Апелляционное постановление № 22-2096/2020 от 27 октября 2020 г. по делу № 1-166/2020

Дело № 22-2096/2020 Судья Воробьева Н.Е.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тверь 28 октября 2020 года

Тверской областной суд

в составе председательствующего судьи Тарасюк Т.Ю.,

при секретере судебного заседания ФИО1,

с участием:

прокурора Калько Е.Н.,

осужденного ФИО2 посредством видеоконференцсвязи,

защитника осужденного ФИО2 - адвоката Маренко Н.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Вышневолоцкой межрайонной прокуратуры Тверской области Левшиной А.В. и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 28 августа 2020 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

08 декабря 2015 года мировым судьей судебного участка №1 г. Вышнего Волочка и Вышневолоцкого района Тверской области по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 10 месяцев с лишением права управления транспортными средствами сроком на 2 года; из мест лишения свободы освобожден по отбытии наказания 07 октября 2016 года;

23 мая 2018 года Вышневолоцким городским судом Тверской области по ст.161 ч.2 п.п. «в,г» УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, условно с испытательным сроком в течение 3-х лет; постановлением Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 04 октября 2018 года условное осуждение отменено, для отбывания наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы ФИО2 направлен в исправительную колонию общего режима; ввиду нахождения в розыске взят под стражу по настоящему уголовному делу 14 июня 2020 года,

- осужден по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 23 мая 2018 года (с учетом постановления от 04 октября 2018 года) и окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО2 в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 14 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Процессуальные издержки возмещены за счет средств федерального бюджета. Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего судьи Тарасюк Т.Ю., позицию прокурора Калько Е.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления; мнения адвоката Маренко Н.Н. и осужденного ФИО2, не возражавших против апелляционного представления и просивших также изменить приговор по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

ФИО2 признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление имело место 25 декабря 2017 года в городе Вышнем Волочке Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 виновным себя признал полностью.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Вышневолоцкой межрайонной прокуратуры Тверской области Левшина А.В. просит приговор изменить: исключить из описательно – мотивировочной части указание о наличии отягчающего наказание ФИО2 обстоятельства – рецидив преступлений; смягчить ФИО2 наказание по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы; на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения настоящего наказания и наказания по приговору от 23 мая 2018 года окончательно ФИО2 назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Доводы представления мотивирует тем, что в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО2, судом признан рецидив преступлений. Между тем, приговором от 08 декабря 2015 года ФИО2 был осужден за умышленное преступление небольшой тяжести, предусмотренное ст. 264.1 УК РФ, и в силу п. «а» ч.4 ст. 18 УК РФ эта судимость не может учитываться при признании рецидива преступлений. Назначая ФИО2 наказание по правилам ст. 70 УК РФ с приговором от 23 мая 2018 года, суд не учел, что преступление по настоящему уголовному делу последний совершил 25 декабря 2017 года, и наказания должны быть сложены по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ.

Осужденный ФИО2 в апелляционной жалобе просит приговор отменить. Указывает, что признав в его действиях наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.ч.1,2 ст. 61 УК РФ, у суда имелись основания для применения в отношении него правил ч.3 ст.68 УК РФ и назначения ему наказания менее 1/3 части срока лишения свободы, предусмотренного ч.2 ст.158 УК РФ. Считает, что суд незаконно сослался в приговоре на его предыдущие судимости.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы представления и жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению.

Требования главы 40 УПК РФ, предусматривающей особый порядок судебного разбирательства, по данному делу не нарушены.

Ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке ФИО2 заявил добровольно, после консультации с защитником, что отражено в протоколах о разъяснении ему соответствующих прав, ознакомления с материалами дела и в протоколе судебного заседания. Других препятствий для рассмотрения дела без проведения судебного разбирательства также не имелось.

Согласно письменному протоколу судебного заседания от 28 августа 2020 года адвокату Конатовскому А.Е. была предоставлена лишь реплика, речь которой изложена.

