Апелляционное постановление № 22-2400/2019 от 19 мая 2019 г. по делу № 22-2400/2019

Судья ФИО17 Дело №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ставрополь 20 мая 2019 года

Ставропольский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Гуза А.В.,

при секретаре Григорян А.А.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края ФИО3,

осужденного ФИО4,

его защитника – адвоката Очагова Д.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Самойленко А.Ф. в интересах осужденного ФИО4, осужденного ФИО4, апелляционное представление государственного обвинителя - помощника Георгиевского межрайонного прокурора Храпач А.А. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 15 января 2019 года, которым:

Почетовский ФИО18, ранее не судимый,

осужден:

по ст. 138.1 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы сроком на 1 (один) год, с установлением следующих ограничений:

– не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период времени с 22 часов до 05 часов каждых суток;

– не посещать кафе, бары, рестораны, дискотеки, расположенные в пределах территории Георгиевского городского округа <адрес>;

– не выезжать за пределы территории Георгиевского городского округа <адрес>;

– не посещать места проведения массовых мероприятий, то есть общественно-политические собрания, митинги, уличные шествия и демонстрации, а также культурно-зрелищные фестивали, профессиональные праздники, народные гуляния, связанные с распитием спиртных напитков и не участвовать в указанных мероприятиях;

– не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

возложена на него обязанность являться 1 (один) раз в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием им наказания в виде ограничения свободы;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена прежней до вступления приговора в законную силу;

в приговоре решена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек, которые возмещены за счет средств федерального бюджета.

Изложив содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных жалоб и представления, заслушав мнение осужденного ФИО4 и его адвоката Очагова Д.И., поддержавших, доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Горбуновой И.В. об изменении приговора суда, по изложенным в апелляционном представлении доводам, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда Почетовский ФИО19 признан виновным и осужден за незаконное приобретение ФИО20 и сбыт 07 марта 2017 года в период времени с 11 часов 20 минут до 11 часов 40 минут на участке местности, расположенном на пересечении <адрес> специального технического средства – электронного устройства «<данные изъяты>», предназначенного для негласного получения информации, при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Самойленко А.Ф. в интересах осужденного ФИО4 не согласен с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным без учета всех обстоятельств дела, показаний обвиняемого, к которым суд отнесся критически, при этом указав, что они опровергаются совокупностью доказательств. Однако, приведенные в приговоре доказательства, никаким образом не устанавливают того факта, что умысел ФИО4 был направлен на приобретение и сбыт именно таких средств, либо отсутствия добросовестного заблуждения относительно его фактического предназначения при приобретении данного технического средства посредством общедоступного интернет-ресурса, рекламируемое как устройство бытового назначения. Так же судом не приведены доказательства в опровержение того факта, что данное техническое устройство было приобретено с намерением использовать в целях сохранности имущества и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан. Так же суд не установил, что данное техническое средство принадлежит к числу средств, предназначенных для негласного получения информации, так как по смыслу закона технические устройства, такие как смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы, могут быть признаны специальными техническими средствами только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получить информацию. Однако, соответствующего заключения специалиста или эксперта, установившего данный факт, в материалах дела не имеется. Просит приговор отменить и постановить оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 с приговором не согласен в связи с незаконностью и чрезмерной суровостью назначенного наказания. Полагает, что суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование и помощь раскрытию и расследованию преступления, поскольку он добровольно выдал два устройства, в целях предотвращения возможности наступления какого-либо вреда для общества, как только узнал о незаконном вероятном предназначении данных устройств от сотрудников полиции после проведения обыска в его квартире, а именно удалил аккумуляторы с этих устройств, что подтверждается заключением эксперта, которое находится в материалах дела. Кроме того, он ни одного раза не включал и не использовал данные устройства, что исключает нарушение каких-либо конституционных прав человека. Также суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств, что он ранее не судим, его положительные характеристики и что вину признал полностью, а не частично, как признано и указано судом. Суд, назначив ему наказание в виде ограничения свободы при наличии в санкции статьи более мягкого наказания в виде штрафа, надлежаще не мотивировал принятое решение, чем нарушил требования п. 4 ст. 307 УПК РФ. Кроме того, установленные ограничения, а именно не уходить из места проживания в период времени с 22 часов до 05 часов для него исполнить затруднительно и не возможно в силу графика работы при осуществлении индивидуально-трудовой деятельности. Указывает, что он стал участником незаконного оборота технических средств, не осознавая всех возможных скрытых функций данных устройств и вероятность их двойного назначения, тем самым не имея умысла на сбыт именно таких устройств. Он приобретал и сбывал сигнализацию для велосипеда, с целью сохранности личного имущества, как он думал на тот момент, опираясь на ту информацию, которую предоставил ему продавец с общедоступного интернет-ресурса, добросовестно заблуждаясь относительно их фактического вероятного предназначения. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда от 25 декабря 2018 года № 46, участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о его виновности в совершении инкриминируемого ему преступления, однако суд при вынесении обжалуемого приговора не учел разъяснения указанного Постановления. Вместе с тем, согласно заключений экспертов в рамках проведенных экспертиз № 1194/9-1 и № 4/77 технические устройства изготовлены промышленным способом и не подвергались техническим доработкам и программированию для придания им новых качеств или свойств, тем самым не могут быть предметом преступления, что тем самым исключает состав преступления. Просит приговор отменить или изменить, смягчив назначенное ему наказание до штрафа в размере 15000 рублей.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Георгиевского межрайонного прокурора Храпач А.А. полагает, что приговор является незаконным и подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. В обоснование указывает, судом установлено, что специальные технические средства были приобретены ФИО4 в целях обеспечения сохранности имущества. Умысла на дальнейший сбыт при приобретении указанных устройств у него не имелось, умысел на сбыт указанных устройств возник у ФИО4 через значительный промежуток времени. Полагает, необходимым исключить из квалификации действий ФИО4 признак незаконного приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Просит приговор изменить, исключить из квалификации действий ФИО4 признак незаконного приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, снизить назначенное ФИО4 наказание.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражения на неё, выслушав выступления участников процесса, приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями глав 33-39 УПК РФ и суд апелляционной инстанции не находит нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, из его содержания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

