Апелляционное постановление № 22-1609/2019 от 26 ноября 2019 г. по делу № 1-36/2019

Судья Михайлова О.А. Дело № 22- 1609


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 27 ноября 2019 года

Судья Сахалинского областного суда Лавлинский В.И.,

с участием:

прокурора Колтышевой Н.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Жигалова В.В..,

при помощнике судьи Дьяконовой Е.Ч.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 03 июля 2019 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

Осужден:

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Холмского городского суда Сахалинской области от 07 ноября 2017 года, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчисляется с 03 июля 2019 года.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Изложив обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционной жалобы, заслушав выступление осужденного ФИО1 и адвоката Жигалова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Колтышевой Н.В., просившей оставить приговор без изменения, как законный и обоснованный, а доводы апелляционной жалобы – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено в пгт. Смирных Сахалинской области 30 сентября 2018 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить и зачесть в срок отбытия наказания период с 15 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбытия наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном с приговором согласен.

В дополнении к апелляционной жалобе ФИО1, не приведя конкретных доводов, ссылаясь на позицию адвоката Чернышова Ю.И. в суде апелляционной инстанции 11 сентября 2019 года, считает, что приговор, обжалуемый им, является незаконным, подлежащим отмене.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель по делу ФИО2 считает приговор законным и обоснованным, оснований для применения правил, предусмотренных ст. 72 УК РФ, не находит и просит оставить приговор без изменения, а доводы жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Разбирательство дела проведено судом первой инстанции в особом порядке с соблюдением требований ст.ст.314, 316 УПК РФ. При этом, решение о постановлении обвинительного приговора в особом порядке судебного разбирательства принято судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного и с учетом того обстоятельства, что предъявленное обвинение, с которым согласился ФИО1, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Проверив обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения, суд правильно квалифицировал его действия.

Порядок заявления ходатайства, условия применения особого порядка принятия судебного решения, обстоятельства проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены. Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в особом порядке судом не допущено.

При назначении наказания ФИО1 суд, исходя из положений ст.ст. 43, 60 УК РФ, в полной мере учел сведения о его личности, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории небольшой тяжести.

Обстоятельствами, смягчающим наказание, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание суд не установил в связи с чем, назначил осужденному наказание в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступного деяния, совершенного ФИО1, его личность, отсутствие исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, его отношение к ранее примененной к нему условной мере наказания, назначенного приговором Холмского городского суда Сахалинской области от 07 ноября 2017 года, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исправление виновного возможно лишь при условии реального отбывания им наказания в виде лишения свободы, поскольку это будет способствовать восстановлению социальной справедливости и предупреждению совершения им новых преступлений.

При этом, размер наказания в виде лишения свободы судом определен с учетом требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ, ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Окончательное наказание ФИО1 назначено по правилам ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, по принципу частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Холмского городского суда Сахалинской области от 07 ноября 2017 года.

Суд апелляционной инстанции находит назначенное ФИО1 наказание справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим закрепленным в уголовном законодательстве целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония общего режима назначен правильно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Что касается довода апелляционной жалобы о необходимости зачета ФИО1 в срок лишения свободы периода с 15 мая 2019 года по день вступления в законную силу последнего приговора из расчета один день за полтора, то этот довод является несостоятельным в силу следующих причин.

В период с 15 мая по день вступления в законную силу приговора от 03 июля 2019 года ФИО1 отбывал наказание по приговору от 07 ноября 2017 года Холмского городского суда Сахалинской области, которым он осужден по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ. До постановления этого приговора ФИО1 под стражей не содержался. А кроме того, к осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ льготные правила зачета времени содержания под стражей, предусмотренные п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, не применяются.

По настоящему уголовному делу ФИО1 под стражей также не содержался.

Поэтому никаких оснований для зачета наказания ФИО1 из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима не имеется.

В дополнении к своей апелляционной жалобе ФИО1 ссылается на позицию адвоката Чернышова Ю.И., высказанную в суде апелляционной инстанции 11 сентября 2019 года, согласно которой защитник оспаривает полномочия дознавателя на возбуждение уголовного дела и принятие его к производству без согласия и поручения руководителя дознания. С этим мнением адвоката согласиться нельзя.

В соответствии со ст. ст. 150, 151 УПК РФ производство предварительного расследования осуществляется в форме дознания и предварительного следствия по уголовным делам, возбужденным по фактам незаконного оборота наркотиков, в том числе в форме дознания по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 228 УК РФ.

Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 228 УК РФ считаются уголовными делами публичного обвинения ( ч. 5 ст. 20 УПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 настоящего Кодекса, орган дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело публичного обвинения, о чем выносится соответствующее постановление. Таким образом, дознаватель самостоятельно принимает решение о возбуждении уголовного публичного обвинения и согласия на это вообще ни от кого не требуется. В связи с чем, доводы адвоката Чернышова Ю.И., на которые ссылается в дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1, являются несостоятельными.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, обязательно частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда (ч. 1 ст. 70 УК). Поэтому следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указывать это во вводной части приговора.

Суд указал во вводной части приговора, что неотбытый ФИО1 срок(часть) наказания по первому приговору составил 3 года 4 месяца 7 дней, однако произвел арифметическую ошибку при исчислении срока отбытия наказания, потому что, исходя из расчета со дня начала отбытия наказания по первому приговору (10 октября 2018 года) до даты постановления второго приговора ( 03 июля 2019 года) неотбытый срок наказания составил 3 года 3 месяца 6 дней.

Таким образом, при назначении наказания по совокупности приговоров суд первой инстанции, присоединяя частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору, исходил из большей по размеру не соответствующей фактически неотбытой ФИО1 части наказания, чем ухудшил положение ФИО1, что недопустимо, поскольку противоречит принципу частичного присоединения реально неотбытой части наказания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор в отношении ФИО1 в части назначенного в соответствии со ст. 70 УК РФ наказания.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26,389.28 УПК РФ, судья

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 03 июля 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Указать в водной части приговора, что неотбытая часть наказания по приговору Холмского городского суда Сахалинской области от 07 ноября 2017 года составила 3 года 3 месяца 6 дней.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию по настоящему приговору частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Холмского городского суда Сахалинской области от 07 ноября 2017 года и определить ФИО1 окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья В.И. Лавлинский