Апелляционное постановление № 10-11/2021 от 20 июля 2021 г. по делу № 10-11/2021

Мировой судья Бальдинкинов Д.Р. Дело №10-11/2021


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 июля 2021 года город Элиста

Суд апелляционной инстанции Элистинского городского суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего судьи Беляевой Е.С.,

при секретаре Лиджиевой Б.С.,

с участием государственного обвинителя Ивановой О.А.,

осужденного ФИО13,

защитника в лице адвоката Гаряева А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО13 на приговор мирового судьи судебного участка №1 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 20 апреля 2021 года, которым

ФИО13 родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, холостой, неработающий военнообязанный, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты>, проживающего по адресу: <данные изъяты>, судимый:

- приговором Спасского районного суда Рязанской области от 17 сентября 2018 года по ч.1 ст.30 п.«б» ч.3 ст.158, п.п. «а, б» ч.2 ст.215.3 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 07 декабря 2020 года по ч.1 ст.114 УК РФ, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Спасского районного суда Рязанской области от 17 сентября 2018 года, на основании ст. 70 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 3 месяца, с отбыванием наказании я в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.1 ст.160, ч.1 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) месяцев. В соответствии с ч.5 ст.69, ч.2 ст.69 УК РФ к вновь назначенному наказанию по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначенного приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 07 декабря 2020 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 9 (девять) месяцев, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В окончательное наказание зачтено наказание, фактически отбытое ФИО13 с 26 октября 2020 года по приговору Элистинского городского суда от 07 декабря 2020 года. Срок наказания ФИО13 в виде лишения свободы постановлено исчислению с 20 апреля 2021 года,

у с т а н о в и л:

Согласно приговору мирового судьи судебного участка №1 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 20 апреля 2021 года ФИО13 признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, и в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с приговором, осужденный ФИО13 подал апелляционную жалобу, в которой указывает, что вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, признает. Полагает, что по ч.1 ст.160 УК РФ он осужден незаконно, с нарушениями уголовно-процессуального закона. Он настаивал на присутствии потерпевшей ФИО1 в судебном заседании, однако его показания оглашены судьей. Кроме того, он ходатайствовал о вызове в суд дополнительного свидетеля ФИО2, который, на тот момент являлся сожителем потерпевшей ФИО1, но мировой судья в ходатайстве отказал по неизвестной ему причине. Кроме того, его показания, изложенные в приговоре, не соответствуют тем показаниям, которые он давал в суде. Явку с повинной он не давал, считает ее недействительным доказательством. Просил отменить данный приговор и вынести оправдательный приговор в отношении него.

Осужденный ФИО13 и его защитник Гаряев А.А. в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме. При этом осужденный ФИО13 уточнил, что его показания в приговоре суда отражены верно.

Прокурор Иванова О.А. полагала необходимым приговор мирового судьи оставить без изменения, жалобу ФИО13 – без удовлетворения – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме

Виновность ФИО13 в совершении преступления, предусмотренною ч.1 ст.158 УК РФ, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, и подробно изложенными в приговоре, и стороной зашиты не оспаривается.

Судом дана надлежащая оценка имеющимся по делу доказательствам, в том числе показаниям, данным в ходе дознания и в судебном заседании осужденным ФИО13 в совокупности с показаниями потерпевшей ФИО3, ФИО4 ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, протоколами осмотров места происшествия, протоколом осмотра предметов, протоколом явки с повинной, проверки показаний на месте, а также другим доказательствам, исследованным в судебном заседании и получившим оценку в приговоре.

Действия осужденного ФИО13 квалифицированы правильно по ч.1 ст.158 УК РФ.

Между тем, представленный стороной обвинения в качестве доказательств рапорт дежурного смены ДЧ УМВД России по г. Элисте ФИО9 от 30 июня 2020 года (том №1, л.д. 61), не может быть признан доказательством в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, показания потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

Таким образом, рапорт сотрудника органов внутренних дел в силу ст.ст.74, 84 УПК РФ имеет сугубо процессуальное значение, в связи с чем не может быть признано доказательством, и, следовательно, подлежат исключению из числа доказательств, указанных в приговоре мирового судьи.

Исключение рапорта из совокупности доказательств обвинения не влияет на объем доказательств в сторону их уменьшения.

