Приговор № 22-2060/2021 от 6 июня 2021 г. по делу № 1-20/2021

Судья Костенко С.А. Дело № 22-2060/2021

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

07 июня 2021 года г. Владивосток

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Сабашнюка А.Л.,

судей Гончаровой Н.Н.,

Жуковой И.П.

при секретаре судебного заседания Драузиной А.Ю.,

при участии прокурора апелляционного

отдела прокуратуры Приморского края Ольховской И.С..

защитника Лубшевой Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя Янушевич И.Н.,

на приговор Яковлевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее общее образование, не женатый, не трудоустроенный, проживающий по адресу: <адрес>2, не судимый,

осужденный ДД.ММ.ГГГГ Яковлевским районным судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 200 часов обязательных работ (наказание отбыто ДД.ММ.ГГГГ)

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и гражданского иска.

Заслушав доклад председательствующего судьи Жуковой И.П., мнение прокурора Ольховской И.С., доводы апелляционного представления поддержавшей в полном объеме, и полагавшей, что приговор суда подлежит отмене с постановлением нового обвинительного приговора, вместе с тем, требования апелляционной жалобы осужденного удовлетворению не подлежат, мнение защитника осужденного ФИО1 – адвоката ЦКА АП ПК Лубшевой Н.А., поддержавшей доводы апелляционной жалобы в полном объеме, апелляционного представления только в части необходимости зачета времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета.

Преступление им совершено в период времени с 15-00 час. до 16-00 час. ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления признал в полном объеме, дал пояснения по обстоятельства совершенного преступления.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий, считает приговор суда несправедливым вследствие назначения чрезмерно сурового наказания, в связи с чем, просит приговор суда изменить, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления на менее тяжкую и назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора <адрес> Янушевич И.Н., не согласившись с приговором суда, считает его подлежащем отмене с вынесением нового обвинительного приговора.

В обоснование своих доводов указала, что согласно ст. 307 УПК РФ и п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» описательно – мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Между тем, согласно описательно – мотивировочной части обжалуемого приговора суд установил, что ФИО1, которому был известен пин-код и код доступа к счету банковской карты ФИО2 в ПАО «Сбербанк России», действуя из корыстной заинтересованности, реализуя умысел на хищение денежных средств ФИО15, 15.02.2019г. в период с 15 до 16 часов, действуя по адресу: <адрес> края, <адрес>, используя доступ к счету банковской карты № и банкомат, тайно транзакцией похитил у ФИО15 4000 рублей, которые подсудимый возвращать не собирался и распорядился ими по своему усмотрению.

Таким образом, суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ изменил обвинение, предъявленное органами предварительного расследования ФИО1

Согласно ч. 1,3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьи Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, судом не обосновано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимого, учтено добровольное возмещение потерпевшей имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, поскольку факт добровольного возмещения ущерба в судебном заседании не подтвержден. Кроме того, судом в полном объеме удовлетворены исковые требования потерпевшей, что также противоречит факту возмещения причиненного ущерба.

Кроме того, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд не мотивировал в приговоре невозможность применения ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО1

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Как видно из резолютивной части приговора, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, ФИО1 взят под стражу в зале суда. Вместе с тем, судом в резолютивной части приговора не указано о зачете времени содержания под стражей ФИО1 до вступления решения суда в законную силу в срок лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. Вместе с тем, суд при вынесении обвинительного приговора не решил вопрос еще о двух вещественных доказательствах по уголовному делу: отчет о движении денежных средств по поступившему на запрос исх. № из Регионального центра сопровождения операций розничного бизнеса <адрес> ПАО Сбербанк, отчет по счету № за период 17.02.2019г.

На основании изложенного просит приговор суда отменить, вынести новый обвинительный приговор.

В возражениях государственный обвинитель – старший помощник прокурора <адрес> Янушевич И.Н., просит апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных представлении и жалобе, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями закона - п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый.

В обвинительном приговоре суд должен изложить описание преступного деяния, установленного судом первой инстанции; формулировку обвинения, предъявленного осужденному органами предварительного расследования; свои оценки и выводы.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должно содержаться описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Изложение описательной части обвинительного приговора представляется правильным начинать с краткой формулы обвинения, однако при этом должны быть изложены все элементы состава преступления, нашедшего подтверждение в судебном заседании.

