Постановление № 44У-48/2019 4У-689/2019 от 9 июля 2019 г. по делу № 1-133/2018

.

.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

10 июля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Клочкова А.В.,

членов президиума: Сундукова С.О., Юткиной С.М., Соловьевой Н.А., Андреева А.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденной ФИО4, участвующей в судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи,

защитника осужденной – адвоката Станишевского В.Б., представившего удостоверение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ;

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. и кассационной жалобе осужденной ФИО4 о пересмотре приговора Камышинского городского суда Волгоградской области от 06 сентября 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года.

Приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 06 сентября 2018 года

ФИО4, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ <.......>, несудимая,

осуждена:

- по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком 1 год;

- ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ к лишению свободы сроком 9 лет 6 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденной ФИО4 оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислить с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) период времени содержания ФИО4 под стражей в качестве меры пресечения с 23 сентября 2017 года по день вступления приговора в законную силу (включительно), зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года приговор в отношении ФИО4 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Никитиной В.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, осужденной ФИО4, ее защитника – адвоката Станишевского В.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против удовлетворения кассационного представления, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО4 признана виновной в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г.Камышин Волгоградской области в период времени с 13 сентября по 21 сентября 2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Волгоградской области Русяев А.М. просит изменить судебные решения, мотивируя тем, что судебными инстанциями существенно нарушен уголовный закон. В обоснование кассационного представления указывает на то, что принимая решение о зачете в срок лишения свободы ФИО4 времени содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, суд первой инстанции не принял во внимание, что она осуждена, в том числе, по 3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, что в соответствии с ч.32 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) исключает возможность применения к ней положений п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ, поскольку ч.32 ст.72 УК РФ содержит исключения для льготного зачета времени содержания под стражей. Считает, что допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем просит судебные решения изменить и исключить указание на применение в отношении ФИО4 положений п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденная ФИО4, не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий по ч.1 ст.228 УК РФ, просит отменить судебные решения в части ее осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и неправильным применением уголовного закона. В обоснование доводов жалобы указывает, что в ее действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, утверждает, что наркотики приобрела для личного употребления, сбывать их не намеревалась, фасовку и взвешивание наркотических средств производила с целью исключить передозировку. Заявляет, что при проведении обыска ей не предложили добровольно выдать запрещенные предметы, при этом целью обыска было отыскание похищенных вещей – стиральной машины и музыкального центра. Указывает, что явку с повинной <.......> она лично не писала, за нее написал оперативный сотрудник, она лишь поставила подпись. Отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что денежные средства, поступившие на электронный кошелек, были получены преступным путем, при обработке имеющихся контактов в телефоне отсутствовали сведения о продаже ею наркотических средств конкретным покупателям. Обращает внимание, что на иждивении у нее находятся шестеро малолетних детей, родительских прав в отношении которых она не лишена. Полагает, что в соответствии со ст.82 УК РФ суду следовало применить отсрочку отбывания наказания <.......> Просит судебные решения в части ее осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ отменить и вынести по данному обвинению оправдательный приговор, в соответствии со ст.82 УК РФ предоставить отсрочку от реального отбытия наказания.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении инкриминированных преступлений подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, которым судом дана надлежащая оценка.

Обоснованность осуждения и квалификация действий по ч.1 ст.228 УК РФ в кассационной жалобе осужденной ФИО4 не оспаривается.

Виновность ФИО4 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона суммарной массой 173,83 грамма подтверждается:

показаниями осужденной ФИО4, данными в качестве подозреваемой в ходе предварительного расследования, согласно которым наркотическое вещество «соль», обнаруженное в морозильной камере холодильника, она приобрела при помощи мессенджера <.......> при переписке с контактом <.......> закладка находилась в р.<адрес> на железной дороге между шпалами, обнаруженные в косметичке два пакетика с наркотиком «соль» приобрела через интерне-магазин <.......> покупку наркотиков оплачивала на номер <.......>». В ее сотовом телефоне записан ряд лиц, которым она впоследствии намеревалась реализовать наркотическое средство «соль», на вырученные от продажи наркотика денежные средства хотела улучшить свои жилищные условия. Полиэтиленовые пакетики с застежкой она использовала для фасовки наркотического средства «соль» для продажи;

