Решение № 2-1959/2018 2-76/2019 2-76/2019(2-1959/2018;)~М-2105/2018 М-2105/2018 от 19 февраля 2019 г. по делу № 2-1959/2018

№ 2 – 76/2019


Р Е Ш Е Н И Е (не вступило в законную силу)

Именем Российской Федерации

20 февраля 2019 года

Черновский районный суд г. Читы

В составе председательствующего Куклиной И.В.,

с участием помощника прокурора Черновского района г. Читы Решетниковой Т.Д.,

при секретаре Шаферове А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Чите, в помещении суда, гражданское дело по исковому заявлению ФИО1 к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о признании отношений трудовыми, восстановлении на работе и взыскании денежных средств,

у с т а н о в и л :

Истец ФИО1 обратилась в суд с вышеназванными исковыми требованиями, ссылаясь на следующее:

Она работала с ДД.ММ.ГГГГ у ИП ФИО2 в должности <данные изъяты> в баре <данные изъяты> по адресу: <адрес> График работы составлял 7 рабочих дней и 7 выходных дней. На работу ее принимал непосредственно ответчик, за выполнение трудовых обязанностей обещал выплачивать <данные изъяты> руб. за каждую смену, а также дополнительно проценты от выручки, которые составляли с <данные изъяты> руб. – <данные изъяты> руб., с каждых последующих <данные изъяты> руб. также <данные изъяты> руб. С ДД.ММ.ГГГГ ее не допустили к работе, посредством оповещения смс – сообщением о том, что она уволена. Для выяснения причины увольнения, она неоднократно пыталась встретиться с ответчиком, но безрезультатно. Трудовой договор с ней заключен не был, заработная плата за два месяца выплачена не была.

Просит суд признать отношения между ФИО1 и ИП ФИО2 трудовыми, обязать ИП ФИО2 заключить с ФИО1 трудовой договор в должности <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ с занесением записи в трудовую книжку, взыскать с ИП ФИО2 в пользу ФИО1 заработную плату в размере <данные изъяты> руб., заработную плату за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты> коп.

Впоследствии истцом ФИО1 исковые требования неоднократно уточнялись, согласно последних уточнений, просит суд признать отношения между ФИО1 и ИП ФИО2 трудовыми с ДД.ММ.ГГГГ, восстановить ФИО1 на работе в должности <данные изъяты> в баре <данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ, обязать ИП ФИО2 заключить трудовой договор с ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ с внесением соответствующей записи в трудовую книжку, взыскать с ИП ФИО2 в пользу ФИО1 заработную плату в размере <данные изъяты> руб. и заработную плату за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты> коп., обязать ИП ФИО2 произвести отчисления в пенсионный фонд за отработанное время за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании истец ФИО1 уточненные исковые требования поддержала в полном объеме, дополнительно пояснила, что у ИП ФИО2 она работала в должности <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ. Трудовой договор с нею заключен не был, запись в трудовую книжку не вносилась, более того, трудовую книжку работодатель у нее не запрашивал. Работала она в баре посменно, ее смена была днем, иногда она заменяла других продавцов и работала ночью. В ее трудовые обязанности входило: <данные изъяты>. График работы с 8.00 утра до 20.00 часов вечера. Согласно устной договоренности с работодателем, ее заработная плата за смену составляла <данные изъяты> руб., а при выручке свыше <данные изъяты> руб. было предусмотрено премиальное вознаграждение в размере <данные изъяты> руб., и в последующем за каждые <данные изъяты> руб. свыше выручки, по <данные изъяты> руб. С ДД.ММ.ГГГГ года заработная плата и премиальное вознаграждение ей не выплачивались вообще. ДД.ММ.ГГГГ смс – сообщение ей направила Надежда (администратор), в котором написала, чтобы она более на работу не приходила. На работу ДД.ММ.ГГГГ она не вышла, так как до этого заменяла БТС , поэтому она попросила БТС ее подменить. Тетрадь, которую в суд представил представитель ответчика, действительно заполнялась работниками бара <данные изъяты>», в том числе и ею. Знак «+» не означает, что заработная плата и премиальное вознаграждение были ею получены, он означает только правильность подсчетов. Требования об обязании ИП ФИО2 выдать справку 2 – НДФЛ в уточненных исковых требованиях ею не указаны, так как она более их не поддерживает.

