Решение № 2-541/2019 2-541/2019~М-217/2019 М-217/2019 от 21 февраля 2019 г. по делу № 2-541/2019

Дело № 2-541/2019


РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Октябрьский районный суд города Омска

в составе председательствующего судьи Селиверстовой Ю.А.

при секретаре Шевченко Г.М.

с участием прокурора Марковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Омске 22 февраля 2019 года дело по иску ФИО1 к федеральному государственному образовательному учреждению высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» о признании незаконным приказа о прекращении трудовых отношений, восстановлении на работе, взыскании утраченного заработка, компенсации морального вреда,

установил:

ФИО1 обратилась в суд с названным иском к ответчику, ссылаясь в тексте иска с учетом его уточнения и в судебном заседании на то, что она работала у ответчика в ФГОУ ВПО «СИБГУФК» с 01.06.1996 года по 09.01.2019, последняя занимаемая должность – вахтер. В ее трудовые обязанности входило обеспечение пропускного режима в рабочее время спортивного комплекса и круглосуточно - сохранности товарно-материальных ценностей спортивного комплекса и иные организационно-технические функции на территории спортивно-оздоровительного комплекса «Альбатрос» (далее – СОК «Альбатрос»). 01.11.2018 она была предупреждена о предстоящем сокращении ее должности наряду с иными тремя должностями вахтера, которые на тот момент имелись в штате СОК «Альбатрос». Данные должности на тот момент занимали ФИО2, ФИО3, ФИО10. При этом с ФИО2 и ФИО3 ответчик заключил договоры гражданско-правового характера на оказание организационно-технических услуг с фактическим исполнением той же функции вахтера, но без предоставления предусмотренных трудовым законодательством гарантий, в том числе по оплате листа временной нетрудоспособности и иных гарантий, предоставляющихся в рамках трудовых правоотношений, на что они согласились, в связи с чем были уволены ответчиком по сокращению штатов. Полагала, что сокращение ответчиком занимаемой ею должности вахтера при таких обстоятельствах фактически является фиктивным. По работе она всегда характеризовалась положительно, имеет среднее специальное образование и опыт типографской работы. За период предупреждения о предстоящем увольнении ей была предложена должность продавца, от замещения которой она отказалась. Трудовая книжка и расчет были выданы ей не позднее дня увольнения. Считает, что фактически сокращения штата и численности работников не произошло, а ее увольнение по сокращению штатов произведено незаконно. Ссылаясь на нарушение ее трудовых прав, просила с учетом уточнения признать приказ о ее увольнении незаконным, восстановить ее в должности вахтера с 10.01.2019, взыскать с ответчика в ее пользу неполученный заработок за время вынужденного прогула с 10.0.2019 по дату вынесения судом решения с учетом выплаты ей выходного пособия по 09.02.2019 и компенсации за неиспользованный отпуск, компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