показаниями свидетеля ФИО1 о том, что свою квартиру она сдавала ФИО4, 21 сентября 2017 года присутствовала при обыске, в ходе которого в квартире были найдены пакетики с порошком белого цвета;

показаниями свидетелей ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при производстве обыска в квартире, которую снимала ФИО4, в ходе которого в холодильнике обнаружено и изъято вещество, похожее на морскую соль, в женской косметичке - вещество, расфасованное в маленьких пакетиках, перед началом обыска сотрудники полиции предлагали ФИО4 добровольно выдать запрещенные предметы.

Показания указанных лиц согласуются как между собой, так и с иными письменными доказательствами по делу, в частности, протоколом явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, в котором ФИО4 добровольно сообщила об обстоятельствах приобретения наркотического средства в виде «соли» и своем намерении продать «соль» узкому кругу лиц;

данными протокола обыска квартиры от 21 сентября 2017 года, из которого следует, что в морозильной камере холодильника обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, в женской косметичке - два полимерных пакета с кристаллическим веществом, также изъяты 13 пустых пакетиков из прозрачного полимерного материала со струнными замками, сотовые телефоны марки: «Fly», «ZTE», «Samsung», «Asus»;

данными протокола осмотра предметов от 15 декабря 2017 года, в ходе которого осмотрен оптический диск - Приложение № 2 к заключению эксперта, на котором записано несколько файлов и папок, при осмотре которых установлено, что в них зафиксированы фрагмент переписки с контактом под именем <.......> от 13.09.2017; в папке под названием <.......> имеется папка под названием <.......>, в которой имеется 13 изображений, среди которых имеется изображение под названием: <.......> на котором отображена надпись: «<.......>», что переводится как <.......>»; в папке под названием <.......> имеется файл под названием: <.......> в файле на вкладке <.......> имеются контакты под названиями: <.......><.......> в файле <.......> на вкладке <.......> зафиксирован входящие сообщения от контакта <.......> с предложениями о работе курьером, покупки оптом <.......> с приведением веса и его стоимости;

протоколом осмотра предметов от 28 ноября 2017 года, согласно которому осмотрен оптический диск, содержащий информацию о создании электронного кошелька ФИО4 - 21.12.2016; на вкладках под названиями <.......><.......>», <.......><.......><.......>» имеется информация о входящих и исходящих платежах по счету <.......>, в ходе осмотра установлено, что на счет ФИО4 периодически поступают различные денежные суммы с абонентских номеров телефонов.

Согласно заключению экспертов, вещество массой 0,91 грамма и 9,60 грамма в двух пакетах и вещество массой 163,32 грамма в пакете, изъятые в ходе обыска по месту жительства ФИО4, являются наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-метилэфедрона, а его масса образует крупный размер.

Упаковка и количество изъятых свертков, отмеченные в экспертных исследованиях, соответствуют данным протоколов их изъятия, осужденная ФИО4 не оспаривает в кассационном порядке факт изъятия у нее наркотических средств и их размер.

Виновность ФИО4 подтверждается и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами, достоверность которых не вызывает сомнений.

Из материалов дела усматривается, что судом приняты все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.304, 307 и 308 УПК РФ, содержит обстоятельства, установленные судом, анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осужденной в содеянном.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.74 и 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Суд первой инстанции всесторонне, полно, объективно исследовал все представленные сторонами доказательства и пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО4 в совершении преступлений, правильно квалифицировав ее действия по ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ.

Доводы осужденной о том, что наркотические средства она приобрела для личного употребления, а также об отсутствии в ее действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, президиум находит необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Доводы ФИО4 о лишении ее возможности перед проведением обыска добровольно выдать наркотические средства, несостоятельны, они опровергаются данными протокола обыска от 21 сентября 2017 года, а также показаниями свидетелей ФИО2 и ФИО3 о том, что перед началом обыска сотрудники полиции предложили ФИО4 добровольно выдать запрещенные предметы, со слов последней, таковых у нее не имеется.