Представитель истца ФИО3, допущенная к участию в деле в порядке ст. 53 ГПК РФ, в судебном заседании уточненные исковые требования поддержала в полном объеме, дополнительно пояснила, что истцом основание и предмет иска не изменялся, было изменен только предмет иска в части дополнения требования о восстановлении на работе, тогда как основание иска осталось тем же. Срок для обращения в суд с требованием о восстановлении на работе ФИО1 пропущен не был, поскольку срок исковой давности исчисляется с момента признания отношений трудовыми.

Ответчик ИП ФИО2 в судебное заседание не явился, о дате, времени, месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представитель ответчика ИП ФИО2 – ФИО4, действующий на основании доверенности от ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании исковые требования признал частично, дополнительно пояснил, что истец ФИО1 действительно работала в баре «<данные изъяты>» принадлежащем ИП ФИО2 в должности <данные изъяты>, отношения между ФИО1 и ИП ФИО2 имели признаки трудовых, в связи с чем, вынесение решения по данному требованию смысла не имеет. Также ответчик не возражает против заключения с истцом трудового договора в письменной форме, а также внесения записи в трудовую книжку. ФИО1 получала заработную плату за смену в размере <данные изъяты> руб., а также премиальное вознаграждение за перевыполнение плановых продаж. За ДД.ММ.ГГГГ года заработная плата истцом была получена в полном объеме, премия была ею получена только ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года. Таким образом ответчик признает, что ФИО1 за ДД.ММ.ГГГГ года не была выплачена премия в размере <данные изъяты> руб. Официально выплата заработной платы работниками никак не фиксировалась, в тетради ставился знак «+», что означало что заработная плата получена. Последнюю смену истец отработала ДД.ММ.ГГГГ и должна была выйти на работу ДД.ММ.ГГГГ, однако в указанный срок на работу не вышла, на звонки не отвечала. ДД.ММ.ГГГГ на предприятии была проведена ревизия, в результате которой была выявлена недостача, а также в связи с невыходом ФИО1 на работу без уважительных причин, ей было направлено смс – сообщение о том, чтобы она более на работу не выходила. Требование о выплате заработной платы за время вынужденного прогула не подлежит удовлетворению, поскольку истец имела возможность трудоустроиться и в вынужденном прогуле вины ответчика не имеется. Требования ФИО1 о восстановлении ее на работе удовлетворению не подлежат, поскольку истцом пропущен срок для обращения в суд с указанным требованием, так как об увольнении ей стало известно ДД.ММ.ГГГГ, а с требованием о восстановлении на работе она обратилась в суд лишь ДД.ММ.ГГГГ. В настоящее время в баре «<данные изъяты> все штатные должности заняты, в связи с чем, ее восстановление на работе также невозможно. Три <данные изъяты> бара работают на основании трудовых договоров, трое продавцов осуществляют трудовую деятельность без заключения трудовых договоров. Кроме того, заявляя требование о восстановлении на работе истец изменила основание и предмет иска, чем нарушила ГПК РФ. Ответчик согласен с требованиями истца об производстве отчислений в соответствующие фонды. Тетради с записями о выручке, начиная со времени принятия истца на работу, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ и по ДД.ММ.ГГГГ у ответчика не имеется.

Выслушав пояснения истца, ее представителя, представителя ответчика, показания свидетелей МНА , БТС , заслушав заключение прокурора Черновского района г. Читы Решетниковой Т.Д., полагавшей исковые требования истца подлежащими удовлетворению, изучив материалы дела, суд приходит к следующему:

В соответствии со ст. 11 ТК РФ трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения. Все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В силу ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ).

Заключение гражданско – правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).

В силу положений 19.1 ТК РФ, признание отношений, возникших на основании гражданско – правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору обратилось непосредственно в суд. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско – правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Исходя из совокупного толкования норм трудового права, содержащихся в названных статьях Трудового кодекса, следует, что к характерным признакам трудовых правоотношений относятся: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, возмездный характер за выполненную работу, тогда как по гражданско-правовому договору оплата производится за конечный результат труда, при этом организация трудового процесса возлагается на исполнителя.