Однако согласно аудиозаписи судебного заседания, защитник выступил в прениях с вышеназванной речью и правом реплики не воспользовался.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что письменный протокол содержит техническую ошибку, и право сторон на участие в прениях соблюдено.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ, являются правильными, поскольку обвинение, с которым подсудимый согласился в полном объеме, подтверждено совокупностью доказательств, собранных по делу.

При назначении наказания судом правильно приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного ФИО2 умышленного преступления средней тяжести, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, суд обоснованно расценил наличие малолетнего и несовершеннолетнего детей, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья.

Выводы суда о необходимости назначения ФИО2 наказания только в виде реального лишения свободы в приговоре мотивированы. Оснований не согласиться с приведенными мотивами суд апелляционной инстанции не усматривает.

Возможности для применения положений ст.ст. 15 ч.6, 53.1, 64, 73 УК РФ суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит.

На момент постановления настоящего приговора, наказание по приговору от 23 мая 2018 года ФИО2 не отбыто и, вопреки доводам жалобы ФИО2, правовых оснований для отказа от их сложения не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Между тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления и по другим основаниям.

Во вводной части приговора суд указал на наличие у ФИО2 судимости по приговору Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 23 августа 2019 года, что является явной технической ошибкой, подлежащей устранению в апелляционном порядке, поскольку из копий судебных актов, содержащихся в материалах уголовного дела, следует, что данный приговор постановлен 23 мая 2018 года.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО2, суд в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ признал рецидив преступлений.

Согласно ч.1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Пунктом «а» части 4 статьи 18 УК РФ установлено, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Поскольку приговором от 08 декабря 2015 года ФИО2 был осужден за умышленное преступление небольшой тяжести, предусмотренное ст. 264.1 УК РФ, рецидив преступлений в его действиях отсутствует, а суждение суда о наличии этого отягчающего обстоятельства подлежит исключению из приговора, как подлежат исключению из него и указания суда о неприменении в отношении ФИО2 положений ч.3 ст.68 УК РФ и применении положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Внесение вышеприведенных изменений в приговор влечет за собой безусловное смягчение назначенного ФИО2 наказания.

В соответствии с ч.1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Применяя в отношении ФИО2 правила ст. 70 УК РФ, суд не придал значения тому факту, что преступление по настоящему уголовному делу последний совершил 25 декабря 2017 года, то есть до постановления приговора от 23 мая 2018 года, и наказание ему должно назначаться согласно ч.5 ст.69 УК РФ.

Наказание ФИО2 в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

В дополнительном апелляционном представлении от 21 октября 2020 года прокурор просит усилить ФИО2 окончательно наказание до 3-х лет лишения свободы, однако, в силу ч.4 ст.389.8 УПК РФ это представление суд апелляционной инстанции принять не может.

Между тем, и первое представление от 07 сентября 2020 года в части назначения ФИО2 окончательного наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы удовлетворению не подлежит, поскольку оно противоречит правилам ст.ст.3,5 ст.69 УК РФ, так как за преступление, предусмотренное ст.161 ч.2 п.п. «в,г» УК РФ, приговором от 23 мая 2018 года осужденному уже было назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20,389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 28 августа 2020 года в отношении ФИО2 изменить:

- во вводной части приговора указание о наличии у ФИО2 судимости по приговору Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 23 августа 2019 года заменить указанием о наличии этой судимости по приговору от 23 мая 2018 года;

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора указания: о наличии у ФИО2 отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, – рецидив преступлений; о неприменении в отношении ФИО2 положений ч.3 ст.68 УК РФ и о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ; о необходимости назначения ФИО2 наказания по правилам ст. 70 УК РФ;

- из резолютивной части приговора исключить назначение ФИО2 наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ;

- смягчить назначенное ФИО2 по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 1 (одного) года 6 (шести) месяцев;

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения настоящего наказания и наказания по приговору от 23 мая 2018 года окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 7 (семь) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть ФИО2 в срок отбывания наказания время содержания под стражей по приговору от 23 мая 2018 года - с 02 марта 2018 года по 23 мая 2018 года, и по настоящему приговору - с 14 июня 2020 года по 27 октября 2020 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Т.Ю. Тарасюк