Апелляционное постановление № 22-177/2019 22-7228/2018 от 16 января 2019 г. по делу № 22-177/2019

<данные изъяты> Дело № 22-177/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 17 января 2019 года

Судья Нижегородского областного суда Парамонов С.П.,

при секретаре Бакине А.В.,

с участием:

прокурора Полянцевой Л.В.,

защитника – адвоката Юдиной О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционной жалобой и дополнениями к ней осужденного ФИО2 на приговор Лысковского районного суда Нижегородской области от 24 октября 2018 года, которым

ФИО17, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 19 января 2017 г. приговором Лысковского районного суда Нижегородской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 50.000 рублей, 18.08.2017 г. штраф оплачен в полном объеме; на основании постановления Лысковского районного суда от 25 сентября 2017 г. условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, неотбытый срок наказания составляет 1 год 5 месяцев 1 день,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы:

- по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - на срок 1 год 8 месяцев,

- по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ - на срок 1 год 8 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 19 января 2017 года и окончательно определено к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу постановлено избрать в виде заключения под стражу, ФИО2 взят под стражу немедленно в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО2 постановлено исчислять с момента постановления приговора, то есть с 24 октября 2018 года.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Вопрос по вещественным доказательствам разрешен,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осуждён за кражу имущества Потерпевший №1, связанную с незаконным проникновением в его гараж, с причинением ему значительного ущерба, и кражу имущества Потерпевший №2, совершенную из её гаража.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В ходе судебного разбирательства ФИО2 вину не признал, показал, что в гаражи не проникал, имущество потерпевших не похищал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, а также просит зачесть ему в срок отбытия наказания время его содержания под стражей с 30 августа по 5 октября 2017 года, из расчета один день за полтора дня, поскольку задержан он был 30 августа 2017 года, а постановление об отмене условного осуждения вступило в законную силу 5 октября 2017 года, а также зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 5 октября 2017 года по 24 октября 2018 года. Указывает, что приговор суда является незаконным, поскольку отсутствуют доказательства того, что именно он совершил инкриминируемые ему деяния. Вся доказательная база строится на том, что его задержали в обуви, отпечаток которой похож на отпечаток обуви, изъятый с места преступления. При этом им были даны объяснения, что данная обувь ему не принадлежит. Это подтверждают свидетели Свидетель №4 и Свидетель №3 Также не установлено, кто именно находился в данной обуви в момент совершения преступления и то, что отпечаток оставлен именно той обувью, в которой он был задержан. При этом потерпевшие не предоставили доказательств того, что у них в гараже находились вещи, которые у них, якобы, похитили. Таким образом, даже если и было доказано незаконное проникновение в гараж, то тайное хищение имущества доказано не было. Потерпевшие не предоставили документы на некоторые из вещей, которые, якобы, у них украли. Свидетели, которые могли бы подтвердить факт нахождения в гараже вещей, похищенных у потерпевших, по делу не допрошены. Считает, что судом не были в полной мере исследованы все обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения уголовного делу, что влечет за собой отмену приговора. При этом суд частично присоединил к назначенному наказанию наказание по приговору от 19 января 2017 года, не засчитав в срок отбытия наказания время содержания под стражей.

В дополнении к апелляционной жалобе, поступившем 17 декабря 2018 г., осужденный указывает, что не согласен с приговором суда, поскольку все обвинение строится только на доказательствах, связанных с обувью, в которой он был задержан 29 июля 2017 года, т.е. на следующий день после обнаружения хищения имущества Потерпевший №2 После своего задержания он дал пояснение о том, что в данную обувь был обут с 21 ч. 28 июля 2017 года и до момента задержания, произошедшего в 2:40 29 июля 2017 года. Суд эти его показания счел надуманными, поскольку он дал описание этой обуви, но как он мог не описать её, если был обут в эти ботинки. Довод суда о принадлежности обуви именно ему, поскольку её размер совпадает с размером его ноги, считает несостоятельным. Людей с 44-м размером ноги существует множество, при этом судья необоснованно не приняла во внимание показания свидетелей Свидетель №4 - его сожительницы и Свидетель №3 - его матери, пояснивших, что ранее у него такой обуви они не видели, сославшись на их заинтересованность по делу.

Просит обратить внимание на то, что порядок опознания обуви изначально был нарушен, поскольку свидетелю показали одно фото с обувью, не показывая другие фото, при этом указав, что на фото обувь, которую изъяли у осужденного. То есть органы предварительного следствия намеренно нарушили порядок следственных действий с умыслом вызвать недоверие суда к показаниям свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, которые показали, что данная обувь ему – ФИО1 - не принадлежит. Также его не вывозили на следственные действия на место преступления, хотя свидетель Свидетель №1 указал, что в дыру в гараже, через которую совершена кража, может пролезть только худой человек, а он является по комплекции крупным, имеет спортивное телосложение.

В дополнении к апелляционной жалобе, поступившем 28 декабря 2018 г., осужденный просит отменить постановление суда от 17 декабря 2018 г., которым его замечания на протокол судебного заседания, изложенные им, якобы, в апелляционной жалобе от этой же даты, отклонены. Обращает внимание, что в указанной жалобе никаких замечаний на протокол судебного заседания он в действительности не приносил, это была обычная дополнительная жалоба, поданная на приговор суда от 24 октября 2018 года. Жалоба для оценки изложенных им в ней фактов была направлена для рассмотрения в Нижегородский областной суд, а не в районный. Лысковский суд ошибочно расценил данное дополнение, как замечания на протокол судебного заседания и необоснованно отклонил их. Считает, что суд не имел права выносить такого постановления, при этом просит его жалобу принять к рассмотрению и удовлетворить изложенные в ней доводы.