В силу п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 года № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» к характерным признакам трудовых отношений в соответствии со статьями 15 и 56 ТК РФ относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности); обеспечение работодателем условий труда; выполнение работником трудовой функции за плату. О наличии трудовых отношений может свидетельствовать устойчивый и стабильный характер этих отношений, подчиненность и зависимость труда, выполнение работником работы только по определенной специальности, квалификации или должности, наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения. К признакам существования трудового правоотношения также относятся, в частности, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; интегрированность работника в организационную структуру работодателя; признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов; предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем (Рекомендация N 198 о трудовом правоотношении, принятая Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 года).

Ответчик ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с ДД.ММ.ГГГГ, в качестве основного вида деятельности ИП ФИО2 указана подача напитков, в качестве дополнительных торговля розничная пивом в специализированных магазинах и т.д., что подтверждается выпиской из ЕГРИП (л.д. ).

Как установлено в судебном заседании истец ФИО1 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работала у ИП ФИО2 в должности <данные изъяты> в баре <данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес> При этом трудовой договор с истцом ИП ФИО2 заключен не был, запись о приеме на работу в трудовую книжку истца не внесена.

Из пояснений истца следует, что работая у ИП ФИО2 в должности <данные изъяты>, работу она выполняла лично, работала по установленному графику, подчинялась установленным правилам внутреннего трудового распорядка. Рабочим местом и оборудованием для исполнения трудовой функции ее обеспечивал работодатель. Данное обстоятельство подтверждается пояснениями истца, а также показаниями свидетелей МНА и БТС .

Из показаний свидетеля МНА установлено, что она работает в должности <данные изъяты> у ИП ФИО2. ФИО1 работала у ИП ФИО2 в должности <данные изъяты> Всего в баре <данные изъяты>» работает посменно <данные изъяты><данные изъяты> из которых трое <данные изъяты> работает одну неделю, следующие трое – в другую неделю, из трех <данные изъяты> – двое работают в ночную смену, один <данные изъяты> в дневную смену. Рабочая смена установлена с 8.00 часов утра и до 20.00 часов вечера, и с 20.00 часов вечера до 08.00 часов утра. ФИО1, также как и другие работники, работала по установленному графику, который был доведен до ее сведения при трудоустройстве. ФИО1 работала вместе с К и БТС . Рабочим местом ФИО1 обеспечил работодатель ИП ФИО2 В обязанности ФИО1 входило: <данные изъяты>. Заработная плата ФИО1 была установлена в размере <данные изъяты> руб. за смену, а также предусмотрена премия, которая составляла <данные изъяты> руб. за выручку свыше <данные изъяты> руб., а за каждые дополнительные <данные изъяты> руб. свыше выручки <данные изъяты> руб. также по <данные изъяты> руб. ФИО1 записывала весь полученный доход от продажи товара в тетрадь, в этой же тетради записывалась премия. По окончании смены ФИО1, также как и другие работники, самостоятельно забирала заработную плату в размере <данные изъяты> руб. за смену, а премия выплачивалась после проведения ревизии. В ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 не вышла на работу, при этом никого не предупредила, поэтому ей было направлено смс – сообщение о том, что она более может на работу не выходить. По факту невыхода ФИО1 на работу, объяснительная от нее не истребовалась.

Опрошенная в суде в качестве свидетеля БТС пояснила, что ФИО1 работала у ИП ФИО2 в баре <данные изъяты> в должности <данные изъяты>. В баре работает <данные изъяты>, из которых трое работают одну неделю, а трое – следующую неделю. Из трех <данные изъяты> – двое работают в ночную смену, а один <данные изъяты> в дневную смену. ФИО1 работала в дневную смену, а она и ЖМ , работали в ночную смену. ФИО1 работала на постоянной основе. В должности <данные изъяты> входит приемка и продажа товаров. Заработная плата продавцам ИП ФИО2 была установлена в размере <данные изъяты> руб. за смену, и премия в размере <данные изъяты> руб. при выручке свыше <данные изъяты> руб. и за каждые <данные изъяты> руб. свыше <данные изъяты> руб. также по <данные изъяты> руб. Продавцы записывают выручку в тетрадь, а по окончании смены забирают заработную плату в размере <данные изъяты> руб., премия выплачивается работникам после проведения ревизии. За получение заработной платы и премиального вознаграждения работники нигде не расписывались. В ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 ей написала сообщение о том, что она не сможет выйти на работу. Данное сообщение она прочитала только утром, о чем и сообщила ФИО2 Впоследствии до ФИО1 дозвониться не смогли, поэтому ее уволили. Действительно в конце ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 работала две недели без выходных, так как заменяла ее и ее мать БЕ .