Представитель ответчика федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» ФИО4, действующая на основании доверенности, в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных с учетом уточнения исковых требований по основаниям, указанным в отзыве, указав, что СОК «Альбатрос» относится к объектам массового пребывания людей первой категории опасности, в связи с чем на основании подпункта «В» пункта 23 постановления Правительства РФ от 06.03.2015 № 202 «Об утверждении требований к террористической защищенности объектов спорта и формы паспорта безопасности объектов спорта» ответчик был вынужден сократить четверых вахтеров – истца, ФИО2, ФИО3, ФИО10, после чего ответчиком с ЧОП «Свои» был заключен государственный контракт на оказание охранных услуг. После увольнения по сокращению штатов ФИО2 и ФИО3 заключили с ответчиком договоры оказания услуг, по которым в настоящее время работают у ответчика по данным договорам в пределах рабочего времени СОК «Альбатрос». Истец уведомлена о предстоящем увольнении 01.11.2018. На эту дату в состав спортивно-оздоровительного комплекса «Альбатрос» входили четыре самостоятельных подразделения – три бассейна (крытый, открытый, детский) и один теннисный корт, размещенные в самостоятельных помещениях. В каждом этом помещении обеспечивалось круглосуточное дежурство, которое осуществляли по 4 работника в каждом подразделении, которые работали по графику – сутки через трое, итого шестнадцать человек, из них четыре штатных вахтера (ФИО1, ФИО3, ФИО2, ФИО10) и лица, которые оказывают услуги по ежегодно перезаключаемым договорам гражданско-правового характера. Выполняемые ими функции были сходны. Они сменяли друг друга на таком ежесуточном дежурстве. 01.11.2018 штатные вахтеры ФИО1, ФИО3, ФИО2, ФИО10 были предупреждены о предстоящем увольнении по сокращению штатов, при этом ФИО3 и ФИО2 выразили согласие с увольнением, в связи с чем были уволены по собственному желанию. После этого ответчиком с ними с 01.01.2019 были заключены договоры гражданско-правового характер об оказании организационно-технических услуг. Истцу такой договор ответчик не предлагал заключить. Также с 01.01.2019 такой договор заключен с ФИО5, которая ранее в СОК «Альбатрос» никогда не работала. С ФИО6 и ФИО7 01.01.2019 также продлены договоры гражданско-правового характер об оказании организационно-технических услуг, которые первоначально заключены с ними с начала 2015 года после прекращения с ними трудовых отношений в конце 2014 года. Также с 01.01.2019 фактически продлено действие такого же договора с ФИО8, срок действия договора гражданско-правового характера истек 31.12.2018. Ранее данные информаторы работали посуточно наряду с вахтерами. С 01.01.2019 график их работы изменился – с этого времени они работают во время работы СОК с 9 до 21 часа. График их предстоящего выхода на работу составляется каждые две недели. В трудовых отношениях с ответчиком она ранее никогда не состояла. Должность администратора ФИО9 истцу не предлагалась, т.к. данная работа является сезонной и заключается лишь на период наличия снега на территории города Омска.

Выслушав стороны, допросив свидетеля, исследовав материалы дела, выслушав заключение прокурора, полагавшего исковые требования подлежащими удовлетворению с связи с фиктивностью произведенного в отношении истца сокращения должности, суд приходит к следующему.

Частью 1 статьи 56 ГПК РФ установлена процессуальная обязанность каждой стороны гражданского процесса доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом с учетом правовой природы трудового спора обязанность доказывания соблюдения требований трудового законодательства и соблюдения трудовых прав работника, в том числе при его увольнении возложена на работодателя.

При этом работник с учетом обстоятельств конкретного дела не освобождается от обязанности подтвердить факт нарушения работодателем трудовых прав и соответствующими доказательствами обосновать обстоятельства, на которые он ссылается в качестве оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьями 55, 56 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В силу статьи 37 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Согласно статье 22 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В силу пункта 2 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения штата работников.

В соответствии с нормами трудового законодательства расторжение трудового договора с работником по сокращению численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) является правомерным, если работник заранее, не менее чем за 2 месяца до увольнения, предупрежден персонально и под роспись о предстоящем увольнении по сокращению численности или штата работников (ч. 2 ст. 180 ТК РФ); если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом состояния его здоровья, при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности (ч. 3 ст. 81 ТК РФ); если работник не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ).

Из материалов дела видно, что с 01.06.1996 года по 09.01.2019 года истец состояла в трудовых отношениях с ответчиком федеральным государственным образовательным учреждением высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» (далее - ФГОУ ВПО СибГУФК), в том числе с 01.06.1996 по 31.03.2001 - в качестве вахтера в плавательном бассейне «Альбатрос»; с 01.04.2001 по 30.11.2008 – в качестве вахтера в открытом плавательном бассейне, с 01.12.2008 по 09.01.2019 – в качестве вахтера в спортивно-оздоровительном комплексе «Альбатрос» (т. 1, л.д. 7-10, 68-72).