При постановлении приговора в отношении осужденного ФИО1 эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не соблюдены.

Как следует из фабулы обвинения, предъявленного ФИО1 органами предварительного следствия, «ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15-00 час. до 16-00 час., имея умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, принадлежащих ФИО2, с банковского счета последнего, находясь у банкомата в <адрес>, воспользовавшись имеющейся при нем банковской картой ПАО «Сбербанк России», принадлежащей ФИО2, введя посредством меню в банкомате пин-код, который ему был известен, снял денежные средства в сумме 4000 рублей, тем самым, похитил указанные денежные средства, принадлежащие ФИО2, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив ФИО2 материальный ущерб на сумму 4000 рублей», тем самым, действия ФИО1 квалифицированы по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Как следует из протокола судебного заседания, в соответствии с ч.1 ст. 273 УПК РФ предъявленное подсудимому на досудебной стадии обвинение было изложено в судебном следствии государственным обвинителем, в свою очередь, подсудимый ФИО1 согласился с указанным обвинением и дал в заседании суда первой инстанции признательные показания.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, постановив обвинительный приговор.

Вместе с тем, в нарушение требований уголовно-процессуального закона в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора, при изложении описания преступного деяния, установленного судом, суд немотивированно изменил формулировку обвинения, указав, что «ФИО4, которому были известны пин-код и код доступа к счету банковской карты ФИО2 в ПАО «Сбербанк России», действуя из корыстной заинтересованности, реализуя умысел на хищение денежных средств ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 до 16 часов, действуя по адресу: <адрес> края, <адрес>, используя доступ к счету банковской карты № и банкомат, тайно транзакцией похитил у ФИО15 4000 рублей, которые подсудимый возвращать не собирался, распорядившись денежными средствами по своему усмотрению».

Очевидно, что описание преступного деяния, приведенное судом в приговоре, по фактическим обстоятельствам содеянного существенно отличается от установленных органом предварительного расследования, и не соответствует описанию преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый, кроме того, содержит неполноту в части отражения всех признаков хищения, что имеет значение для квалификации действий ФИО1 по ст.158 УК РФ.

Для того чтобы определить происшедшее как хищение, необходимо, чтобы деяние содержало все его признаки. В примечании к ст. 158 УК РФ определено, что «под хищением... понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества».

Хищение чужого имущества - материальный состав преступления, в объективную сторону которого в качестве обязательного признака входят общественно опасные последствия. Преступный результат при хищении состоит в причинении собственнику реального материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого имущества.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

С учетом указанных положений уголовного и уголовно-процессуального закона, в фабуле обвинения в обвинительном приговоре должны подробно излагаться объективная сторона совершенного осужденным преступления, подробное наименование похищенного имущества, стоимость, как каждой похищенной вещи, так и общая сумма похищенного, характер вреда, причиненного преступлением, поскольку это относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу.

Вопреки этим требованиям закона, суд в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора при описании преступного деяния, указав ФИО2 как собственника имущества, являющегося предметом хищения (наличные деньги), и его стоимость, не привел сведений о наступлении общественно опасных последствий в виде причинения потерпевшему ФИО2 реального материального ущерба, тогда как в предъявленном ФИО1 органом предварительного следствия обвинении и в обвинительном заключении, данные обстоятельства приведены в полном объеме.

Следовательно, не приведя в приговоре сведений, которые указывали бы о наступлении для потерпевшего ФИО2 общественно опасных последствий в виде причинения реального материального ущерба в размере стоимости похищенного, суд фактически не установил объективную сторону преступления, за которое осудил ФИО1

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. Суд вправе изменить обвинение лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, вменялись ему в вину, и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Изменив в формулировке предъявленного осужденному ФИО1 обвинения описание способа совершения инкриминируемых ему действий с «введя известный ему пин-код посредством меню в банкомате, снял денежные средства в сумме 4000 рублей, тем самым тайно похитив указанные денежные средства, принадлежащие ФИО2» на «используя доступ к счету банковской карты и банкомат, тайно транзакцией похитил у ФИО15 4000 рублей», суд первой инстанции не привел в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения, тогда как судебное решение должно быть изложено таким образом, чтобы исключить возможность двойного толкования выводов суда по ключевым вопросам обвинения, поскольку иное ставит под сомнение его правосудность.

