Апелляционное постановление № 1-4/2019 22-3487/2019 от 9 декабря 2019 г. по делу № 1-4/2019

Судья 1-й инстанции – Гулевич Ю.Г. Дело №1-4/2019

Судья – докладчик – Редько Г.В. № 22-3487/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10 декабря 2019 года г. Симферополь

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи Редько Г.В.,

при секретаре Кошелевой А.В.,

с участием прокурора Туробовой А.С.,

осужденных ФИО1, ФИО3,

защитников – адвокатов Гнездова А.В., Акименко Л.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО3 и его защитника – адвоката Гнездова А.В., адвоката Акименко Л.В., поданную в интересах осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г.Симферополя Республики Крым от 11 июня 2019 года, которым:

Бабич ФИО17 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ г.р, ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ г.р, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.172 УК РФ к штрафу в размере ста тысяч рублей;

Мусийко ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> – ФИО9, <данные изъяты> – ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ г.р, <данные изъяты> – ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ г.р., зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.172 УК РФ к штрафу в размере ста двадцать тысяч рублей.

До вступления приговора в законную силу меру пресечения ФИО1 и ФИО3 оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Редько Г.В., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционных жалобы и возражений прокурора на апелляционную жалобу адвоката Гнездова А.В., заслушав осужденных и их защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Центрального районного суда г.Симферополя Республики Крым от 11 июня 2019 года ФИО3 и ФИО1 осуждены за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, и это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Указанное преступление совершено осужденными в период времени с неустановленной даты в апреле 2015 года по 20 мая 2015 года в нежилом помещении по адресу: <адрес> (<адрес>), <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе в интересах ФИО3 адвокат Гнездов А.В. просит приговор суда отменить, уголовное преследование ФИО3, осужденного по ч.1 ст.172 УК РФ, прекратить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Полагает, что приговор суда вынесен с грубым нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, действия ФИО3 должны квалифицироваться по ст.15.25 КоАП.

Указывает, что диспозиция ч.1 ст.172 УК РФ предусматривает причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере.

Также, лица должны действовать с прямым умыслом.

Вместе с тем, осужденные при обмене 59 642 долларов США на 3 000 000 рублей, не могли с учетом курса ЦБ РФ, получить крупный размер, а могли получить доход в размере 6 000 рублей.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что доход необходимо считать на основании разъяснений, содержащихся в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2014 года №23, поскольку указанное разъяснение относится к сфере экономической деятельности, предусмотренной статьями 171,174 и 174.1 УК РФ.

Таким образом, максимальный доход осужденных мог составить 66 936, 62 рублей, а не 3 000 000 рублей, как указано в приговоре.

Считает, что акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 мая 2015 года подлежит исключению из перечня доказательств, поскольку он сфальсифицирован.

Также считает, что судом неправильно разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Вывод суда о том, что имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ст.172 УК РФ признанные вещественными доказательствами подлежат обращению в доход государства, противоречит процессуальному закону, поскольку осужденные не были признаны виновными по ст.171 УК РФ; государственный обвинитель не включил денежные средства, обнаруженные в ходе осмотра, кроме спорной суммы или 3 000 000 рублей, или 850 000 рублей в состав обвинения; суд отказал в проведении почерковедческой экспертизы на том основании, что конверты с деньгами, находятся за пределами предъявленного обвинения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный и немотивированный, вынести оправдательный приговор в отношении него и ФИО1

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а именно, что он вступил в преступный сговор с Бабичем, направленный на извлечение дохода в крупном размере, путем осуществления незаконной банковской деятельности – операций по купле-продаже иностранной валюты в наличной форме; действовал по предварительному сговору группой лиц; систематически осуществлял операции по купле-продаже иностранной валюты в наличной форме.

Считает, что утверждение о том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия, были изъяты денежные средства в размере 2 995 000 рублей, поскольку согласно акта от 20 мая 2015 года была изъята лишь сумма в размере 845 000 рублей, при этом указанная сумма была расшифрована, что исключает ошибки при ее написании.

Обращает внимание на несоответствие акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 мая 2015 года требованиям, предъявляемым к доказательствам, поскольку он был сфальсифицирован. Однако в ходатайстве о проведении почерковедческой экспертизы для установления подлинности подписей на конвертах, судом было необоснованно отказано. В постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства было указано, что денежные средства, упакованные в конверты, не являются вещественными доказательствами, при этом суд сослался на них в приговоре.