31.10.2018 проректор по административно-хозяйственной работе ФГБОУ ВО СибГУФК подал на имя ректора того же ФГБОУ служебную, в которой предложил с целью оптимизации штатного расписания сотрудников ФГБОУ ВО СибГУФК и в соответствии с требованиями постановления Правительства от 06.03.2015 № 202, с целью осуществления охраны объектов СОК «Альбатрос» лицензированными сотрудниками охраны сократить и вывести из штатного расписания четыре ставки вахтеров СОК «Альбатрос» с 01.01.2019 (т.1, л.д. 61).

Приказом ответчика от 30.10.2018 № 1019- ЛС из штатного расписания ФГБОУ ВО СибГУФК с 10.01.2019 исключено четырнадцать ставок, в том числе четыре ставки вахтера в СОК «Альбатрос», в качестве основания для издания данного приказа указаны служебные записки руководителей (т.1, л.д. 62).

В листе ознакомления с данным приказом подпись истца отсутствует (т. 1, л.д. 64), представлен акт об отказе от подписи об ознакомлении с данным приказом (т. 1, л.д. 34).

В качестве основания для издания данного приказа стороной ответчика в материалы дела представлена копия служебной проректора по административно-хозяйственной работе ФГБОУ ВО СибГУФК на имя ректора того же ФГБОУ, в которой предложено с целью оптимизации штатного расписания сотрудников ФГБОУ ВО СибГУФК и в соответствии с требованиями постановления Правительства от 06.03.2015 № 202, с целью осуществления охраны объектов СОК «Альбатрос» лицензированными сотрудниками охраны сократить и вывести из штатного расписания четыре ставки вахтеров СОК «Альбатрос» с 01.01.2019. Суд отмечает, что данная служебная с предложением сократить указанные должности датирована более поздней датой – 31.10.2018, нежели вышеуказанный приказ от 30.10.2018, состоявшийся на основании данной служебной (т.1, л.д. 61). Соответственно к данным документам, представленным стороной ответчика, - к приказу о сокращении, в том числе занимаемой истцом ставки вахтера и указанной служебной проректора - суд относится критически, полагая их с учетом названных противоречий недостоверными.

При этом в материалы дела стороной ответчика также представлено в копии письмо за подписью председателя представительного органа – председателя первичной профсоюзной организации о том, что возражений против расторжения трудовых договоров с истцом как членом первичной профсоюзной организации не имеется (т. 1, л.д. 46). Данный документ датирован 29.10.2018, то есть до издания ответчиком приказов о сокращении должностей вахтеров и до подачи служебной, послужившей основанием для издания данного приказа. Соответственно к данному доказательству, представленному стороной ответчика, суд также относится критически, поскольку в силу статьи 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, ответчик как работодатель обязан был направить в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, при том, что в ходе данного судебного разбирательства было с достоверностью установлено, что документы, послужившие основанием для принятия решения о сокращении, в том числе должности истца, были созданы лишь 31.10.2018, то есть спустя два дня после того, как председатель профсоюза уже высказалась по поводу предстоящего сокращения ставки, в том числе истца.

В связи с данными обстоятельствами суд находит заслуживающими внимания доводы истца о том, что фактически мнение профсоюзного органа в установленном порядке ответчиком не истребовалось, а было предоставлено с нарушением установленного федеральным законом порядка.

Далее из материалов дела следует, что 30.10.2018 ответчиком также был издан приказ № 1020-ЛС «О проведении мероприятий по сокращению численности работников», которым постановлено предупредить о сокращении численности работников и изменении штатного расписания в соответствующей части на 2019 год, в том числе истца ФИО1 (т.1, л.д. 65-66).

В листе ознакомления с данным приказом подпись истца отсутствует (т.1, л.д. 67), представлен акт об отказе от подписи об ознакомлении с данным приказом (т. 1, л.д. 35).

Доказательств направления в службу занятости сведений о сокращении четырнадцати ставок работников ФГБОУ суду стороной ответчика не представлено, на наличие таких доказательств сторона ответчика не ссылалась.

