Апелляционное постановление № 22-1124/2019 22-14/2020 от 5 декабря 2019 г. по делу № 1-493/2019

Судья Шердиева М.Х. дело № 22 -1124 от 6.12. 2019г./

22-14/2020


А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 9 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Заникоевой Л.Х.

при секретаре Гятовой С.Г.

с участием: прокурора Тхамокова И.В.

адвоката Кудаева А.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании 9 января 2020 года апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя Звягинцевой М.В. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 11 сентября 2019 года, по которому

ФИО1, <данные изъяты>, ранее неоднократно судимый, -

осуждён по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав мнение прокурора Тхамокова И.В., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего жалобу не подлежащей удовлетворению, осуждённого ФИО1 в режиме видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Кудаева А.Р., поддержавших апелляционную жалобу, а решение вопроса по апелляционному представлению оставивших на усмотрение суда, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 сентября 2019 года

ФИО1, ранее судимый:

1) 12 июля 2012 года Нальчикским городским судом КБР по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев;

2) 19 сентября 2012 года Нальчикским городским судом КБР за каждое из двух преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 228 УК РФ, к лишению свободы сроком на 10 месяцев; по совокупности преступлений с применением правил части 2 статьи 69 УК РФ – к лишению свободы сроком на 1 год 2 месяца; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 12 июля 2012 года – к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

3) 29 ноября 2013 года Нальчикским городским судом КБР по совокупности преступлений, предусмотренных пунктом «в» части 2 статьи 158, частью 3 статьи 30 и пунктом «в» части 2 статьи 158 УК РФ – к лишению свободы сроком на 2 года. В соответствии со статьёй 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Нальчикского городского суда КБР от 19 сентября 2012 года окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

4) 18 июня 2014 года мировым судьёй судебного участка № 7 г. Нальчика по части 3 статьи 30 и части 1 статьи 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ, окончательно, по совокупности с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2013 года – к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; постановлением Чегемского районного суда КБР от 20 июля 2015 года освобождён от отбывания наказания условно-досрочно на 8 месяцев 21 день;

5)1 декабря 2015 года Нальчикским городским судом КБР по части 1 статьи 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по части 1 статьи 158 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев; в соответствии с частью 2 статьи 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, - к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца. С применением правил пункта «б» части 7 статьи 79, статьи 70 УК РФ путём частичного сложения с неотбытым наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 7 г. Нальчика от 18 июня 2014 года, окончательно – к лишению свободы сроком на 1 год 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Чегемского районного суда КБР от 22 июля 2016 года неотбытый срок наказания в виде лишения свободы на 4 месяца 15 дней заменён на ограничение свободы, -

осуждён по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 11 сентября 2019 года, с зачётом времени нахождения под стражей с 13 августа 2019 года из расчёта день за день.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 признан судом виновным в незаконном приобретении 5 ноября 2018 года и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - марихуаны массой 25,6 граммов, до изъятия его сотрудниками полиции 15 февраля 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осуждённый ФИО1 виновным себя признал полностью, и по его ходатайству уголовное дело рассмотрено по правилам главы 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Звягинцева М.В. просит приговор изменить, дополнить его вводную часть указанием на предыдущие судимости осуждённого:

1. Приговор Нальчикского городского суда от 23 октября 2013 года по пункту «в» части 2 статьи 158, части 3 статьи 30, пункту «в» части 2 статьи 158 УК РФ с применением части 2 статьи 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании части 5 статьи 69, статьи 70 УК РФ с присоединением неотбытого срока наказания по приговору Нальчикского городского суда КБР от 19 сентября 2012 года по части 1 статьи 228, части 1 статьи 228, части 2 стати 69, части 5 статьи 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, а всего к отбытию 2 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

2. Приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Нальчика от 18 июня 2014 года по части 3 статьи 30, части 1 статьи 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании части 5 статьи 69 УК РФ с присоединением неотбытого срока по приговору Нальчикского городского суда от 29 ноября 2013 года по пункту «в» части 2 статьи 158, части 3 статьи 30, пункту «в» части 2 статьи 158 УК РФ, с применением части 2 статьи 69, статьи 70 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а всего к отбытию 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Чегемского районного суда КБР от 31 июля 2015 года освобождённого условно-досрочно на неотбытый срок 8 месяцев 21 день.