В обоснование вывода о виновности осужденного ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд правильно сослался в приговоре:

- на показания свидетеля ФИО14, данными на стадии предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве закупщика при проведении ОРМ «Проверочная закупка» у неустановленного лица по имени ФИО2 специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации и контроля за перемещением транспортных средств, на пересечение <адрес> и <адрес>.

- на показания свидетеля ФИО10 данными на стадии предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при ОРМ, направленные на установление неустановленного лица по имени ФИО2, разместившего объявление № о продаже устройства «<данные изъяты>», стоимость № рублей на интернет-сайте. ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ «Проверочная закупка» у неустановленного лица по имени ФИО2 специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации и контроля за перемещением транспортных средств, на пересечение <адрес> и <адрес>.

- показания свидетеля ФИО11 данными на стадии предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ «Проверочная закупка» у неустановленного лица по имени ФИО2 специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, на пересечение <адрес> и <адрес>.

- показания свидетеля ФИО12 данными на стадии предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в качестве понятого, при производстве ОРМ, направленные на установление неустановленного лица по имени ФИО2, разместившего объявление № о продаже устройства «<данные изъяты>», стоимость <данные изъяты> рублей на интернет-сайте.

- показания свидетеля ФИО13 данными на стадии предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ им с участием ФИО14, было проведено ОРМ отождествление личности, в ходе которого были приглашены двое представителей общественности. В ходе производства мероприятия, ФИО14 были предъявлены три фотографии, среди которых присутствовала фотография неустановленного лица по имени ФИО2, полученная в ходе проведенных ОРМ, как позже стало известно данным лицом являлся ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес>, продал ФИО14 устройство «<данные изъяты>».

- акт проведения негласного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 07 часов до 14 часов 50 минут, на пересечении <адрес> и <адрес> края, у ФИО1 приобретен одно устройство «<данные изъяты>).

- акт осмотра выданных предметов и веществ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «закупщик» ФИО14, добровольно выдал одно устройство «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 46).

- протокол сбора образцов для сравнительного исследования, от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому старший оперуполномоченный отдела «<данные изъяты> России по <адрес> ФИО15 с участием представителей общественности произвел осмотр объявления № расположенного на интернет <данные изъяты> (т. 1 л. д. 16-25).