01.11.2018 истец ФИО1 предупреждена о предстоящем сокращении ее должности на основании приказа ответчика от 30.10.2018 № 1019-ЛС, в связи с чем ей предложена должность продавца в СОК «Альбатрос» с окладом 8 112 руб., о чем имеется ее подпись (т. 1, л.д. 33). От предложенной должности продавца она отказалась, указав на несогласие с приказом о сокращении ее должности.

Иная работа, в том числе по договорам гражданско-правового характера на оказание организационно-технических услуг истцу в связи сокращением занимаемой ею ставки ответчиком не предлагалась, что подтверждено стороной ответчика в ходе судебного разбирательства. Истец оспаривала данный факт, но доказательств обратного суду не представила.

После этого приказом ответчика от 18.12.2018 № 1240-ЛС действие трудового договора с истцом было прекращено 09.01.2019 по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 81 ТК РФ, - по сокращению численности или штата работников организации, с выплатой выходного пособия в размере среднего месячного заработка и компенсации за 16,33 дня неиспользованного на дату увольнения очередного ежегодного отпуска (т.1, л.д. 32). В приказе имеется подпись истца об ознакомлении с его содержанием 18.12.2018.

В ходе судебного разбирательства истец ФИО1 подтвердила, что в день увольнения 09.01.2019 она получила трудовую книжку и полный расчет, включая компенсацию за неиспользованный отпуск и выходное пособие по 09.02.2019. В отсутствие спора в данной части суд полагает данные обстоятельства установленными.

Оценивая доводы истца о фиктивности состоявшегося сокращения, суд принимает во внимание следующее.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (часть 1 статьи 34, часть 2 статьи 35) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

В то же время, на суд при рассмотрении требований работника об оспаривании законности увольнения по рассматриваемому основанию возложена обязанность проверить соблюдение ответчиком как работодателем гарантий, предусмотренных статьями 82, 179, 180 и 373 ТК РФ.

Из совокупного анализ данных нормативных предписаний следует, что сокращение численности или штата работников является правомерным при соблюдении, в том числе условия о том, что сокращение численности или штата должно быть реальным (действительным).

В то же время, бесспорных доказательств реальности (действительности) произведенного ответчиком сокращения должности истца как вахтера СОК «Альбатрос» из материалов дела не усматривается.

Так, в соответствии с представленной стороной ответчика в материалы дела копией должностной инструкцией вахтера СОК «Альбатрос», утвержденной ректором ФГБОУ ВПО СибГУФК 05.03.2014, к должностным обязанностям вахтера относятся обеспечение сохранности имущества, поддержание порядка при входе (выходе) в помещение в течении дня, контроль в течении смены за состоянием пульта пожарной и охранной сигнализации и принятие мер по срочному оповещению служб и руководителей, осмотр помещения при приеме дежурства путем обхода с проверкой целостности дверей, замков, окон, решеток, наличия пожарного инвентаря, состояния освещения и т.п., письменный прием – сдача дежурства, фиксирование имеющихся замечаний, доклад об их наличии непосредственному начальнику – коменданту, обеспечение вызова спецслужбв чрезвычайных ситуациях с фиксацией в журнале даты и времени их прибытия, оказание администрации помощи в ликвидации стихийных бедствий, обеспечение прохода в здание в рабочее время по пропускам, в нерабочее время – с письменно или личного разрешения администрации с фиксацией таких фактов в журнале, выдача ключей с фиксацией данных фактов в журнале, контроль выноса из здания имущества на основании письменного или личного разрешения администрации с фиксацией данного факта в журнале (т.1, л.д. 96-98). Таким образом, трудовые функции вахтера по сути относятся к организационно-техническим.