В связи с этим, указывает, что судом не было рассмотрено ходатайство о вынесении частного постановления в порядке ч.4 ст.29 УПК РФ в отношении руководителя Следственного Управления по Южному Федеральному округу.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что общая сумма дохода составляет 3 000 000 рублей.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Акименко Л.В. подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор суда отменить, как незаконный, необоснованный и немотивированный, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор, уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО4 прекратить за отсутствием в их деяниях состава преступления.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в обоснование своих доводов указывает на следующее.

Показания оперуполномоченного ФИО19. судья не мог использовать в качестве доказательств виновности осужденных, так как он мог быть допрошен только по обстоятельствам составления акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 мая 2015 года, а не в целях выяснения содержания показаний опрошенных лиц. Кроме того, его показания противоречат материалам дела.

Указывает на фальсификацию акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 мая 2015 года, что исключает возможность ссылаться на него в приговоре, как на доказательство вины осужденных. Кроме того, обыск был проведен до возбуждения уголовного дела, что делает вышеуказанный акт недопустимым доказательством.

Отмечает, что в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы было указано, что денежные средства, упакованные в конверты, не являются вещественными доказательствами, при этом в приговоре суд признал их вещественными доказательствами.

Обращает внимание, что ФИО1 не имел умысла на получение дохода в крупном размере при обмене 59 642 долларов США на 3 000 000 рублей, он намеревался получить доход в размере 6 000 рублей. В преступный сговор с ФИО3 никогда не вступал, осуществлял валютные операции на свой риск, при этом передавал денежные средства ФИО3 только за аренду помещения. 20 мая 2015 года у него сотрудники ФСБ изъяли денежные средства в сумме 845 000 рублей, а не 2 995 000 рублей.

Считает, что действия ФИО1 могут быть квалифицированы по ст.15.25 КоАП, которая не предусматривает уголовной ответственности.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Акименко Л.В. в интересах осужденного ФИО1 помощник прокурора г.Симферополя Гордиенко Н.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Полагает, что доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными, а приговор суда законным и мотивированным, оснований для его изменения не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене с возвращением дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15 УПК РФ приговор может быть отменен ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно - процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

По правилам ст. 297 УПК РФ, приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Указанные требования закона судом нарушены.

Согласно ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой статьи 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если обвинительное заключение по уголовному делу составлено с нарушением требований УПК РФ, исключающем возможность постановления приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", общая сумма извлеченного дохода вменяется соучастникам, совершившим преступление только в составе организованной группы.

Вместе с тем совершение преступления в составе организованной группы ФИО1 и ФИО3 не вменялось. Таким образом, сумма извлеченного дохода, вмененного осужденным ФИО1 и ФИО3 в результате их незаконных действий, вызывает сомнение.

Кроме того, под доходом, полученным от незаконной валютно-обменной операции, исходя из действующего законодательства, применительно к ст. 172 УК РФ следует понимать доход с вычетом произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности.

Так, согласно п. 1.8 Положения Банка России N 446-П от 22 декабря 2014 года "О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций", следует, что доход от операции купли-продажи иностранной валюты в наличной или безналичной форме определяется как разница между курсом операции (сделки) и официальным курсом иностранной валюты по отношению к рублю, установленным ЦБ РФ на дату совершения операции (сделки).

Квалифицируя действия осужденных ФИО1 и ФИО3 по ч. 1 ст. 172 УК РФ по признаку "с извлечением дохода в особо крупном размере", суд не учел вышеуказанное Положение Банка России, а также то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют объективные данные, подтверждающие выводы органов следствия о том, что вмененный осужденным ФИО1 и ФИО3 доход в размере всей суммы купленной ими валюты, выраженной в рублевом эквиваленте, является извлеченным доходом в особо крупном размере в рамках предъявленного им обвинения.

Имеющееся в материалах дела обвинительное заключение препятствует постановлению судом приговора или вынесению иного решения, отвечающего принципу законности и справедливости. При этом суд, который в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, в силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении существа обвинения.

Таким образом, приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору.

Отменяя приговор суда первой инстанции, возвращая уголовное дело прокурору, суд апелляционной инстанции считает необходимым сохранить ФИО3 и ФИО1 ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

В связи с тем, что приговор суда первой инстанции отменяется в связи с существенными нарушениями уголовного закона, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб по существу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 11 июня 2019 года в отношении Бабича ФИО20 и Мусийко ФИО21 отменить, а уголовное дело возвратить прокурору г. Симферополя для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Бабича ФИО22 и Мусийко ФИО23 оставить без изменения.

Судья Г.В. Редько