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей у суда не имеется.

В случае оспаривания заявленных истцом требований, обязанность опровергнуть наличие трудовых отношений лежала на ответчике. Однако, таких доказательств, в нарушение ст. 56 ГПК РФ представителем ответчика не представлено. Более того, представитель ответчика в суде подтвердил, что между ИП ФИО2 и ФИО1 действительно имели место трудовые отношения.

Таким образом в суде установлено, что ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ была фактически допущена к работе, обеспечена рабочим местом, лично исполняла наравне с другими работниками определенные ей трудовые функции, работала в строго определенное время в соответствии с графиком, что говорит об установлении истцу рабочего времени и соблюдении ею режима рабочего времени, что свидетельствует о сложившихся трудовых отношениях между истцом и работодателем. В нарушение норм ТК РФ трудовой договор с ФИО1 работодателем не заключался, записи о приеме на работу в трудовую книжку истца внесена не была. В связи с чем, исковые требования истца об установлении факта трудовых отношений между ИП ФИО2 и ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ в должности <данные изъяты> в баре <данные изъяты> и обязании ИП ФИО2 заключить с ФИО1 трудовой договор с ДД.ММ.ГГГГ и внести в трудовую книжку ФИО1 запись о приеме на работу подлежат удовлетворению.

С ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 сообщили о ее увольнении с работы, при этом приказа об увольнении истца работодателем издано не было, с приказом последняя ознакомлена не была, запись об увольнении в трудовую книжку последней внесена не была. Данные обстоятельства не оспаривались представителем ответчика в суде.

С учетом положений ст. 394 ТК РФ и п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

Поскольку работодателем был нарушен установленный трудовым законодательством порядок увольнения истца, доказательств обратного стороной ответчика представлено не было, в связи с чем, исковые требования ФИО1 о восстановлении ее в прежней должности с ДД.ММ.ГГГГ у ИП ФИО2 подлежат удовлетворению.

Доводы представителя ответчика о пропуске истцом срока обращения в суд, суд находит несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 392 Трудового кодекса РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении.

При этом под индивидуальным трудовым спором в силу ст. 381 Трудового кодекса РФ понимаются неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

В п.п. 13, 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 года № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» разъяснено, что по общему правилу, работник, работающий у работодателя - физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем, не являющегося индивидуальным предпринимателем) или у работодателя - субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (часть первая статьи 392 ТК РФ). К таким спорам, в частности, относятся споры о признании трудовыми отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, о признании трудовыми отношений, возникших на основании фактического допущения работника к работе в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. При разрешении этих споров и определении дня, с которым связывается начало срока, в течение которого работник вправе обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора, судам следует не только исходить из даты подписания указанного гражданско-правового договора или даты фактического допущения работника к работе, но и с учетом конкретных обстоятельств дела устанавливать момент, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих трудовых прав (например, работник обратился к работодателю за надлежащим оформлением трудовых отношений, в том числе об обязании работодателя уплатить страховые взносы, предоставить отпуск, выплатить заработную плату, составить акт по форме Н-1 в связи с производственной травмой и т.п., а ему в этом было отказано). Судам также следует иметь в виду, что статьей 392 ТК РФ установлены и специальные сроки обращения в суд за разрешением индивидуальных трудовых споров, а именно по спорам об увольнении работник вправе обратиться в суд в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (часть первая статьи 392 ТК РФ), по спорам о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, - в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении (часть вторая статьи 392 ТК РФ).

Поскольку истец обратилась в суд с иском об установлении факта трудовых отношений, наличие которых ответчиком в суде не оспаривалось, но при этом каких – либо действий, свидетельствующих о признании исковых требований ответчиком предпринято не было, до разрешения вопроса по существу возникший между истцом и ответчиком спор нельзя признать индивидуальным трудовым спором и, как следствие, разрешать вопрос о применении в споре последствий пропуска срока для обращения в суд, предусмотренного трудовым законодательством.

После установления наличия трудовых отношений между сторонами, они подлежат оформлению в установленном трудовым законодательством порядке, а также после признания их таковыми у истца возникает право требовать распространения норм трудового законодательства на имевшие место трудовые правоотношения.

Таким образом, до разрешения вопроса о признании отношений трудовыми, ст. 392 Трудового кодекса РФ применению не подлежит, срок для обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора, в том числе по требованиям о восстановлении на работе будет исчисляться с даты вступления в силу решения суда об установлении факта трудовых отношений.