3. Приговор Нальчикского городского суда от 1 декабря 2015 года по части 1 статьи 228, части 1 статьи 158, части 2 статьи 69 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы. На основании статьи 70 УК РФ присоединён неотбытый срок по приговору мирового судьи судебного участка № 7 от 18 июня 2014 года по части 3 статьи 30, части 1 статьи 158, части 5 статьи 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а всего к отбытию 1 год 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Чегемского районного суда от 22 июля 2016 года неотбытый срок наказания 4 месяца 15 дней заменён на ограничение свободы;

В резолютивной части приговора указать: срок наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с частью 3.1 статьи 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания ФИО1 его нахождение под стражей с 13 августа 2019 года.

Ссылаясь на пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», Федеральный закон от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ «О внесении изменений в статью 72 УК Российской Федерации», Федеральный закон от 27 декабря 2018 года № 569-ФЗ «О внесении изменений в статьи 58 и 72 Уголовного кодекса Российской Федерации», на часть 7 статьи 302 УПК РФ, указывает, что суд во вводной части приговора сведения о судимостях ФИО1 отразил не полностью и в резолютивной части приговора неверно указал мотивировку применения статьи 72 УК РФ, а также срок исчисления наказания ФИО1

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1, считает назначенное наказание чрезмерно суровым.

Отмечает, что полностью признал себя виновным и раскаялся в содеянном.

Указывает, что у него обнаружились неизлечимые заболевания: ВИЧ и гепатит «С», что ему уже 59 лет, в связи с чем полагает, что жить ему осталось недолго, и просит о смягчении наказания до максимально возможного. Также обращает внимание на рецидив преступлений, поскольку полагал, что его судимости были погашены.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор г. Нальчика Тлостанов З.Х., считая приговор в части назначенного наказания законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Указывает, что вывод суда о виновности ФИО1 в содеянном основан на имеющихся в деле доказательствах, сомнений не вызывает; судом дана правильная правовая оценка действиям осуждённого; наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, обстоятельств дела, данных о личности виновного, влияния наказания на исправление виновного, наличия смягчающих обстоятельств: признания вины, раскаяния в содеянном, преклонного возраста. Иных смягчающих наказание обстоятельств по материалам дела не усматривается.

Считает, что выводы суда относительно назначения ФИО1 наказания, связанного с изоляцией его от общества, правильны и мотивированны, оснований для смягчения назначенного наказания не имеется, нормы Общей части УК РФ применены правильно; нарушений положений действующего законодательства, в том числе уголовно-процессуального, не допущено: выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что оснований для изменения приговора, в том числе по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По ходатайству осуждённого ФИО1, заявленному при выполнении требований статьи 217 УПК РФ (л.д.133-136), после консультации с защитником и в его присутствии, подтверждённому им в подготовительной части судебного заседания, уголовное дело с согласия сторон рассмотрено по правилам главы 40 УПК РФ в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

При назначении судебного заседания и рассмотрении уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, регламентирующего вопросы назначения и рассмотрения уголовного дела в особом порядке, судом не допущено.

Действия ФИО1, исходя из предъявленного ему обвинения, с которым он согласился, судом правильно квалифицированы по части 1 статьи 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Эти обстоятельства в жалобе и представлении не оспариваются.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», к иным данным о личности подсудимого, имеющим значение для дела, которые надлежит указывать во вводной части приговора в соответствии с пунктом 4 статьи 304 УПК РФ, относятся сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении подсудимому вида и размера наказания, вида исправительного учреждения, признании рецидива преступлений, разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора (об имеющихся у подсудимого инвалидности, о наличии у него государственных наград, почётных, воинских и иных званий и др.).