Из текста представленных суду договоров гражданско-правового характера следует, что во всяком случае с 01.01.2018 и по настоящее время физические лица, в том числе бывшие работники СОК «Альбатрос» по трудовому договору, оказывают ответчику услуги организационно-технического характера, которые заключаются в обеспечении контроля за сохранностью имущества ответчика, контроль прохода и выхода посетителей, выдаче ключей с отметкой в журнале, информировании ответчика о недостатках в обслуживании посетителей, о внештатных ситуациях и мерах по их ликвидации, информировании посетителей об оказываемых ответчиком услугах с принятием мер по предотвращению конфликтных ситуаций, приеме-передаче корреспонденции, контроле работоспособности в месте оказания услуг оборудования (оргтехники, турникетов, средств пожарной сигнализации, т.п.), иных услуг, связанных с предметом договора, по распоряжению ответчика (т.2, л.д.).

Исходя из фактического содержания вышеприведенных трудовых функций вахтера СОК «Альбатрос» с существом оказываемых ответчику в СОК «Альбатрос» по договорам гражданско-правового характера услуг, суд приходит к выводу о том, что они являются по сути идентичными – состоящими в систематическом личном осуществлении организацонно-технических функций на одном и том же месте – в СОК «Альбатрос» в интересах ответчика.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями допрошенной в качестве свидетеля ФИО10, в установленном порядке предупрежденной об уголовного ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в соответствии с которыми она работала у ответчика вахтером в СОК «Альбатрос» с 1997 года, при этом в 2018 году - вместе с истцом, ФИО3 и ФИО2. 01.11.2018 она была уведомлена ответчиком о предстоящем увольнении в связи с сокращением ее должности. На эту дату в состав спортивно-оздоровительного комплекса «Альбатрос» входили четыре самостоятельных подразделения – три бассейна (крытый, открытый, детский) и один теннисный корт, размещенные в самостоятельных зданиях. В каждом этом здании пропускной режим в дневное время и охрану здания в ночное время обеспечивали в 2018 году шестнадцать вахтеров, которые осуществляли круглосуточное дежурство, из которых четыре штатных вахтера, включая ФИО2, ФИО3, ее и истца, и двенадцать вахтеров по договорам гражданско-правового характера (ФИО11, ФИО8, ФИО7, ФИО6, ФИО12, ФИО13 Л, ФИО14, ФИО15). Некоторые из них ранее работали по трудовым договорам в той же должности, но потом по достижении пенсионного возраста трудовые договоры были с ними прекращены, а заключены договоры гражданско-правового характера, которые ежегодно перезаключаются (ФИО6, ФИО15, ФИО11, ФИО7). Все шестнадцать - по трудовым договорам, и по договорам гражданско-правового характера - выполняли одинаковые обязанности, работали вместе по одному и тому же графику, который составлялся на будущий месяц, сменяя друг друга по окончании ежесуточного дежурства. В течении рабочего дня во время работы СОК штатные вахтеры полностью исполняли те же организационно-технические функции информаторов, что и работники по гражданско-правовым договорам, а в ночное время все они выполняли функции сторожей. Она работала в детском бассейне, ее сменщицей была ФИО3 (по трудовому договору), затем на работу выходила ФИО16, затем ФИО7, которые работали по гражданско-правовым договорам. В СОК их называют – информаторы. С 01.01.2019 график работы данных лиц изменился – теперь они работают по графику ежедневно с 9 до 21 часа. В ночное время стали работать охранники ЧОП «Свои». Сейчас из двенадцати информаторов в 2018 году работает шесть, при этом они также отвечают на телефонные звонки, осуществляют пропускную систему через турникет, обеспечивают сохранность имущества работодателя, предоставляют посетителям информацию о работе бассейна и его групп. Когда ее предупредили о предстоящем увольнении, то работники ответчики предложили ей написать заявление об увольнении по собственному желанию, после написания которого обещали взять ее на ту же работу, но по договору гражданско-правового характера, при этом сообщили, что если она откажется от такого варианта, то ее уволят по сокращению штата и больше возможности трудоустроиться в СибГУФК, даже по договору гражданско-правового характера у нее не будет. От подачи заявления о согласии с увольнением она отказалась, поскольку не верила в то, что гражданско-правовой договор будет с ней заключен.