Кроме того, ссылка в приговоре на протокол очной ставки между потерпевшей ФИО3 и подозреваемым ФИО13 от 12 августа 2020 года (том №1, л.д.210-211), поскольку, согласно протоколу судебного заседания, онне был оглашен и исследован сторонами в судебном заседании.

Вследствие чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости приведения приговора в соответствие с содержанием исследованных доказательств, то есть о необходимости исключения из совокупности доказательств очной ставки между потерпевшей ФИО3 и подозреваемым ФИО13 от 12 августа 2020 года.

При этом совокупность других доказательств по делу, представленных стороной обвинения, исследованных в судебном заседании, не влияют на выводы суда о виновности ФИО13 в инкриминируемом ему деянии по ч.1 ст.158 УК РФ.

Анализ приведенных в приговоре доказательств, свидетельствует о правильном установлении мировым судьей фактических обстоятельств дела. Выводы в приговоре о виновности ФИО13 в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, являются верными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает.

Так, из показаний потерпевшей ФИО1, оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, следует, что 23 июня 2020 года примерно в 14 час. во дворе своего дома <адрес> она встретила знакомого по имени Сергей, попросила продать ее холодильник фирмы «Индезит», последний пообещал, что найдет покупателя. В этот же день примерно в 15 час. 30 мин. Сергей сообщил, что нашел покупателя на холодильник - женщину возрастом примерно 50 лет. Они вместе прошли в квартиру, чтобы эта женщина посмотрела холодильник. Женщина при ней отдала Сергею в качестве залога 4000 руб., сказала, что позже приедет за холодильником и отдаст оставшуюся сумму в размере 4000 руб. Сергей отдал ее соседке ФИО10 денежные средства в сумме 2000 руб., которые она была ей должна, на 700 руб. они купили продукты, оставшиеся от залога 1300 руб. Сергей отдал ей. В этот же день примерно в 17 час. 00 мин. женщина-покупатель забрала холодильник и передала Сергею оставшуюся сумму в размере 4000 руб. Она стала говорить Сергею, чтобы он отдал ей деньги в сумме 4000 руб. за продажу ее холодильника, но он ей ничего не ответил, и убежал. Они с Сергеем не договаривались о том, что она ему даст деньги. Ущерб, причиненный ей, является значительным, (том № 1 л.д. 30-33);

Из показания свидетеля ФИО11, являющегося сотрудником полиции, оглашенных в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что 23 июня 2020 года примерно в 19 час. у дома №53 в 1-м микрорайоне г.Элисты к нему обратилась ФИО1, сообщила, что она попросила своего знакомого ФИО13 продать ее холодильник фирмы «Индезит» за 8000 руб. ФИО13 через некоторое время привел покупателя, который купил холодильник за 8000 рублей, и деньги передал ФИО13 Часть денег Сергей ей отдал, остальные 4000 рублей он не вернул, когда она стала требовать деньги, он убежал в неизвестном ей направлении. О каком-либо денежном вознаграждении она с ним не договаривалась. В этот же день был задержан ФИО13, который пояснил, что продал холодильник «Индезит, принадлежащий ФИО1, за 8000 руб., но денежные средства в сумме 4000 руб. он у нее похитил, и потратил на личные нужды. Затем ФИО13 собственноручно написал явку с повинной и дал по данному факту объяснение (том №2, л.д.2-4).

Обстоятельства совершения ФИО13 присвоения, помимо показаний потерпевшей и свидетеля, подтверждается совокупностью письменных доказательств: заявлением ФИО1, зарегистрированным в КУСП УМВД России по г. Элисте за №10526 от 23 июня 2020 года, о привлечении к уголовной ответственности ее знакомого Сергея по прозвищу «Балу», который 23 июня 2020 года примерно в 17 час. 30 мин. похитил у нее деньги в сумме 4000 руб.; протоколом осмотра места происшествия и фототаблица к нему от 23 июня 2020 года, согласно которому в присутствии ФИО1 произведен осмотр участка местности расположенного у дома <адрес>, ФИО1 пояснила, что мужчина по имени Сергей забрал принадлежавшие ей денежные средства в сумме 4000 руб. от продажи ее холодильника; протоколом осмотра места происшествия от 23 июня 2020 года и фототаблица к нему, согласно которому в кабинете №55 УМВД России по г.Элисте по адресу: <...>, у ФИО13 были изъяты, в том числе, одна денежная купюра достоинством 500 руб., 1 купюра достоинством 200 руб., 1 купюра достоинством 100 руб., 2 купюры достоинством 50 руб.; протокол осмотра предметов от 04 июля 2020 года и фототаблица к нему, в ходе которого были осмотрены и приобщены вещественные доказательства, в том числе денежные средства, изъятые у ФИО13