Кроме того, учитывая, что ответчиком приказ об увольнении ФИО1 не издавался, в трудовую книжку истца запись об увольнении не вносилась, при таком положении исчисление месячного срока с ДД.ММ.ГГГГ, т.е. с момента обращения истца в суд с требованием о восстановлении на работе, на которое указывает представитель ответчика, является необоснованным.

Ссылки представителя ответчика на то обстоятельство, что в настоящее время все штатные должности <данные изъяты> в баре «<данные изъяты> ИП ФИО2 заняты, в связи с чем, восстановление ФИО1 на работе невозможно, суд не может принять во внимание, поскольку данное обстоятельство правового значения для разрешения данного спора не имеет.

Согласно статье 2 ТК РФ, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются: обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека, существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

В соответствии с абзацем 5 части 1 статьи 21 ТК РФ работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. При этом в силу абзаца 7 части 2 статьи 22 ТК РФ работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату в установленные законом или трудовым договором сроки.

На основании статьи 135 части 1 Кодекса заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателями системами оплаты труда.

Согласно части 6 статьи 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

В суде установлено, что за период трудовых отношений истцу производилась выплата заработной платы, а также премиальное вознаграждение включительно по ДД.ММ.ГГГГ года. Согласно пояснений ФИО1 заработная плата и премиальное вознаграждение работодателем ей перестали выплачиваться с ДД.ММ.ГГГГ года, и за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года получены ею не были. Каких – либо иных сведений о выплатах в указанный период работы истца, заработной платы и премиального вознаграждения ответчиком не представлено.

Из пояснений истца и представителя ответчика, показаний свидетелей, а также тетради по учету выручки и премиального вознаграждения, было установлено, что заработная плата ФИО1 была установлена в размере <данные изъяты> руб. за смену, премиальное вознаграждение в размере <данные изъяты> руб. при выручке свыше <данные изъяты> руб., а за каждые последующие <данные изъяты> руб. свыше <данные изъяты> руб., также по <данные изъяты> руб.

Таким образом, несмотря на отсутствие трудового договора, из которого возможно бы было установить заработную плату истца, с учетом изложенного выше, суд не находит каких – либо противоречий в пояснениях истца и представителя ответчика о размере заработной платы и премиального вознаграждения истца, и полагает, что между истцом и ответчиком была достигнута договоренность по размеру оплаты труда в указанных выше размерах.

Согласно представленной представителем ответчика тетради по учету выручки, в ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 было отработано <данные изъяты> смен (ДД.ММ.ГГГГ.), следовательно, заработная плата составила <данные изъяты> руб., а премиальное вознаграждение за указанные смены составило <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>, в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смены (ДД.ММ.ГГГГ.), следовательно, заработная плата составила <данные изъяты> руб., а премиальное вознаграждение за указанные смены составило <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>), в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смен (ДД.ММ.ГГГГ.), следовательно, заработная плата составила <данные изъяты> руб., а премиальное вознаграждение за указанные смены составило <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>). Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по заработной плате в общей сумме составляет 45 000 руб. (<данные изъяты>), по премиальному вознаграждению <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>), всего <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>), а не <данные изъяты> руб. как указала истец в уточненных исковых требованиях.

Учитывая, что, из заработной платы работника должен удерживаться НДФЛ, следовательно, исковые требования истца о взыскании невыплаченной заработной платы подлежат частичному удовлетворению, с ИП ФИО2 в пользу ФИО1 подлежит взысканию заработная плата и премиальное вознаграждение за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты> руб. (за вычетом НДФЛ) (<данные изъяты> – 13%).

В соответствии с п. 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно расчета, предоставленного истцом, среднедневной заработок истца составил 844 руб. 44 коп., за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ или за <данные изъяты> дней составил <данные изъяты> коп.

Среднедневной заработок был рассчитан истцом, исходя из общего количества отработанных календарных дней - <данные изъяты> и заработной платы в размере <данные изъяты> руб. (л.д. ).

