Апелляционное постановление № 22-1921/2020 от 23 августа 2020 г. по делу № 1-25/2020

Председательствующий по Дело № 22-1921-2020

делу Кривошеева О.Н.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита 24 августа 2020 года

Забайкальский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Дедюхиной О.А.,

при секретаре Будажапове А.Б.,

при участии:

прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Ильиной А.В.,

адвоката Журова Д.О., представившего удостоверение №, ордер № от <Дата>,

осужденной ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании от 24 августа 2020 года апелляционную жалобу адвоката Асауленко Л.Н. в интересах осужденной ФИО1 на приговор Улетовского районного суда Забайкальского края от 26 мая 2020 года, которым

ФИО1, родившаяся <Дата> в <адрес>, гражданка РФ, <данные изъяты>, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, ранее судимая:

11 апреля 2012 года Улетовским районным судом Забайкальского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года;

11 декабря 2012 года Улетовским районным судом Забайкальского края (с изменениями, внесенными постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 07 июня 2013 года и постановлением Хасанского районного суда Приморского края от 30 сентября 2016 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, с применением ст. 70 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы;

18 февраля 2013 года Улетовским районным судом Забайкальского края (с изменениями, внесенными постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 07 июня 2013 года и постановлением Хасанского районного суда Приморского края от 30 сентября 2016 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением с наказанием по приговору от 11 декабря 2012 года к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившаяся 07 декабря 2016 года условно- досрочно на 1 год 6 месяцев 11 дней;

06 июля 2017 года Улетовским районным судом Забайкальского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 18 февраля 2013 года к 02 годам 06 месяцам лишения свободы, освободившаяся 21 мая 2019 года условно-досрочно на 6 месяцев 27 дней;

18 ноября 2019 года Улетовским районным судом Забайкальского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ с присоединением наказания по приговору от 06 июля 2017 года к 02 годам 02 месяцам лишения свободы,

- осуждена по ч.2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 5 лет лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Улетовского районного суда Забайкальского края от 18 ноября 2019 года назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок наказания постановлено исчислять с <Дата> с зачетом наказания, отбытого по приговору Улетовского районного суда Забайкальского края от 18 ноября 2019 года в период с <Дата> по <Дата>;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с <Дата> до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

постановлено взыскать с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба в пользу Потерпевшей №2 15406 (пятнадцать тысяч четыреста шесть) рублей, в федеральный бюджет процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката, в сумме 15 100(пятнадцать тысяч сто) рублей.

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осуждена за мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину; кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину; грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 по предъявленному обвинению виновной себя признала полностью.

В апелляционной жалобе адвокатом Асауленко Л.Н. выражено несогласие с приговором в части наказания. Изложив содержание приговора в части мотивировки назначения наказания, считает, что суд дважды учел при решении этого вопроса наличие рецидива преступлений и дважды учел это обстоятельство в качестве отягчающего. Просит исключить из описательной части приговора повторное указание на наличие рецидива преступлений, снизить назначенное осужденной наказание за каждое из преступлений, а также наказание, назначенное в порядке ч. 2 ст. 69 УК РФ и в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Рябоконь Л.М. считает приговор обоснованным, наказание назначенным в соответствие с требованиями закона.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденная ФИО1 и адвокат Журов Д.О. поддержали доводы апелляционной жалобы.

Прокурор Ильина А.В. выразила мнение о необходимости принятия во внимание смягчающего обстоятельства- состояния здоровья осужденной и снижении размера назначенного ей наказания.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы о доказанности вины ФИО1 в совершении преступных действий, обстоятельства которых подробно изложены в приговоре, подтверждены исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка и на основании которых установлены фактические обстоятельства совершения преступлений.

Виновность осужденной в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину, подтверждается совокупностью следующих доказательств:

- показаниями потерпевшего №1, оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что в процессе употребления спиртного совместно с ФИО1, он давал ей свою банковскую карту ПАО Сбербанк для приобретения по ней спиртных напитков и других товаров, после чего ФИО1 ушла, при этом карта осталась у нее, затем ему на сотовый телефон приходили смс-сообщения и он предполагал, что ФИО1 расплачивалась его банковской картой в магазинах, по получению выписки истории операций по банковской карте обнаружил, что осужденная с его счета похитила 10 288 рублей 68 копеек, ущерб для него является значительным;

- показаниями допрошенных работников магазинов Свидетеля №2, Свидетеля №3, Свидетеля №4, Свидетеля №5, указавших, что ФИО1 неоднократно в сентябре 2019 года приобретала по банковской карте спиртное и продукты питания на небольшие денежные суммы без введения пин - кода карты.