Оценивая собранные доказательства как отдельно, так и в их совокупности в соответствии с правилами ст. 87, 88 УПК РФ, мировой судья обоснованно признала их допустимыми и достоверными, поскольку они подробны, последовательны, согласуются по времени, месту, способу и другим обстоятельствам происшедшего и получены в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона.

Оснований подвергать сомнению достоверность показаний потерпевшей и свидетеля обвинения у суда не имеется. Их показания были получены в соответствии с требованиями закона, являются последовательными, подтверждаются другими доказательствами по делу и не вызывают сомнения в объективном отражении ими событий преступления. Не доверять указанным показаниям потерпевшей и свидетеля у суда не имеется оснований, поскольку их показания логичны, последовательны и непротиворечивы, согласуются между собой, а также с протоколами осмотра места происшествия и другими доказательствами, повода для оговора подсудимого у них не имелось и судом не установлено. Правильность и объективность протоколов следственных действий у суда не вызывает сомнений, так как они соответствуют требованиям УПК РФ, последовательны и подробны, сочетаются между собой.

В апелляционной жалобе осужденный, оспаривая вывод суда о допустимости протокола явки с повинной, ссылается на то, что явку с повинной он не давал.

Из протокола явки с повинной подсудимого ФИО13 от 23 июня 2020 года, зарегистрированного в КУСП Управления МВД России по г. Элисте за №10525, следует, что он добровольно сообщил о том, что 23 июня 2020 года присвоил денежные средства в сумме 4000 руб., принадлежащие ФИО1 от продажи ее холодильника (том 1, л.д.17-18)

Явка с повинной признается таковой, когда имеет место добровольное заявление виновного о совершенном преступлении.

В судебном заседании подсудимый ФИО13 свою вину в совершении присвоения не признал, доводы, изложенные в протоколе явки с повинной, не подтвердил.

По смыслу закона в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Из содержания протокола явки с повинной подсудимого ФИО13 от 23 июня 2020 года видно, что последнему при принятии от него данного заявления разъяснялось только положение ст.51 Конституции РФ, то есть его право не свидетельствовать против самого себя, однако право пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, разъяснено не было, так же реально он не был обеспечен возможностью осуществления этих прав.

При таких обстоятельствах протокол явки с повинной подсудимого ФИО13 от 23 июня 2020 года в силу ст.75 УПК РФ является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа представленных государственным обвинителем доказательств.

Кроме того, представленный стороной обвинения в качестве доказательства рапорт начальника дежурной смены Дежурной части Управления МВД России по г. Элисте ФИО12, зарегистрированный в КУСП Управления МВД России по г. Элисте за № 11168 от 2 июля 2020 года (т.1 л.д.5), не может быть признано доказательством в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, показания потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

Таким образом, рапорт сотрудника органов внутренних дел в силу ст.ст.74, 84 УПК РФ имеет сугубо процессуальное значение, в связи с чем не может быть признано доказательством, и, следовательно, подлежат исключению из числа доказательств, указанных в приговоре мирового судьи.

Вместе с тем исключения явки с повинной и рапорта из числа доказательств не влияет на правильность вывода суда о виновности ФИО13 в инкриминируемом ему деянии, поскольку они полностью подтверждаются совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Доводы жалобы о незаконности оглашения показаний потерпевшей ФИО1 не нашли своего подтверждения, поскольку требования ч. 1, ч.2 ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний потерпевшей ФИО1 соблюдены, судом приняты все необходимые, исчерпывающие, меры для обеспечения ее явки в судебное заседание, в т.ч. вынесены постановления о принудительном приводе потерпевшей, однако установить место нахождение потерпевшей не представилось возможным, в связи с чем мировым судьей и принято правомерное решение об оглашении указанных показаний.

