Апелляционное постановление № 22-167/2018 22-5937/2017 от 24 мая 2018 г. по делу № 22-167/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> 25 мая 2018 года

Кемеровский областной суд в составе:

председательствующего: Суворовой Н.В.

при секретаре: Ткаченко Е.К.

с участием прокурора: Неудахиной И.С.

адвоката: Перевозчиковой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 и апелляционное представление прокурора на приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осуждён:

- по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ., окончательно назначено наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад председательствующего, мнение прокурора, возражающего против доводов апелляционных жалоб и настаивающего на доводах апелляционного представления в не отозванной его части; позицию осужденного и его адвоката, настаивающих на доводах апелляционной жалобы (и дополнениях к ней), суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием принадлежащей другому лицу расчетной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе (и дополнении к ней) осуждённый ФИО2 не согласен с приговором, считает его незаконным ввиду суровости назначенного наказания. В жалобе указывает на свое признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, свое состояние здоровья и молодой возраст, трудоустройство, наличие на иждивении ребенка, свои условия воспитания в детском доме, наличие у него бабушки, которая нуждается в его помощи, возраст его жены, которая не работает, ухаживая за родившимся ребенком и находящейся на содержании бабушки. Также, указывает на частичное возмещение ущерба и мнение потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании, отсутствие специализированных учетов, то, что он не употребляет наркотические вещества, занимался благотворительностью, воспитывался в детском доме, по месту жительства характеризуется положительно.

Считает, что он не представляет опасности для общества, в том числе с учетом характера и степени общественной опасности содеянного. Указывает на отсутствие отягчающих обстоятельств по делу. Полагает, что к нему возможно применение иного, более мягкого вида наказания, с учетом положений ст.80 УК РФ и ст.64 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор не согласен с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью наказания вследствие его чрезмерной мягкости. Указывает. что судом необоснованно не учтено в качестве отягчающего обстоятельства по делу наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений, поскольку условное осуждение ФИО2 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ было отменено Постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. и он был направлен в места лишения свободы. Режим исправительного учреждения судом определен неверно, поскольку к отбытию наказания ФИО2 необходимо определить колонию строгого режима.

Просит приговор изменить, учесть в качестве отягчающего по делу обстоятельства рецидив преступлений, усилив назначенное судом наказание, изменив вид исправительного учреждения на колонию строгого режима.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора и апелляционной жалобы (и дополнения к ней) осужденного, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона, ст.389.15 п.3 УПК РФ.

Доказанность вины ФИО2 по событию инкриминируемого ему в вину преступления, по мнению суда апелляционной инстанции, полностью нашла свое подтверждение на основе совокупности исследованных судом доказательств, принятых судом во внимание и оцененных судом в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, в том числе признательными показаниями самого ФИО2, показаний свидетелей: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, чьи показания отражены в приговоре; а также письменных материалов дела, в том числе: протоколом очной ставки между ФИО1 и Потерпевший №1, протоколом выемки и иными доказательствами, отраженными в приговоре.

Исследовав всю совокупность представленных доказательств, содержание которых приведено в приговоре, суд проверил и оценил их в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Судебная коллегия считает, что судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного ФИО2 преступления и дана правильная квалификация его действий по ч.2 ст.159.3 УК РФ как мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищения чужого имущества, совершенного с использованием принадлежащей другому лицу расчетной карты путем обмана уполномоченного работника торговой организации, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину.

Назначая наказание осуждённому, суд в соответствие с требованиями ст.60 УК РФ, обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который молод, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, занимался общественно-полезным трудом, работая по договору, условия его воспитания в детском доме. Кроме того, при назначении наказания, судом учтено влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Обоснованно учтены судом при назначении наказания и установленные смягчающие обстоятельства, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья ФИО2, наличие у него на иждивении новорожденного ребенка. То есть наказание назначено с учетом и тех обстоятельств, которые указаны осужденным в своей апелляционной жалобе.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, помимо установленных в приговоре, судом первой инстанции не усмотрено, не видит таковых оснований, в том числе установленных ст.61 УК РФ, и суд апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции считает, что все заслуживающие внимание смягчающие обстоятельства были учтены судом первой инстанции. В связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного в этой части, в том числе в части наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, неубедительны и несостоятельны.

Оснований считать, что установленные судом смягчающие обстоятельства учтены им не в полной мере при назначении наказания либо учтены формально, - не имеется.

Совокупность смягчающих обстоятельств по делу, либо отдельное смягчающее обстоятельство, не признаны судом исключительными и дающими основания для применения ст.64 УК РФ, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции. В связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного о необходимости применения к назначенному ему наказанию положений ст.64 УК РФ, несостоятельны.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью доводов апелляционного представления прокурора о том, что судом первой инстанции необоснованно не учтено в качестве отягчающего обстоятельства по делу наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений.