Вопреки доводам жалобы, проведение обыска с целью отыскания похищенных вещей в рамках другого уголовного дела само по себе не свидетельствует о непричастности осужденной к совершению инкриминируемых ей преступлений.

Доводы ФИО4 о том, что явку с повинной она не писала, а лишь поставила подпись, не могут быть признаны состоятельными, поскольку из протокола видно, что он прочитан лично, заявление с ее слов записано верно, замечаний не имелось. Протокол соответствует требованиям ст.141,142 УПК РФ.

При этом доводы жалобы ФИО4 об отсутствии установленных «покупателей» наркотических средств президиум признает безосновательными, так как приговором суда ФИО4 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку она не успела реализовать их конкретному покупателю.

Наказание ФИО4 назначено в соответствии с требованиями ст.6, ч.3 ст.60, ч.2 ст.43, ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновной, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Оснований для смягчения наказания не имеется.

По смыслу закона, основанием для применения отсрочки отбывания наказания женщинам, имеющим малолетних детей, является нецелесообразность отбывания такими лицами наказания при возможности сохранения семьи и в целях обеспечения малолетним надлежащего родительского ухода и воспитания.

Вопреки доводам жалобы ФИО4, суд обоснованно не нашел оснований для применения положений ч.1 ст.82 УК РФ, поскольку при рассмотрении уголовного дела установлено, что ФИО4 содержанием и воспитанием шестерых малолетних детей не занималась, неоднократно привлекалась к административной ответственности за неисполнение родителем обязанностей по содержанию и воспитанию несовершеннолетних детей по ч.1 ст.5.35 КоАП РФ, в июле 2017 года пятеро малолетних детей помещены в <.......> младший сын помещен в <.......>, решением Камышинского городского суда Волгоградской области от <.......> ФИО4 ограничена в родительских правах в отношении шестерых малолетних детей.

В силу этих же обстоятельств президиум не находит оснований для применения в отношении ФИО4 положений, регламентированных ст.82 УК РФ.

Судом разрешены иные вопросы, предусмотренные ст.299 УПК РФ и ст.308 УПК РФ, в том числе зачет времени срока содержания ФИО4 под стражей в качестве меры пресечения с 23 сентября 2017 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

В то же время президиум находит, что по данному уголовному делу судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, что в силу ст.40115 УК РФ является основанием для изменения судебных решений.

В соответствии с п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.32 ст.72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч.32 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности, ч.4 ст.2281 УК РФ.

Поскольку ФИО4 осуждена, в том числе, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.2281 УК РФ, то есть по преступлению, на которое не распространяется правила ч.33 ст.72 УК РФ, то суд первой инстанции тем самым применил уголовный закон, не подлежащий применению, на что не было обращено внимания суда второй инстанции.

Таким образом, судом применен уголовный закон, не подлежащий применению, что искажает саму суть правосудия, на что не было обращено внимания судом апелляционной инстанции, в связи с чем президиум приходит к выводу о необходимости изменения судебных решений в части зачета срока содержания под стражей с момента избрания меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания, данное указание подлежит исключению из судебных решений.

Президиум учитывает наличие процессуального повода для решения данного вопроса – кассационного представления прокурора, а также годичный срок для обращения с вопросом, ухудшающим положение осужденной.

Руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденной ФИО4 оставить без удовлетворения.

Кассационное представление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. удовлетворить.

Приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 06 сентября 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 06 ноября 2018 года в отношении ФИО4 изменить: исключить ссылку на применение п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) о зачете времени содержания ФИО4 в качестве меры пресечения с 23 сентября 2017 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

На основании ч.32 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания ФИО4 под стражей в качестве меры пресечения с 23 сентября 2017 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) – 06 ноября 2018 года, засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Клочков