Вместе с тем, учитывая, что доказательств количества отработанных истцом календарных дней и смен, начиная с момента ее допущения к работе ответчиком, суду ни одной из сторон не представлено, суд находит возможным рассчитать среднедневной заработок ФИО1, исходя из записей в тетради учета выручки с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Так, за указанные период времени истцом было отработано в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смен (заработная плата – <данные изъяты> руб., премиальное вознаграждение – <данные изъяты> руб.), в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смена (заработная плата – <данные изъяты> руб., премиальное вознаграждение – <данные изъяты> руб.), в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смен (заработная плата – <данные изъяты> руб., премиальное вознаграждение – <данные изъяты> руб.), в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смены (заработная плата – <данные изъяты> руб., премиальное вознаграждение – <данные изъяты> руб.), в ДД.ММ.ГГГГ года – <данные изъяты> смен (заработная плата – <данные изъяты> руб., премиальное вознаграждение – <данные изъяты> руб.), всего <данные изъяты> руб. (<данные изъяты>) за <данные изъяты> день с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом среднедневной заработок ФИО1 составляет <данные изъяты> коп. (<данные изъяты> день).

За время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ или за <данные изъяты> дней заработная плата истца составила <данные изъяты> коп. (<данные изъяты>), а за вычетом НДФЛ составит <данные изъяты> коп. (<данные изъяты>), и так как данная сумма находится в пределах исковых требований, заявленных истцом, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований истца и взыскании с ИП ФИО2 в пользу ФИО1 заработной платы за время вынужденного прогула в размере <данные изъяты> коп. (за вычетом НДФЛ).

Ссылки представителя ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по данным требования, суд находит несостоятельными по основаниям, указанным выше.

Доводы представителя ответчика о нарушении истцом требований ГПК РФ об изменении предмета и основания иска, суд находит необоснованными, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 39 ГПК РФ истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска. В силу ч. 3 данной статьи при изменении основания или предмета иска, увеличении размера исковых требований течение срока рассмотрения дела, предусмотренного настоящим Кодексом, начинается со дня совершения соответствующего процессуального действия.

Правило ч. 3 ст. 39 ГПК РФ предполагает, что при изменении предмета или основания иска изменяется предмет доказывания, в связи с чем, необходимо предоставление сторонам дополнительного времени для подготовки дела к судебному разбирательству.

Поскольку предмет и основания иска ФИО1 не изменялись, предмет доказывания остался прежним, исковые требования лишь были дополнены требованием о восстановлении на работе, которое также относится к трудовым правоотношениям, суд приходит к выводу, что нарушений норм ГПК РФ истцом в данном случае допущено не было.

Поскольку отношения между истцом и ответчиком с ДД.ММ.ГГГГ надлежит признать трудовыми, а также истец подлежит восстановлению на работе с ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, в соответствии с нормами действующего законодательства и в целях соблюдения пенсионных прав истца, суд находит возможным удовлетворить требование об обязании ответчика осуществить за ФИО1, как за застрахованное лицо обязательные платежи в соответствующие фонды за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ст. 103 ГПК РФ с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в доход местного бюджета в размере <данные изъяты> рубля, рассчитанная пропорционально от удовлетворенной суммы исковых требований (<данные изъяты>),от уплаты которой истец при подаче иска была освобождена.

Руководствуясь ст. ст. 194-198 ГПК РФ, суд

р е ш и л :

Исковые требования удовлетворить частично.

Признать трудовыми отношения между индивидуальным предпринимателем ФИО2 Д,А. и ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ в должности <данные изъяты> бара <данные изъяты>

Восстановить ФИО1 на работе в должности <данные изъяты> к индивидуальному предпринимателю ФИО2 бар «<данные изъяты>» с ДД.ММ.ГГГГ.

Обязать индивидуального предпринимателя ФИО2 заключить с ФИО1 трудовой договор с ДД.ММ.ГГГГ и внести в трудовую книжку ФИО1 запись о приеме на работу.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу ФИО1 неполученную заработную плату и премиальное вознаграждение за период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты> рубля (за вычетом НДФЛ), заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере <данные изъяты> копеек (за вычетом НДФЛ).

Обязать индивидуального предпринимателя ФИО2 осуществить за ФИО1 , как за застрахованное лицо, обязательные платежи в соответствующие фонды за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 государственную пошлину в доход местного бюджета в размере 4 632 рубля.

Решение в части восстановления на работе и взыскании заработной платы подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме в Забайкальский краевой суд через Черновский районный суд г. Читы.

Судья И.В. Куклина

Решение в мотивированной форме изготовлено 25.02.2019 года.