Судом оставлено без внимания, что условное осуждение ФИО2 по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ было отменено ДД.ММ.ГГГГ постановлением Заводского районного суда <адрес> с направлением осужденного для отбывания наказания. Указанное постановление вступило в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, - т.е. на момент совершения преступления по настоящему делу – ДД.ММ.ГГГГ., - ФИО2 имел непогашенную судимость за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.

Также, отмена условной меры наказания постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. имела место быть и по отношению к приговорам от ДД.ММ.ГГГГ. Постановления вступили в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Несмотря на то, что осужденный ФИО2 на момент совершения им преступления ДД.ММ.ГГГГ. не приступил к отбыванию им наказания по приговору ДД.ММ.ГГГГ. (а также по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ.), скрывшись от суда и впоследующем будучи задержанным лишь ДД.ММ.ГГГГ., - то указанное обстоятельство не является основанием полагать, что в действиях ФИО2 отсутствуют признаки рецидива преступлений, поскольку в силу действующего законодательства, в том числе с учетом п.45 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. № «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», - отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления; при этом не имеет значение, по каким основаниям было отменено условное осуждение, как не имеет значение и то, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

В связи с наличием у ФИО2 непогашенной и неснятой в установленном законом порядке судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. (а также по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ.), суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления прокурора о наличии в действиях ФИО2 признака рецидива преступлений, и необходимости его учета в качестве отягчающего наказание обстоятельства, с усилением назначенного судом наказания за совершенное ФИО2 преступление.

В связи с наличием в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, суд апелляционной инстанции, усиливая наказание ФИО2, принимает во внимание положения ч.2 ст.68 УК РФ, и оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ не усматривает.

При этом, оснований ставить под сомнение правильность выводов суда об отсутствии оснований к применению положений ст.73 УК РФ к назначенному ФИО2 наказанию, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции в достаточной степени изложил мотивы и доводы о назначении конкретного вида наказания за совершенное ФИО2 преступление, и у суда апелляционной инстанции нет оснований ставить под сомнение правильность выводов суда в этой части. В связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного о необходимости назначения ему иного вида наказания, неубедительны и несостоятельны.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ судом первой инстанции не усмотрено, нет таковых и у суда апелляционной инстанции.

Наказание судом назначено с применением положений ч.5 ст.69 УК РФ с учетом наказания, назначенного приговором Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. С чем полностью соглашается и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционного представления прокурора, не видит оснований для назначения ФИО2 исправительного учреждения в виде колонии строгого режима, несмотря на наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии, воспитательной колонии, тюрьме, лечебном исправительном учреждении либо следственном изоляторе в случаях, указанных в ч. 1 ст. 74 УИК РФ, если судимость за это преступление не была снята или погашена на момент совершения им нового преступления.

К ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы относятся, в частности, лица, условно осужденные к лишению свободы, которым на основании ч. 3 ст. 74 УК РФ условное осуждение было отменено, и они были направлены для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение и там его отбывали. Указанное положение также закреплено п.12 «з» Постановления Пленума ВС РФ № от 29.05.2014г. «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», согласно которому не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, условно осужденное к лишению свободы, которое по основаниям, изложенным в статье 74 УК РФ, было направлено для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение, однако реально данное наказание не отбывало.

К указанной категории лиц Коробейников не относится, так как наказание по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ. в виде лишения свободы на момент совершения им преступления по рассматриваемому приговору он не отбывал.

Из представленных материалов следует, что ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ находился в розыске, был задержан только ДД.ММ.ГГГГ.

Судимость ФИО2 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ., наказание по которому отбывалось им в воспитательной колонии, также не является основанием к назначению ФИО2 к отбыванию им наказания по обжалуемому приговору в колонии строгого режима, поскольку как следует из пункта 13 указанного выше Постановления Пленума Верховного суда РФ № «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" - судимости, указанные в части 4 статьи 18 УК РФ, не учитываются при признании рецидива преступлений и поэтому не могут являться основанием для назначения исправительной колонии строгого режима.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения осужденному ФИО2 вида исправительного учреждения с колонии общего режима на колонию строгого режима не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу и влекущих его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.15 УПК РФ, ст.389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить.

Признать в качестве отягчающего наказание ФИО2 обстоятельства – рецидив преступлений.

Назначенное ФИО2 по ч.2 ст.159.3 УК РФ наказание усилить до 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по данному приговору и наказания, назначенного по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 оставить без удовлетворения.

Судья: подпись Н.В.Суворова

<данные изъяты>