Кроме того, в действующем законодательстве отсутствует четкое понятие транзакции. Сам по себе термин «транзакция», подразумевающий операцию владельца банковской карты со своим счётом, совершаемую при использовании пластиковой карты для оплаты товаров или услуг, перевода денег и пр., в том числе, снятие наличных в банкомате (банкоматная транзакция), то есть любую операцию, повлекшую за собой изменение состояния счёта клиента, наиболее часто применяется в международном праве, а также нормах, регулирующих торговую деятельность, документооборот, в банковском и финансовом праве.

Формулируя в приговоре собственные выводы о способе преступления, составляющим объективную сторону инкриминируемого ФИО1 преступления, суд первой инстанции должен был выбирать языковые средства таким образом, чтобы изложенные сведения были восприняты, в том числе и непосредственно подсудимым, как заведомо известные, уже установленные, то есть отразить фактические обстоятельства дела в понятной форме вопроса факта, а не перегружать приговор терминами и информацией, к делу не относящейся, что противоречит правилам изложения обвинительного приговора как процессуального документа, предусмотренным для его формы и содержания.

Таким образом, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного осужденному ФИО1 обвинения, указав иной, который ему не вменялся, способ совершения преступления, чем существенно ухудшил его положение.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит апелляционное представление прокурора обоснованным в том, что суд первой инстанции в приговоре при описании преступного деяния необоснованно, вопреки предъявленному обвинению, изменил способ завладения осужденным ФИО1 денежными средствами ФИО2 в сумме 4000 рублей, кроме того, не указал на наступившие для потерпевшего последствия, что противоречит описанию деяния в обвинительном заключении.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, являются существенными, поскольку искажают саму суть правосудия, в связи с чем, являются безусловным основанием для отмены приговора Яковлевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

С учетом того, что в доводах апелляционного представления не указывается на недостаточность либо неполноту исследованных судом доказательств, либо на фундаментальные нарушения, допущенные при их исследовании, в силу ст. 389.23 УПК РФ допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым вынести новый обвинительный приговор, принимая во внимание установленные из исследованных в судебном разбирательстве суда первой инстанции доказательств, фактические обстоятельства преступления, которое было вменено ФИО1 органом обвинения и содержатся в обвинительном заключении.

В связи с отменой приговора суда по процессуальным нарушениям, обоснованные и заслуживающие внимание доводы апелляционного представления гос.обвинителя о допущенных судом первой инстанции иных нарушениях, в частности, требований ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ч.3 ст.81 УПК РФ, требований общей части УК РФ при назначении осужденному ФИО1 наказания, и при разрешении гражданского иска потерпевшей, также как и доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о назначении чрезмерно сурового, несправедливого наказания, подлежат оценке судом апелляционной инстанции при постановлении нового судебного решения.

Рассматривая уголовное дело по существу, изучив представленные материалы уголовного дела, в судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что инкриминируемое ФИО1 преступление им совершено при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15-00 час. до 16-00 час. ФИО5, имея умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, принадлежащих ФИО2, находясь у банкомата АТМ 500447, расположенного по <адрес>, в <адрес>, введя в банкомате посредством меню известный ему PIN-код с использованием имеющейся при нем банковской карты ПАО «Сбербанк России» № с банковским счетом №, принадлежащей ФИО2, умышленно, из корыстных побуждений, действуя тайно, снял через банкомат денежные средства в сумме 4000 рублей, тем самым, похитил с банковского счета ФИО2 указанные денежные средства, распорядившись ими по своему усмотрению, причинив ФИО2 материальный ущерб на сумму 4000 рублей.

