВД РФ «Кинешемский», уничтожить.

Апелляционное представление государственного обвинителя ФИО3 и апелляционную жалобу адвоката Ссорина А.С. удовлетворить частично.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Г.Н. Алексеева

Судьи С.Е. Герасимова

А.В. Замазкин