Постановление № 44У-107/2017 4У-1664/2016 У-192/17 от 14 мая 2017 г. по делу № 1-211/2015

дело №у-192/17


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

<адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО1,

членов президиума ФИО2, ФИО3, ФИО4, Михайлова О.И., ФИО6, ФИО7,

при секретаре судебного заседания ФИО8,

с участием осужденных ФИО13, ФИО15, ФИО14,

адвокатов ФИО12, ФИО9, ФИО10,

заместителя прокурора <адрес> ФИО11,

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО13 на приговор Ессентукского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО13, ранее судимого:

ДД.ММ.ГГГГ Ессентукским городским судом <адрес> по ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом постановления Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, к лишению свободы сроком на 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожденного по отбытию наказания;

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> края по ч. 1 ст. 157 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожденного по отбытию наказания;

осужденного:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО14, ранее не судимого, осужденного:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО15, ранее не судимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания всем осужденным постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО13 и ФИО14 в части их осуждения по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменен. Уголовное дело в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, с признанием за ними в этой части права на реабилитацию.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) ФИО13 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено считать ФИО14 осужденным по этому же приговору по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В описательно-мотивировочной части приговора указано о совершении преступления по первому эпизоду ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части этот же приговор, в том числе и в отношении ФИО15, оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда КраснопееваС.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденных ФИО13, ФИО14, Б.А.НА., адвокатов ФИО12, ФИО9, РапинчукИ.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора <адрес> ФИО11 об изменении состоявшихся судебных постановлений, президиум

установил:

с учетом апелляционного определения, ФИО13 признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, группой лиц по предварительному сговору с ФИО14, покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – маковой соломы массой 1 015 грамм; а ДД.ММ.ГГГГ, группой лиц по предварительному сговору с ФИО15, покушался на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой 1 475 грамм.

В кассационной жалобе осужденный ФИО13 считает приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что приговор постановлен на предположениях, его вина в сбыте наркотических средств не доказана. Считает, что доказательства, добытые в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 27июня и ДД.ММ.ГГГГ, получены с нарушением закона и являются недопустимыми. Указывает, что суд не дал надлежащей оценки его явке с повинной, поскольку она дана им при производстве следственных действий после доставления его в правоохранительные органы. Считает, что доказательства по уголовному делу собраны еще до его возбуждения, следователь не участвовал в их получении согласно ст. 38 УПК РФ, что указывает на их недопустимость, уголовное дело рассмотрено судом с нарушением принципа равноправия и состязательности сторон. Просит отменить обжалуемые судебные решения, а уголовное дело возвратить прокурору.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению ввиду существенного нарушения судом уголовного закона, что повлияло на исход дела.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО13 в совершении преступлений основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование приговора суд сослался на оглашенные показания подсудимого ФИО13 об обстоятельствах сбыта им наркотических средств; на показания свидетелей Г.Д.А., М.А.Т., К.И.Н., К.В.А. о ходе и результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ; на показания свидетелей Г.Д.П., П.Ю.С., Н.Н.П. об обстоятельствах проведения следственного мероприятия – проверки показаний ФИО13 на месте; на протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ; на заключения химических экспертиз № №, 48 от ДД.ММ.ГГГГ; на протоколы следственных действий; на доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий и на иные доказательства, анализ которых подробно изложен в приговоре.

Суд дал надлежащую оценку показаниям подсудимых П.К.ЮА., ФИО14, ФИО15, вышеуказанных свидетелей, другим исследованным доказательствам, в том числе протоколу явки с повинной, как отдельно, так и в совокупности друг с другом. Свои выводы суд мотивировал в приговоре, приведя основания по которым он принял одни доказательства и отверг другие. При этом суд привел обоснованные доводы, по каким основаниям он не принимает показания ФИО13, ФИО14, ФИО15, данные ими в ходе судебного следствия. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке судом доказательств не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, протокол явки с повинной ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ составлен с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, без каких-либо замечаний со стороны автора, в нем содержатся необходимые реквизиты. Явка с повинной была дана ФИО13 добровольно, с подробным изложением обстоятельств совершения преступлений. После этого, ФИО13 в ходе допроса в качестве подозреваемого и проверки показаний на месте с участием адвоката и понятых, подтвердил сведения, изложенные им в протоколе явки с повинной.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ к числу доказательств могут быть отнесены не только протоколы следственных действий, но и иные документы, в которых имеются сведения, имеющие значение для установления указанных в ст. 73 УПК РФ обстоятельств.

Поэтому явка с повинной ФИО13, полученная в соответствии с требованиями ст. 142 УПК РФ и содержащая сведения об участии ФИО13, а также ФИО15 и ФИО14 в совершении преступлений, обоснованно признана судом допустимым доказательством.

Кроме того, явка ФИО13 с повинной признана обстоятельством, смягчающим его наказание, что учтено при назначении ему наказания.

Также обоснованно суд сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскной деятельности от 27 июня и ДД.ММ.ГГГГ, которые получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Достаточность оснований для проведения этих оперативных мероприятий проверена судами и подтверждается имеющимися в уголовном деле доказательствами.

Решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО13 было принято, когда информация о его причастности к незаконному обороту наркотических средств стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать его в распространении наркотических средств.