Допрошенный в судебном разбирательстве суда первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном ему преступном деянии, ответственность за которое предусмотрена п. «з» ч.3 ст.158 УК РФ, признал полностью, подтвердив обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, пояснив, что с начала января и по ДД.ММ.ГГГГ проживал в доме у ФИО2, который ДД.ММ.ГГГГ попросил его снять с карты, принадлежащей ФИО2, деньги в размере 7000 рублей, для чего дал ему свою банковскую карту, сообщив PIN-код доступа карты к банковскому счету, что он и сделал, однако сняв через банкомат с карты 7000 руб., не имея полномочий и разрешения от ФИО2 на распоряжение принадлежащими последнему денежными средствами, отдал ФИО2 только 3000 рублей из снятых 7000 рублей, а 4000 рублей оставил себе, не собираясь возвращать, то есть похитил, потратив их по своему усмотрению. Спустя несколько дней после хищения, он узнал от ФИО2, что тот обнаружил пропажу денег и написал заявление в полицию. Принеся ФИО2 извинения, он вернул ему сначала 2000 рублей, а потом еще 1500 рублей, то есть всего 3500 рублей, и ему оставалось отдать только 500 рублей, но ФИО2 погиб. Доказательств в виде расписки о возврате похищенных денежных средств или свидетелей, которые могли бы подтвердить указанные обстоятельства, у него нет, заявленный потерпевшей ФИО3 гражданский иск он поддерживает в полном объеме. По обстоятельствам совершенной им кражи он добровольно, без какого-либо принуждения дал явку с повинной.

Кроме признания ФИО1 своей вины, изложенные обстоятельства подтверждаются исследованными в суде первой инстанции доказательствами:

- протоколом следственного действия «Проверка показаний на месте» от ДД.ММ.ГГГГ с приложением в виде фототаблицы, проведенного при участии подозреваемого ФИО1, в ходе которого ФИО1 подтвердил ранее данные им при допросе показания, указав участвующим лицам на банкомат, расположенный в <адрес>, пояснив, что ДД.ММ.ГГГГ с указанного банкомата похитил денежные средства, принадлежащие ФИО2, воспользовавшись банковской картой последнего, введя PIN-код карты, сообщенный ему ФИО2 (том №, л.д. 134-138);

- показаниями потерпевшей ФИО3, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном разбирательстве в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что ФИО2 проживал в <адрес> края и приходился ей мужем. ДД.ММ.ГГГГ от соседей по <адрес> ей стало известно, что дом, где проживал муж сгорел, а он сам погиб при пожаре. Со слов соседей и от сотрудников полиции ей стало известно, что ФИО1 похитил с банковской карты мужа ФИО2 денежные средства в сумме 4000 рублей. В связи с гибелью мужа она признана по уголовному делу гражданским истцом на сумму 4000 рублей (том №, л.д. 114-115);

- протоколом следственного действия «Осмотр места происшествия» от ДД.ММ.ГГГГ, с приложением в виде фототаблицы, проведенного при участии ФИО2, объектом которого являлся жилой дом, расположенный по <адрес> в <адрес>, в ходе осмотра которого ФИО2 пояснил, что по указанному адресу совместно с ним ранее проживал ФИО1, которому он давал свою банковскую карту №, с которой ФИО1 похитил принадлежащие ему 4000 рублей (том №, л.д. 6-9);

- протоколом следственного действия «Осмотр места происшествия» от ДД.ММ.ГГГГ, с приложением в виде фототаблицы, в ходе которого осмотрено помещение ПАО «Сбербанк», расположенное по <адрес>, с наружной стороны которого имеется встроенный банкомат АТМ 500447, указав на который участвующий при осмотре подозреваемый ФИО1 пояснил, что именно с этого банкомата он ДД.ММ.ГГГГ похитил 4000 рублей.

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, которым осмотрены: - расширенная выписка по счету №, открытому на имя ФИО2 с расшифровками операций за период с ДД.ММ.ГГГГ по 28.02.2019г.; - отчет о движении денежных средств по запросу № от ДД.ММ.ГГГГ из Регионального центра сопровождения операций розничного бизнеса <адрес> ПАО «Сбербанк»; отчет по счету №, которыми подтверждается, что ДД.ММ.ГГГГ в 15 час.38 мин. с банковского счета ФИО2 списаны денежные средства в сумме 6000 рублей.