Доказательств, опровергающих данные показания свидетеля, сторона ответчика суду не представила, фактически не оспаривая изложенные свидетелем обстоятельства. Также показания свидетеля с достоверностью подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств.

При этом доводы стороны ответчика о том, что основанием для сокращения вахтеров является подпункт «В» пункта 23 постановления Правительства РФ от 06.03.2015 № 202 «Об утверждении требований к террористической защищенности объектов спорта и формы паспорта безопасности объектов спорта», суд оценивает критически, поскольку фактически пункт «В» пункта 23 данного Постановления Правительства РФ указывает на то, что ответственные лица при получении информации об угрозе совершения или о совершении террористического акта на объекте спорта обязаны усилить контроль пропускного и внутриобъектового режимов объекта спорта, а также прекратить доступ людей и автотранспорта на объект спорта (т. 1, л.д. 41).

Таким образом, указанное постановление Правительства РФ регламентирует порядок обеспечения террористической защищенности СОК «Альбатрос», который относится к объектам массового пребывания людей первой категории опасности.

В то же время, как ранее указывалось, вахтеры в СОК «Альбатрос» в силу возложенных на них трудовых обязанностей осуществляли лишь организационно-техническую функцию и никогда (обратного в материалы дела не представлено и об обратном не заявлено) не относились к числу лиц, обеспечивающих террористическую защищенность объектов спорта, в связи с чем ссылки на данное постановление суд также оценивает критически, принимая во внимание то, что по заключенному 29.12.2018 между ответчиком и ООО ЧОП «Свои» контракту № ... принял на себя обязательства по обеспечению террористической защищенности семнадцати объектов ФГБОУ ВО СибГУФК с обязательным наличием лицензии на охранную деятельность и разрешением на хранение и использование оружия, при этом в соответствии с техническим заданием к данному контракту дежурство в СОК «Альбатрос» с 8.30 до 20.30 осуществляет один сотрудник охраны на все здания СОК «Альбатрос», с 20.30 до 08.30 – два сотрудника на все здания СОК «Альбатрос» с их обязательным вооружением служебным оружием (первый отвечает за плавательный бассейн и пристройку теннисного корта, второй – за открытый и детский плавательные бассейны») (т.1, л.д. 55, 57).

Таким образом, учитывая, что вахтеры в систему лиц, обеспечивающих режим террористической защищенности не входили, в дневное время осуществляли функции информаторов, которые по указанному контракту охранникам ЧОП «Свои» не предоставлены, суд критически оценивает в этой части доводы стороны ответчика о наличии у ответчика действительных оснований для сокращения ставки истца.

В целях обеспечения эффективной защиты работников посредством национальных законодательства и практики, разрешения проблем, которые могут возникнуть в силу неравного положения сторон трудового правоотношения, Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 г. принята Рекомендация № 198 о трудовом правоотношении (далее - Рекомендация МОТ о трудовом правоотношении, Рекомендация).

В пункте 2 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении указано, что характер и масштабы защиты, обеспечиваемой работникам в рамках индивидуального трудового правоотношения, должны определяться национальными законодательством или практикой либо и тем, и другим, принимая во внимание соответствующие международные трудовые нормы.

Согласно пункту 9 этого документа, для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику, невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами.

В пункте 13 Рекомендации названы признаки существования трудового правоотношения (в частности, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; интегрированность работника в организационную структуру работодателя; выполнение работы лично работником и исключительно или главным образом в интересах работодателя; выполняется с графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается с работодателем; выполнение работы имеет определенную продолжительность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов).

В целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства-члены должны в рамках своей национальной политики рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (пункт 11 Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении).

Согласно статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Частью первой статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Аналогичная позиция изложена в разъяснениях, содержащихся в абзаце втором пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора, издание приказа (распоряжения) о приеме на работу) нормами Трудового кодекса Российской Федерации возлагается на работодателя.

Таким образом, по смыслу статей 15, 16, 56, части второй статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации в их системном единстве, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения презюмируется и трудовой договор считается заключенным. В связи с этим доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель.