- акт отождествления личности от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО14 по внешним признакам опознал на фотографии №, лицо по имени «ФИО2», который на территории <адрес> края при проведении негласного ОРМ «Проверочная закупка» продал ему устройство «<данные изъяты>» при проведении негласного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» продал ему за 850 рублей (т. 1 л. д. 97-98).

- протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подозреваемый ФИО1 добровольно выдал два «GPS Тгескег», принадлежащие ему (т. 1 л.д. 145-146).

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен конверт с листами бумаги формата А4, в количестве двух штук, на которых имеются копии денежных купюр в общей сумме 850 рублей, переданных ФИО14, для проведения контрольной закупки у ФИО1, с целью приобретения одного устройством «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 167-168).

- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены один полимерный пакет, с устройством «<данные изъяты>», приобретенного в ходе контрольной закупки ДД.ММ.ГГГГ, один полимерный пакет, с двумя устройствами «<данные изъяты>», изъятые в ходе выемки у подозреваемого ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 172-175).

- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен диск CD-R, содержащий аудио, видео записи встречи, имевшей место ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле на пересечении <адрес> и <адрес> ФИО1 и ФИО14 (т. 1 л.д. 177-180).

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены листы бумаги формата А4 в количестве 9 листов, с имеющимися на них скриншотами экрана мобильного телефона ФИО1, истории отслеживания <данные изъяты> В ходе которого было установлено, что ДД.ММ.ГГГГ покупатель ФИО1 произвел оплату в сумме № рублей, номер заказа: <данные изъяты>, время заказа: ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ продавец отправил товар. ДД.ММ.ГГГГ заказ доставлен. Стоимость одного <данные изъяты> (т. 2 л.д. 148-161).

- заключение компьютерно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому следует, представленные <данные изъяты>

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому <данные изъяты>

В соответствии со статьёй 88 УПК РФ, суд правильно оценил все исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения данного уголовного дела и постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора, вопреки доводам жалобы.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт устройства предназначенного для негласного получения информации, поскольку последний не обладал специальными познаниями и не был осведомлен, что продаваемое им устройство принадлежит к числу средств, предназначенных для негласного получения информации, опровергаются текстом поданного ФИО1 объявления, в соответствии с которым подсудимый привел технические характеристики изделия.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о необходимости признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства беременность его жены, не подлежат удовлетворению, поскольку в соответствии с п. «в» ч.1 ст.61 УК РФ относиться к смягчающим обстоятельствам беременность подсудимой, а не членов его семьи.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, в том числе права на защиту, не установлено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, судом, действия ФИО1 квалифицированы, как незаконные приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Вместе с тем, в соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № № «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина» не могут быть квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, сохранности имущества.

Как установлено судом первой инстанции, специальные технические средства были приобретены ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в целях обеспечения сохранности принадлежащего ему имущества. Умысла на дальнейший сбыт при приобретении указанных устройств у него не имелось.

Умысел на сбыт указанных устройств возник у ФИО1 через значительный промежуток времени, только ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости исключения из квалификации действий ФИО1 признака незаконного приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Действия осужденного ФИО1 необходимо квалифицировать по ст. 138.1 УК РФ, как незаконный сбыт технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

В связи с исключением из квалификации действий осуждённого диспозитивного признака, - приобретение технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наказание, назначенное ФИО1 подлежит снижению.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого о необходимости назначения ему наказания в виде штрафа, удовлетворению не подлежат, поскольку вид наказания осужденному ФИО1 судом избран правильно, в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих его наказание: наличие малолетнего ребенка, частичного признания вины, а так же влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд обоснованно посчитал, что исправление осужденного возможно только в условиях отбывания наказания в виде ограничения свободы, поскольку более мягкий вид наказания не достигнет своих целей и не будет способствовать исправлению осужденного.

С учетом изложенного апелляционное представление подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба осуждённого и его адвоката удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, п. 3 ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

постановил:

Приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 15 января 2019 года в отношении Почетовского ФИО21, - изменить.

Исключить из квалификации действий ФИО4 признак незаконного приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Смягчить назначенное ФИО4 наказание в виде ограничения свободы на срок до 6 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его адвоката – без удовлетворения. Апелляционное представление государственного обвинителя, - удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья

<адрес>вого суда ФИО16