Судебная коллегия находит данные доказательства относимыми, достоверными и допустимыми и в совокупности подтверждающими вину ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления. Оснований для самооговора, оговора ФИО1 потерпевшей судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно исследованной совокупности доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, и квалифицирует его действия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Об умысле осужденного ФИО1 свидетельствуют обстоятельства и способ совершенного преступления: умысел ФИО1 был направлен на совершение тайного хищения денежных средств с банковской карты ПАО «Сбербанк России» принадлежащей ФИО2, с которой он тайно, незаконно, с корыстной целью, осознавая общественную опасность изъятия чужого имущества, совершил хищение денежных средств, в результате действий ФИО1 был причинен материальный ущерб ФИО2

Квалифицирующий признак: тайное хищение денежных средств с банковского счета - нашел свое подтверждение исследованными в судебном заседании доказательствами.

Совершенное ФИО1 преступление является оконченным.

При определении вида и меры наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое согласно ст.15 УК РФ отнесено уголовным законом к категории тяжких преступлений, и его опасность заключается в том, что виновное лицо нарушает права владения, пользования и распоряжения собственника имуществом, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также данные, характеризующие личность ФИО1, который на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, участковым уполномоченным по месту жительства в <адрес> характеризуется как неоднократно привлекающийся к административной ответственности, в 2020 году к уголовной ответственности по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ведущий антиобщественный образ жизни, злоупотребляющий спиртными напитками, довольствующийся случайными заработками, жалоб на которого со стороны соседей, жителей села и Администрации Яковлевского сельского поселения не поступало; администрацией Яковлевского сельского поселения характеризуется посредственно, поскольку на административных комиссиях при администрации не разбирался, жалоб в отношении ФИО1 не поступало.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 судебная коллегия признает: в соответствии п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ - добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления; соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – полное признание вины.

Смягчающее наказание обстоятельство в виде «явки с повинной», в которой ФИО1 признался в хищении денежных средств в сумме 4000 руб. у ФИО2, нашло свое подтверждение исследованным судом первой инстанции протоколом явки с повинной (том №, л.д. 16), зарегистрированным ДД.ММ.ГГГГ в ОП № МО МВД России «Арсеньевский» под № в 15 час.50 мин.. При этом регистрация явки с повинной произошла до регистрации протокола устного сообщения ФИО2 (том №, л.д.5), в котором последний просил привлечь к уголовной ответственности ФИО1, похитившего с его банковской карты 4000 рублей.

Смягчающее наказание обстоятельство в виде «активного способствования раскрытию и расследованию преступления» нашло свое подтверждение действиями осужденного ФИО1, выразившимися в подробном изложении им фактов и обстоятельств совершенного им преступления при допросе в качестве подозреваемого 12.10.2020г., которые не были и не могли быть известны следствию ранее, и нашли свое подтверждение только после проведения расследования, поскольку потерпевший ФИО2 погиб ДД.ММ.ГГГГ в результате пожара, не будучи допрошенным по обстоятельствам совершенного в отношении него преступления.

И хотя факт добровольного частичного возмещения ущерба объективными доказательствами подтверждения не нашел, кроме как собственными показаниями ФИО1, пояснившего, что им возмещено потерпевшему ФИО2 3500 рублей из похищенных им с банковской карты последнего 4000 рублей, учитывая, что показания осужденного в указанной части стороной обвинения не опровергнуты, судебная коллегия признает «добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления» обстоятельством, смягчающим наказание осужденному ФИО1 в силу положений абз. 2 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», предписывающего, что в силу принципа презумпции невиновности все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих, в том числе, смягчающих наказание обстоятельств, толкуются в пользу подсудимого.

Иных смягчающих обстоятельств, помимо установленных, апелляционной инстанцией не выявлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судебной коллегией не установлено.

Оценивая доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о назначении ему судом первой инстанции чрезмерно сурового наказания в виде лишения свободы, полагающего, что имеются основания для снижения категории совершенного им преступления, с учетом фактических обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, степени его общественной опасности, судебная коллегия не усматривает оснований, предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ для изменения категории совершенного преступления на более мягкую, как не усматривает и каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих назначить наказание ФИО1 наказание с применением положений ст.ст.64, 73 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к убеждению, что наказание ФИО1 должно быть назначено в виде реального лишения свободы, так как его перевоспитание невозможно без изоляции от общества, и данный вид наказания будет способствовать его исправлению, отвечать положениям ч.2 ст.43 УК РФ.