Следовательно, суд должен не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ, был ли фактически осуществлен допуск работника к выполнению трудовой функции.

С учетом изложенных нормативных предписаний и обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что по смыслу вышеприведенных нормативных предписаний и смысла положений статьи 81 ТК РФ об обязанности работодателя предложить сокращаемому работнику иную имеющуюся у него работу, при этом в данном нормативном предписании отсутствует указание на предложение лишь штатных должностей и ставок, исходя из того, что трудовым законодательством указано на то, что признаки трудовых отношений имеют место также при фактическом исполнении трудовой функции и ее выполнении в рамках гражданско-правовых договоров.

Из вышеприведенной собранной по делу совокупности доказательств следует, что фактически сокращение штатов при исключении из штатного расписания занимаемой истцом должности вахтера отсутствовало, поскольку предусмотренных по должности вахтера трудовые обязанности как до сокращения этой должности, так и после этого вплоть по настоящее время исполняются принятыми ответчиком на то же место работы лицами по гражданско-правовым договорам для оказания тех же услуг организационно-технического характера в СОК «Альбатрос», что и ранее штатные вахтеры, при этом отношения в названных гражданско-правовых договорах имеют бесспорные признаки трудовых отношений, поскольку между указанными выше физическими лицами, как это следует из текстов представленных договоров, достигнуто соглашение о личном систематическом выполнении ими трудовой функции информаторов - вахтеров у ответчика; они допущены к выполнению этой работы уполномоченными лицами ответчика; выполняют указанные функции систематически в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчиняются действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка; им ежемесячно выплачивается заработная плата, именуемая ответчиком платой по договору, при том, что в акте выполненных услуг отсутствует наименование конкретных услуг, оказанных за месяц, с указанием стоимости каждой из них. Таким образом, по сути ответчиком названными договорами гражданско-правового характера прикрываются трудовые отношения по исполнению организационно-технической функции вахтера-информатора. Тем не менее, работа информатора истцу при проведении процедуры сокращения ее должности истцу не предлагалась, на чем настаивала сторона ответчика. Бесспорных доказательств наличия фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для сокращения штатов, ответчиком суду также не представлено.

Кроме того, следует учесть недобросовестность стороны ответчика в части непредставления суду всех приказов по личному составу за период с 01.11.2018 по 09.01.2019, в связи с чем сделать однозначный вывод о том, что у ответчика не имелось иной работы, кроме работы продавца, которую в силу ее квалификации, опыта и образования могла исполнять истец ФИО1, в ходе настоящего судебного разбирательства не представилось возможным, соответственно в данной части соблюдение процедуры увольнения истца ответчиком в нарушение части 1 статьи 56 ГПК РФ также не доказано.

В соответствии с частью 1 статьи 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

С учетом вышеприведенных нормативных предписаний, установленных при рассмотрении данного дела нарушений ответчиком процедуры увольнения истца суд полагает требования истца о признании приказа о ее увольнении по сокращению штатов незаконным, в связи с чем истец подлежит восстановлению в качестве вахтера с 10.01.2019.

В силу статьи 211 ГПК РФ решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Также истцом были заявлены требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 10.01.2019 по 22.02.2019 с учетом того, что по 09.02.2019 она получила выходное пособие в размере 14 505 руб. 92 коп., а также компенсация за неиспользованный отпуск в размере 8 395 руб. 09 коп.

Частью 2 статьи 394 ТК РФ предусмотрено, что орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно статье 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (и стимулирующие выплаты).

Трудовым договором в редакции вышеуказанных дополнительных соглашений истцу как работнику установлен должностной оклад (ставка) по дням 8 112 руб. (т.1, л.д. 69-72).

Порядок определения среднего заработка определен в статье 139 ТК РФ, а также в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном Постановлением Правительства РФ 24.12.2007 № 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" (далее – Положение № 922).