- историей операций ПАО «Сбербанк» по карте потерпевшего №1, согласно которой с <Дата> по <Дата> производилась оплата товаров с указанием конкретных магазинов и конкретных денежных сумм оплаты.

- протоколами осмотра мест происшествия- помещений магазинов, где ФИО1, как было указано ею самой и как следует из истории операций по карте, совершала покупки с использованием банковской карты потерпевшего.

В судебном заседании также исследовался отчет ПАО «Сбербанк» о движении денежных средств по банковской карте № (счет №), оформленной на имя Потерпевшего №1 в период времени с <Дата> по <Дата>, также подтверждающий факт совершения осужденной по указанной банковской карте в ряде магазинов покупок.

Совокупность приведенных доказательств свидетельствует о доказанности вины ФИО1 в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину и правильности квалификации ее преступных действий в этой части.

Не вызывает сомнений и факт доказанности вины осужденной в открытом хищении имущества Потерпевшей №2, который, кроме личных признательных показаний ФИО1, подтвержден:

- показаниями потерпевшей №2 о том, что после распития спиртных напитков в их квартире в <Дата> она открывала в присутствии осужденной шкаф и отдала ей несколько вещей, после чего уехала, позднее обнаружила пропажу зимнего пальто, дубленки, весенней куртки, куртки от спортивного костюма, 2 женских сумочек, мать рассказала ей, что ФИО1 за два раза у нее на глазах вынесла эти вещи, но у матери не хватило сил вещи отобрать;

- свидетелем №8, пояснившей, что ФИО1 зашла в спальню к дочери, вышла оттуда со свертком в руках, она стала отнимать вещи, но ФИО1 толкнула ее и выбежала из квартиры с вещами, затем ФИО1 снова зашла и из спальни вышла с дубленкой, которую она не смогла отнять;

- свидетелем №7, которой осужденная предлагала лыжный костюм;

- объективными материалами уголовного дела.

По делу проведена товароведческая экспертиза по стоимости похищенного осужденной открытым способом имущества, оснований сомневаться в правильности установления таковой не имеется.

Действия ФИО1 в этой части правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 161 УК РФ, как открытое хищение чужого имущества.

Виновность ФИО1 в хищении имущества потерпевшего №3 подтверждена:

- показаниями Потерпевшего №3 о том, что после распития спиртных напитков совместно с ФИО1 в своей квартире он уснул, а когда проснулся, ФИО1 в квартире не было, он обнаружил отсутствие сотового телефона марки «IRBIS SF02» стоимостью <***> рублей и двух комплектов постельного белья стоимостью 2200 рублей за комплект, ему был причинен ущерб на сумму 5390 рублей;

- свидетелем №1, видевшим в конце сентября ФИО1, в руках у которой были два комплекта постельного белья в упаковках;

- объективными материалами дела.

Из протокола принятия устного заявления следует, что Потерпевший №3 сообщил о хищении у него двух новых комплектов постельного белья стоимостью 2200 рублей каждый и сотового телефона стоимостью <***> рублей, общий ущерб составил 5390 рублей, являющийся для него значительным.

Рапортом об обнаружении признаков преступления от <Дата> подтверждено, что в действиях ФИО1 по факту хищения имущества, принадлежащего Потерпевшему №3 усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

При допросе в стадии расследования дела Потерпевший №3 указал, что ущерб от кражи для него значителен, т.к. он является пенсионером, его пенсия составляет 22000 рублей, проживает он один, иждивенцев и кредитных обязательств нет. Однако, в судебном заседании потерпевший пояснил, что ущерб для него значительным не является.

Указанное обстоятельство судом оставлено без внимания, действия ФИО1 в части хищения имущества Потерпевшего №3 квалифицированы по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину.

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание показаний потерпевшего в судебном заседании не дает оснований считать обоснованными выводы суда о наличии в этом случае квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину». После оглашения показаний, данных в стадии расследования дела, Потерпевший №3 пояснял, что в момент кражи ущерб являлся для него значительным, раз он покупал вещи, то они были ему нужны. Однако, одновременно он указал, что в настоящее время ущерб для него незначительный, при этом материальное положение у него не изменилось. С учетом этих обстоятельств, дохода потерпевшего, отсутствия у него иждивенцев и каких-либо денежных обязательств, а также того, что ущерб в сумме 5390 рублей лишь незначительно превышает установленный примечаниями к статье 158 Уголовного Кодекса РФ размер ущерба, который может быть признан значительным, суд апелляционной инстанции считает необходимым названный квалифицирующий признак исключить и квалифицировать действия ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

При назначении осужденной наказания судом в соответствии со ст. 60 УК РФ приняты во внимание тяжесть и общественная опасность содеянного, данные о личности ФИО1, смягчающие и отягчающие обстоятельства.