В отношении лиц, имеющих судимость, во вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учётом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания. В случае, когда лицо имеет судимость за преступления, совершённые в несовершеннолетнем возрасте, указание об этом должно содержаться в приговоре.

Если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора. В таком случае суд указывает, что лицо является не судимым.

Данные требования судом выполнены не в полной мере.

Как видно из имеющихся в уголовном деле копий судебных решений, на момент начала совершения ФИО1 преступления (5 ноября 2018 года) с учётом положений части 4 статьи 86 УК РФ о том, что срок погашения судимости исчисляется, исходя из фактически отбытого срока наказания, с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний, а также с учётом того, что при назначении наказания по совокупности преступлений по правилам статьи 69 УК РФ, в том числе её части 5, и статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров срок погашения судимости исчисляется с момента освобождения от наказания, назначенного по совокупности преступлений или приговоров, у ФИО1 не были погашены судимости по пяти приговорам:

от 12 июля 2012 года Нальчикского городского суда КБР, по которому он был осуждён по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 месяцев;

от 19 сентября 2012 года Нальчикского городского суда КБР, по которому он осуждён за каждое из двух преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 228 УК РФ, к лишению свободы на 10 месяцев; по совокупности преступлений с применением правил части 2 статьи 69 УК РФ – к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору от 12 июля 2012 года – к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев;

от 29 ноября 2013 года Нальчикского городского суда КБР по совокупности преступлений, предусмотренных пунктом «в» части 2 статьи 158; частью 3 статьи 30 и пунктом «в» части 2 статьи 158 УК РФ с применением правил части 2 статьи 69 УК РФ – к лишению свободы на срок 2 года; с применением правил статьи 70 УК РФ путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 сентября 2012 года – к лишению свободы на срок 2 года 2 месяца;

от 18 июня 2014 года мирового судьи судебного участка № 7 г. Нальчика по части 3 статьи 30 и части 1 статьи 158 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2013 года – к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев; освобождён постановлением Чегемского районного суда КБР от 31 июля 2015 года условно-досрочно на 8 месяцев 21 день;

от 1 декабря 2015 года Нальчикского городского суда КБР по части 1 статьи 228 УК РФ – к 1 году лишения свободы; по части 1 статьи 158 УК РФ – к лишению свободы на срок 9 месяцев; по совокупности преступлений с применением правил части 2 статьи 69 УК РФ – к лишению свободы сроком на 1 год 2 месяца; с применением правил пункта «б» части 7 статьи 79, статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 7 г. Нальчика от 18 июня 2014 года – к лишению свободы сроком на 1 год 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; постановлением Чегемского районного суда КБР от 22 июля 2016 года не отбытый срок лишения свободы заменён на ограничение свободы сроком на 4 месяца 15 дней.

Все эти приговоры следовало указать во вводной части приговора, поскольку по всем последующим приговорам наказание назначалось либо с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ (по совокупности преступлений) либо по правилам статьи 70 УК РФ (по совокупности приговоров), а потому срок погашения судимости по всем указанным приговорам следовало исчислять, начиная со дня освобождения от основного и дополнительного наказаний по последнему по времени приговору.

В соответствии с пунктом «в» части 2 статьи 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести – по истечении трёх лет после отбытия наказания.

Как указано выше, ФИО1 лишение свободы заменено на ограничение свободы постановлением от 22 июля 2016 года на срок 4 месяца 15 дней. Преступление, за которое он осуждён по приговору от 11 сентября 2019 года, начато 5 ноября 2018 года. Судимость не погашена.

Суд, однако, указал во вводной части приговора только приговоры Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2013 года и от 1 декабря 2015 года.