Пунктом 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса РФ. Поскольку Трудовой кодекс РФ (статья 139) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Трудового кодекса РФ, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

В силу статьи 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно пункту 9 Положения № 922, при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

В судебном заседании стороны подтвердили, что истцу был установлен график работы сутки через трое, то есть 91 рабочая смена в год. В сентябре –октябре 2018 года истцу предоставлялся очередной ежегодный отпуск 28 календарный дней, в связи с чем истцом за 12 предшествовавших увольнению месяца фактически было отработано (91-7) = 84 рабочие смены.

С 01.01.2018 по 31.12.2018 фактически начисленная истцу заработная плата составила 166 903 руб. 58 коп.

Соответственно среднедневной заработок истца за смену составляет (166 903 руб. 58 коп. /84) = 1 986 руб. 95 коп.

Последняя рабочая смена истца имело место 07.01.2019. Соответственно Количество дней вынужденного прогула составляет 11 рабочих дней (11, 15, 19, 23, 27, 31 января, 04, 08, 12, 16, 20 февраля 2019 года), что подтверждено сторонами в ходе судебного разбирательства. Следовательно, не полученный истцом заработок за время вынужденного прогула составляет (1 986 руб. 95 коп. * 11) = 21 856 руб. 45 коп.

В то же время, за период с 10.01.2019 по 09.02.2019 истцу выплачено выходное пособие в размере ежемесячного заработка в размере 14 505 руб. 92 коп., а также при увольнении истцу выплачена компенсация за 16, 33 дня неиспользованного отпуска в размере 8 395 руб. 09 коп. н общую сумму 22 901 руб. 01 коп., соответственно сумма выплаченных истцу при увольнении сумм превышает размер не полученного за время вынужденного прогула заработка, в связи с чем исковые требования в данной части подлежат оставлению без удовлетворения.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом (часть 9 статьи 394 ТК РФ).

В соответствии со статьей 237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" размер компенсации морального вреда определяется судом, исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

В соответствии с вышеназванными нормами закона, исходя из всех вышеуказанных обстоятельств дела, поскольку в ходе судебного разбирательства установлены очевидные нарушения трудовых прав истца, допущенные в отношении него ответчиком как работодателем, в связи с чем истец ФИО1 была лишена права на труд, с учетом объема и характера причиненных истцу как работнику нравственных страданий, связанных с потерей работы, степени вины работодателя, требований справедливости и в отсутствие у истца тяжких и неустранимых последствий суд приходит к выводу, что исковые требования о компенсации морального вреда подлежат частичному удовлетворению в размере 5 000 руб. Доказательства, позволяющие оценить физические и нравственные страдания в большую сумму, истцом вопреки требованиям статьи 56 ГПК РФ, суду не представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход бюджета города Омска подлежит взысканию государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден, в размере 900 руб. в связи с удовлетворением двух требований неимущественного характера и одного искового требования имущественного характера, не подлежащего оценке.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 194 – 199 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования ФИО1 к ФГОУВО «СибГУФК» удовлетворить частично.

Признать приказ федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» от 18.12.2018 № 1240- лс об увольнении ФИО1 по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным.

Восстановить ФИО1 в должности вахтера спортивно-оздоровительного комплекса «Альбатрос» федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» (ИНН ...) с 10 января 2019 года.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» (ИНН ...) в пользу ФИО1 компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб.

В остальной части исковые требования ФИО1 оставить без удовлетворения.

Взыскать с федерального государственного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный университет физической культуры и спорта» (ИНН ...) в бюджет города Омска государственную пошлину в сумме 900 руб.

Решение может быть обжаловано в Омский областной суд путем подачи апелляционной жалобы через Октябрьский районный суд города Омска в течении месяца со дня изготовления мотивированного решения в окончательной форме.

Судья Ю.А. Селиверстова

Мотивированное решение в окончательной форме изготовлено 26 февраля 2019 года.

Судья Ю.А. Селиверстова

Судом апелляционной инстанции решение оставлено без изменения, вступило в законную силу 17.04.2019