Оснований для постановления в отношении ФИО1 приговора без назначения наказания или освобождения от наказания, по основаниям, предусмотренным ст.ст.79-83 УК РФ, по делу не имеется.

Учитывая личность осужденного, наличие смягчающих обстоятельств, материальное положение осужденного, судебная коллегия считает возможным не назначать ФИО1 дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Предусмотренные санкцией ч.3 ст.158 УК РФ.

Размер наказания осужденному ФИО1 по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, следует определить, учитывая положения ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом положений ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ судебная коллегия не находит оснований для назначения осужденному ФИО1 наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений с приговором Яковлевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 200 часов обязательных работ, постановленным в отношении осужденного после совершения им преступления по настоящему уголовному делу, поскольку отменяя приговор Яковлевского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, и вновь назначая осужденному наказание при постановлении нового обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции вправе ухудшить положение осужденного не иначе как по представлению прокурора, однако указанных требований в апелляционном представлении не содержалось.

На основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ судебная коллегия назначает осужденному ФИО1 вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Документальных доказательств, препятствующих ФИО1 отбыванию наказания в условиях изоляции от общества, по делу не имеется.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени, содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3 ст. 390 УПК РФ приговор, в случае подачи жалобы или представления в апелляционном порядке, вступает в законную силу в день вынесения решения судом апелляционной инстанции.

Согласно требований ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания подлежит зачету период содержания под стражей осужденного с момента провозглашения приговора до вступления его в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колони общего режима.

Принимая во внимание указанные положения закона, учитывая, что приговором Яковлевского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, который отменен настоящим апелляционным приговором, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 была отменена и последний взят под стражу в зале суда, тем самым содержится под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, в резолютивной части приговора необходимо указать о зачете времени содержания осужденного ФИО1 под стражей с момента провозглашения приговора и до вступления его в законную силу в льготном исчислении согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Судьбу вещественных доказательств судебная коллегия определяет в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Потерпевшей ФИО3 заявлен гражданский иск к осужденному ФИО1 о взыскании ущерба, причиненного в результате совершенного преступления в размере 4000 рублей, который признан осужденным ФИО1

Однако из протокола судебного заседания усматривается, что приняв решение по гражданскому иску в пользу потерпевшей ФИО3, судом первой инстанции оглашалось только исковое заявление потерпевшей, тогда как сведения о признании на досудебной стадии ФИО1 гражданским ответчиком судом не исследовались, при этом председательствующим в ходе судебного разбирательства, исходя из требований ч. 1 ст. 268 УПК РФ, процессуальные права и обязанности гражданского ответчика, предусмотренные ст. 54 УПК РФ, не разъяснялись.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание показания осужденного ФИО1 о частичном возмещении им материального ущерба, причиненного совершенным преступлением, не опровергнутые в суде, судебная коллегия признает за потерпевшей ФИО3 право на удовлетворение гражданского иска, однако вопрос о размере возмещения гражданского иска, в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ передает для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.23, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П Р И Г О В О Р И Л:

Приговор Яковлевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 – отменить с вынесением нового обвинительного приговора.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному ФИО1 исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок отбывания наказания в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ период содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Признать за потерпевшей ФИО3 право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Судьбу вещественных доказательств суд определяет в соответствии с требованиями п. 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ следующим образом:

- расширенную выписку по банковскому счету №, открытому в ПАО Сбербанк на имя ФИО2; - отчет о движении денежных средств по поступившему на запрос исх. № от ДД.ММ.ГГГГ из Регионального центра сопровождения операций розничного бизнеса <адрес> ПАО Сбербанк; отчет по счету № за период 17.02.э2019 г., - хранить при уголовном деле.

Апелляционное представление государственного обвинителя ст.помощника прокурора <адрес> Янушевич И.Н., - удовлетворить в полном объеме, апелляционную жалобу осужденного ФИО1, - оставить без удовлетворения.

В соответствии с ч. 2 ст. 390 УПК РФ апелляционной приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вступления в силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора, при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья: А.Л.Сабашнюк

Судьи: Н.Н.Гончарова

И.П.Жукова