Как следует из материалов уголовного дела, на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность – заместителем начальника УФСКН РФ по <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в отношении неустановленных Леши и Кости было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». В результате выявлен факт сбыта ими наркотического средства – маковой соломы массой 1 015 грамм.

Необходимость в проведении последующей проверочной закупки была обусловлена выявлением неустановленных Кости и Саши, отождествлением их личности, а также необходимостью документирования их деятельности. По каждому из оперативно-розыскных мероприятий выносилось отдельное постановление, где надлежащим образом обосновывалась необходимость их проведения.

В результате проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий была установлена причастность ФИО13, К. и ФИО15 к незаконному обороту наркотических средств. Неоднократное проведение ОРМ «проверочная закупка» не противоречило требованиям закона, было обусловлено конкретными обстоятельствами дела и позволило раскрыть и пресечь незаконную деятельность группы, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств.

Оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проведены на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, его осуществляющего в соответствии с требованиями ст. ст. 6 и 8Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности рассекречены и направлены в органы предварительного следствия в соответствии с требованиями Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от ДД.ММ.ГГГГ, ст.11Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством.

Таким образом, оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 27 июня и ДД.ММ.ГГГГ, не имеется.

Доказательства, положенные судом в обоснование обжалуемого приговора получены в ходе предварительного следствия с соблюдением требований ст. ст. 74, 75 УПК РФ. Каждое из исследованных доказательств суд проверил и оценил в соответствии с правилами, предусмотренными ст.ст. 87, 88 УПК, в том числе с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а совокупность всех собранных доказательств – достаточности для разрешения уголовного дела.

Совокупность исследованных доказательств обоснованно признана достаточной для вывода о совершении ФИО13 преступлений. Его действия правильно квалифицированы как два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений судом процедуры судопроизводства, принципа состязательности и равноправия сторон, признаков рассмотрения уголовного дела с обвинительным уклоном, президиумом не установлено.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора и апелляционного определения в отношении ФИО13 в связи с неприменением судом ч. 5 ст.69УК РФ, что повлияло на исход дела.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то окончательное наказание назначается по совокупности преступлений. При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору. Данная норма уголовного закона не содержит ограничений для ее применения в случае отбытия осужденным наказания по первому приговору.

Как следует из уголовного дела, ФИО13 судим Ессентукским городским судом <адрес> ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст.157УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев. Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Наказание он отбыл ДД.ММ.ГГГГ. По обжалуемому приговору ФИО13 осужден за преступления, совершенные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, то есть до осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд первой и апелляционной инстанций эти обстоятельства не установил, вопрос о назначении ФИО13 окончательного наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ и о зачете наказания, отбытого им по предыдущему приговору, не разрешил, чем ухудшил положение осужденного, обязанного полностью отбыть наказание по каждому из приговоров.

В настоящее время президиум не вправе принять решение о назначении ФИО13 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 323-ФЗ, вступившим в силу с ДД.ММ.ГГГГ, внесены изменения в ст. 157 УК РФ, в соответствии с которыми деяние, за которое ФИО13 был осужден по приговору от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 157 УК РФ, декриминализировано. Однако, в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказание в виде лишения свободы, отбытое им по этому приговору, надлежит зачесть в срок окончательного наказания, назначенного по настоящему приговору.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении наказания, в качестве обстоятельств, характеризующих подсудимых ФИО13 и ФИО14, учел, что они не работают, а также учел, что П.К.ЮБ., ФИО14 и ФИО15 вину не признали и в содеянном не раскаялись.

Согласно ст. 37 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, принудительный труд запрещен.

Отношение виновного к предъявленному обвинению, а равно отношение к содеянному может учитываться при назначении наказания только в качестве смягчающего обстоятельства в случае признания вины и раскаяния в содеянном (ч. 2 ст.61УК РФ). Другая позиция осужденного, выражающаяся в непризнании вины и не в раскаянии в содеянном, не входит в перечень обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.

Освобождение лица от обязанности признавать вину и предоставление права отстаивать свою невиновность является одним из условий реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина и не может учитываться при назначении наказания.

Соответственно обстоятельства того, что ФИО13 и ФИО14.А. не работают, а также то, что ФИО13, ФИО14 и ФИО15 вину не признали, в содеянном не раскаялись, не могли учитываться судом при назначении наказания и подлежат исключению из приговора.

Принимая во внимание, что ФИО13, ФИО14 и Б.А.НБ. по каждому из совершенных преступлений назначено минимальное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ президиум не находит ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, либо существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, то оснований для смягчения назначенного им наказания не имеется. При этом, с учетом вносимых изменений президиум считает возможным смягчить размер наказания, назначенного ФИО13 по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО13 удовлетворить частично.

Приговор Ессентукского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО13, ФИО14 и ФИО15 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на непризнание ФИО13, ФИО14 и ФИО15 вины, нераскаяние в содеянном, а также указание на то, что ФИО13 и ФИО14 не работают.

Назначенное ФИО13 на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), окончательное наказание в виде лишения свободы снизить до 10 лет 4 месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть в срок отбывания назначенного наказания, наказание в виде лишения свободы, отбытое ФИО13 по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий ФИО1