Вводную часть приговора следует дополнить указанием сведений о приговорах от 12 июля 2012 года, от 19 сентября 2012 года, от 18 июня 2014 года.

Довод представления об указании сведений о приговоре Нальчикского городского суда от 1 декабря 2015 года необоснован, поскольку этот приговор указан во вводной части приговора от 11 сентября 2019 года.

Кроме того, в представлении неверно приведены сведения о приговоре Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2013 года. В нём излишне указано о применении судом правил части 5 статьи 69 УК РФ, которые судом не применялись, а дата приговора вместо 23 ноября 2013 года ошибочно указана 23 октября 2013 года (л.д. 85-87).

В представлении также не указано ещё о двух приговорах, судимость по которым не погашена: от 12 июля 2012 года и от 19 сентября 2012 года.

В приговоре правильно указано об исчислении срока наказания со дня провозглашения приговора – с 11 сентября 2019 года и о зачёте времени содержания под стражей со дня задержания, 13 августа 2019 года (л.д. 155) из расчёта один день за один день содержания под стражей в качестве меры пресечения.

Продолжительность срока, в течение которого ФИО1 содержался под стражей, его расчёт в соответствии со статьёй 72 УК РФ указаны правильно, каких-либо нарушений не допущено. Оснований для внесения изменений в приговор в этой части не имеется.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, личность осуждённого – отрицательная характеристика по месту жительства (л.д. 116), отягчающее обстоятельство – наличие рецидива преступлений, смягчающие обстоятельства.

С учётом всех обстоятельств в совокупности суд пришёл к обоснованному выводу о назначении наказания в виде реального лишения свободы и назначил наказание с учётом правил части 2 статьи 68 УК РФ о назначении наказания при рецидиве преступлений и правил части 5 статьи 62 УК РФ о назначении наказания при рассмотрении уголовного дела по правилам главы 40 УПК РФ.

Вместе с тем, к апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 приложена справка, выданная ФКУЗ Медико-санитарной частью № 7 ФСИН, медицинской частью № 4, о том, что ФИО1 находится на диспансерном учёте по поводу: ВИЧ-инфекции + ХР. НСV. Хронический гепатит «С» (л.д. 203).

Суд первой инстанции не располагал этими сведениями при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора.

Судебная коллегия в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ признает наличие данных тяжёлых заболеваний смягчающим наказание осуждённого обстоятельством.

С учётом этого, а также других, указанных в приговоре, смягчающих обстоятельств: признания вины, раскаяния в содеянном, возраста осуждённого судебная коллегия, находя совокупность этих обстоятельств исключительной, применяет правила части 3 статьи 68 УК РФ и снижает назначенное осуждённому ФИО1 наказание.

В остальной части приговор следует оставить без изменения, апелляционные жалобу и преставление в остальной части – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 389.15, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а :

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Дополнить вводную часть приговора указанием на следующие судимости:

от 12 июля 2012 года Нальчикским городским судом КБР по части 1 статьи 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 месяцев;

от 19 сентября 2012 года Нальчикским городским судом КБР за каждое из двух преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 228 УК РФ, к лишению свободы сроком на 10 месяцев; по совокупности преступлений, с применением правил части 2 статьи 69 УК РФ – к лишению свободы сроком на 1 год 2 месяца; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 12 июля 2012 года – к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

от 18 июня 2014 года мировым судьёй судебного участка № 7 г. Нальчика по части 3 статьи 30 и части 1 статьи 158 УК РФ – к лишению свободы сроком на 6 месяцев; с применением правил части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2013 года – к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; постановлением Чегемского районного суда КБР от 20 июля 2015 года освобождён условно-досрочно на 8 месяцев 21 день.

В соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у осуждённого ФИО1 тяжёлых заболеваний.

С применением правил части 3 статьи 68 УК РФ назначенное ФИО1 наказание снизить до 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобу и представление в остальной части – без удовлетворения.

Председательствующий Л.Х. Заникоева