ФИО1 по месту жительства характеризуется отрицательно. Как следует из показаний Свидетеля №6, оглашенных в судебном заседании в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, его падчерица ФИО1 в <Дата> была лишена родительских прав в отношении ее старшей дочери ФИО, <Дата> года рождения, а <Дата>- в отношении младшей дочери ФИО, не принимает никакого участия в воспитании дочери ФИО, ведет аморальный образ жизни, систематически употребляет спиртные напитки, не работает. По месту отбывания наказания ФИО1 характеризуется положительно.

Решение суда первой инстанции о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального отбывания в местах лишения свободы является правильным.

При определении размера наказания суд учел смягчающие обстоятельства: в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ по всем преступлениям явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; в силу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 159.3 УК РФ и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений; в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ по всем преступлениям - признание вины, раскаяние в содеянном..

На основании ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 по всем преступлениям, суд учел рецидив преступлений. В соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ суд по всем преступлениям признал отягчающим обстоятельством их совершение в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, надлежаще мотивировав это решение со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного, сведения о личности осужденной, злоупотребляющей спиртными напитками, на обстоятельства совершения всех преступлений против собственности, которые были совершены осужденной в состоянии алкогольного опьянения и, как указывалось ею самой, в целях продолжения употребления спиртных напитков.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что суд дважды указывает на наличие рецидива преступлений и дважды учел данное обстоятельство в качестве отягчающего лишено оснований. В приговоре перечислены судимости, не погашенные в установленном законом порядке на момент совершения преступлений и указано на наличие в связи с этим в действиях ФИО1 рецидива преступлений, в связи с чем наказание ей назначено с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ. Рецидив преступлений признан отягчающим обстоятельством, на что в приговоре указано один раз.

Оснований для применения правил ст. 64 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ судом не установлено. При применении правил ч. 2 ст. 69 УК РФ обоснованно применен принцип частичного сложения наказаний.

Вместе с тем, в судебном заседании апелляционной инстанции ФИО1 указала на наличие у нее хронического заболевания. Поскольку судом это обстоятельство не учитывалось, суд считает необходимым на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть его в качестве смягчающего, что влечет снижение размера наказания. При назначении наказания по ч. 1 ст. 158 УК РФ принимаются во внимание все вышеуказанные смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Из вводной части следует исключить указание на судимости по приговорам Улетовского районного суда Забайкальского края от 27 марта 2007 года и от 29 апреля 2008 года. Постановлением Хасанского районного суда Приморского края от 30 сентября 2016 года в указанные приговоры внесены изменения. Окончательное наказание в порядке ст. 70 УК РФ по приговору от 29 апреля 2008 года назначено в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев. Поскольку от отбывания этого наказания ФИО1 освобождена 28 декабря 2010 года на основании постановления Эхирит- Булагатского районного суда Иркутской области на 2 года 8 месяцев 4 дня, судимости по этим приговорам погашены.

Кроме того, вводная часть приговора подлежит уточнению, т.к. сведения по приговору Улетовского районного суда Забайкальского края от 11 декабря 2012 года судом первой инстанции изложены без учета изменений, внесенных постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 07 июня 2013 года и постановлением Хасанского районного суда Приморского края от 30 сентября 2016 года.

Гражданский иск, заявленный потерпевшей №2 о возмещении материального ущерба в сумме 15406 рублей рассмотрен судом в соответствии с требованиями закона.

Нарушений уголовно- процессуального закона судом апелляционной инстанции по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Улетовского районного суда Забайкальского края от 26 мая 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающим обстоятельством состояние здоровья ФИО1 Снизить размер назначенного ФИО1 по ч.2 ст. 159.3 УК РФ наказания до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст. 161 УК РФ- до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

Исключить указание на причинение значительного материального ущерба Потерпевшему №3 Переквалифицировать действия ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, назначив ей по этой статье 1 год 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159.3, ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения назначить 4 года 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Улетовского районного суда Забайкальского края от 18 ноября 2019 года окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Из вводной части приговора исключить судимости по приговорам Улетовского районного суда Забайкальского края от 27 марта 2007 года и от 29 апреля 2008 года.

Уточнить, что по приговору Улетовского районного суда Забайкальского края от 11 декабря 2012 года ФИО1 осуждена с изменениями, внесенными постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 07 июня 2013 года и постановлением Хасанского районного суда Приморского края от 30 сентября 2016 года по п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий: О.А. Дедюхина