Осужденный ФИО13 в своей жалобе указывает на то, что им заявлялось ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля ФИО2, однако изучив материалы дела и протоколы судебных заседаний, подтверждений данному факту судом не установлено. Указанные в жалобе осужденным обстоятельства не являются достаточным основанием для вызова данного свидетеля в суд и не свидетельствуют о невозможности рассмотрения дела и установления указанных подсудимым обстоятельств, без его вызова в судебное заседание.

Доводы осужденного ФИО13 о своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного по ч.1 ст.160 УК РФ, были проверены, однако не нашли своего подтверждения и надлежащим образом судом в приговоре оценены и опровергнуты, при этом в обоснование своих выводов судом приведены убедительные доводы, не согласиться с которыми оснований не имеется. Позицию осужденного суд признает несостоятельной, обусловленной избранным способом защиты и желанием избежать уголовной ответственности за совершенное преступление.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств судом с бесспорностью установлено, что ФИО13 совершены противоправные действия, направленные на присвоение чужого имущества, что свидетельствует о наличии у него корыстного мотива

Причин полагать, что обжалуемый приговор постановлен на неисследованных или недостаточных доказательствах, не усматривается.

Действия ФИО13 правильно квалифицированы судом по ч.1 ст. 160 УК РФ.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции в полном объёме соблюдены требования ст.6 и ч.3 ст.60 УК РФ, определяющие общие начала назначения наказания.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания определен осужденному правильно в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Учитывая положения ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (ч.1 ст.603 УИК РФ), колонию-поселение (ч.3 ст.751 УИК РФ) или в тюрьму (ч.1 ст. 130 УИК РФ) либо со дня задержания (ч. 1 ст.751 УИК РФ).

При выполнении требований ч.7 ст.302 УПК РФ суд ошибочно указал начало исчисления срока отбывания наказания со дня постановления обвинительного приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным.

Кроме того, назначая ФИО13 наказание в виде реального лишения свободы, мировой судья в резолютивной части приговора не указал об избрании ФИО13 меры пресечения виде заключения под стражу.

В целях правильного применения предписаний ст.72 УК РФ суд апелляционной инстанции полагает необходимым время нахождения ФИО13 под стражей с 20 апреля 2021 года по день вступления в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета полтора дня нахождения под стражей за один день лишения свободы и исключить из приговора указание на исчисление срока наказания со дня провозглашения приговора.

Помимо этого, в вводной части приговора отсутствует указание на судимость ФИО13 по приговору Спасского районного суда Рязанской области от 17 сентября 2018 года по ч.1 ст.30 п.«б» ч.3 ст.158, п.п. «а, б» ч.2 ст.215.3 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, в связи с чем необходимо восполнить данный пробел.

При рассмотрении данного уголовного дела других нарушений уголовно- процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного решения, не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба осужденного не подлежит удовлетворению.

Положения ст.389.20 УПК РФ наделяют суд апелляционной инстанции полномочиями изменить приговор и иное решение, принятое судом первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора мирового судьи с исключением доказательств.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену приговора мирового судьи, суд второй инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л:

Приговор мирового судьи судебного участка №1 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 20 апреля 2021 года в отношении ФИО13 изменить:

указать в вводной части приговора судимость ФИО13 по приговору Спасского районного суда Рязанской области от 17 сентября 2018 года по ч.1 ст.30 п.«б» ч.3 ст.158, п.п. «а, б» ч.2 ст.215.3 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательства: рапорт дежурного смены ДЧ УМВД России по г.Элисте ФИО12 от 23 июня 2020 года (том №1, л.д.5), рапорт дежурного смены ДЧ УМВД России по г. Элисте ФИО9 от 30 июня 2020 года (том №1, л.д. 61); протокол очной ставки между потерпевшей ФИО3 и подозреваемым ФИО13 от 12 августа 2020 года (том №1, л.д.210-211); протокол явки с повинной подсудимого ФИО13 от 23 июня 2020 года (том 1, л.д.17-18);

указать в резолютивной части об отмене ФИО13 меры процессуального принуждения в виде обязательства о явке, и избрании ФИО13 меры пресечения виде заключения под стражу;

исключить указание на исчисление срока наказания со дня провозглашения приговора - 20 апреля 2021 года. Срок наказания ФИО13 исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей ФИО13 с 20 апреля 2021 года и до вступления приговора в законную силу зачесть в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО13 без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвёртый кассационный суд общей юрисдикции. В случае подачи кассационной жалобы стороны вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.С. Беляева