В суде апелляционной инстанции защитник по назначению суда - адвокат Юдина О.Ю., поддержав доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, просила приговор суда отменить и материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение.

Прокурор Полянцева Л.В., находя приговор суда в части квалификации действий осужденного и назначенного ему наказания законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, при этом указала на необходимость зачета в срок отбытия назначенного ФИО2 наказания времени содержания его под стражей в ходе следствия.

Проверив представленные материалы дела с учетом доводов апелляционных жалоб, заслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осужденного ФИО2 в совершении инкриминируемых ему деяний подтверждается совокупностью исследованных судом первой инстанции и приведенных в приговоре доказательств, а именно:

по эпизоду кражи имущества Потерпевший №1

- показаниями потерпевшего Потерпевший №1, подтвердившего факт кражи принадлежащего ему имущества из его гаража, проникновение в который имело место через проем, сделанный в кирпичной кладке задней стены;

- показаниями эксперта-криминалиста М.Е,В., пояснившего, что след обуви, обнаруженный в ходе осмотра гаража Потерпевший №1, был оставлен ботинком на левую ногу, изъятым в ходе выемки у ФИО2,

а также письменными материалами дела:

- протоколом осмотра места происшествия;

- протоколом выемки обуви ФИО2 (т. 2 л.д. 58-59);

- заключениями судебных трасологических экспертиз, согласно которым след обуви, обнаруженный на фрагменте пенополистирола в гараже Потерпевший №1, оставлен ботинком на левую ногу, изъятым у ФИО2;

- справкой о стоимости имущества, похищенного у потерпевшего Потерпевший №1

и другими материалами дела;

по эпизоду кражи имущества Потерпевший №2:

- показаниями потерпевшей Потерпевший №2, подтвердившей факт кражи принадлежащего ей имущества из её гаража, проникновение в который имело место через проем в крыше, сделанной из досок, покрытых шифером и листами железа;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 – мужа потерпевшей, которые аналогичны показаниям его супруги;

- показаниями свидетеля Свидетель №2, данными на следствии и оглашенными в суде, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в 02:40 в дежурную часть ОМВД в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного ст. 20.21 КоАП РФ, доставлялся ФИО2, который был сфотографирован. На фотографии видно, что тот обут в ботинки типа кроссовки черного цвета на шнуровке;

- показаниями эксперта-криминалиста М.Е,В., пояснившего, что при проведении им сравнительного исследования экспериментальных оттисков, образованных подошвами ботинок, изъятых в ходе выемки у ФИО2, и фрагмента следа обуви, обнаруженного на крыше гаража Потерпевший №2 и отснятого на СД-диск, установлено их совпадение по групповой принадлежности обуви (размер, форма, тип рельефного рисунка) и частным признакам, таким, как вырывы, порез, отсутствие в носовой части фрагмента подошвы. Данный след оставлен ботинком на левую ногу, изъятым у ФИО2,

а также письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия, из которого видно, что в ходе этого следственного действия изъят CD-диск с записанными на него изображениями следов обуви, обнаруженных на крыше гаража Потерпевший №2;

- протоколом осмотра руководства пользователя и кассового чека на навигатор марки Prology iMap-5300, похищенный у потерпевшей;

- протоколом выемки у ФИО2 его обуви – одной пары ботинок черного цвета;

- заключением судебной трасологической экспертизы, согласно которому фрагмент следа обуви, изображение которого записано на CD-диск, изъятый в ходе осмотра гаража Потерпевший №2, оставлен ботинком на левую ногу, изъятым в ходе выемки у ФИО2;

- справкой о стоимости имущества, похищенного у потерпевшей Потерпевший №2

и другими материалами дела.

Все собранные по делу доказательства суд признал относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности - достаточными для установления виновности ФИО2 в совершении инкриминируемых ему деяний.

Действия осужденного районным судом квалифицированы правильно:

по преступлению в отношении имущества потерпевшего Потерпевший №1 - по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, совершенная с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба гражданину;

по преступлению в отношении имущества потерпевшей Потерпевший №2 - по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, совершенная с незаконным проникновением в иное хранилище.

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что доказательств его виновности в совершении краж из гаражей Потерпевший №1 и Потерпевший №2 не имеется, поскольку изъятые у него ботинки, следы от которых совпадают со следами с мест происшествий, ему не принадлежат, их он нашел случайно на улице накануне своего задержания, апелляционный суд находит несостоятельными и расценивает их, как способ его защиты от инкриминированных ему преступлений, за которые он осужден.

Обстоятельство, связанное с тем, что в ходе следствия осужденного для проверки его показаний в гараж Потерпевший №2 не вывозили, на законность вынесенного приговора не влияет.

Следователь, исходя из своих полномочий, предоставленных ему нормами УПК РФ, сам вправе определять ход предварительного следствия и решать вопрос о целесообразности проведения тех или иных следственных действий, исходя из конкретных обстоятельств, установленных по делу.

Вопреки доводам жалобы о том, что в ходе предварительного расследования органы следствия нарушили порядок опознания свидетелями Свидетель №4 и Свидетель №3 изъятой у него обуви, никаких нарушений следователем допущено не было, поскольку следственных действий по опознанию указанными свидетелями обуви ФИО2 в том виде, как это предусмотрено положением ст. 193 УПК РФ, следствием на самом деле не проводилось.

Как следует из показаний свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, данных в суде, на следствии при допросе в качестве свидетелей следователем им было показано фото с изображением ботинок, изъятых у ФИО2, с тем, чтобы они дали пояснения по поводу этой обуви, что те и сделали, пояснив, что таких ботинок у осужденного не было.

Районный суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, не подтвердивших в суде факт принадлежности ФИО2 изъятых у него ботинок, поскольку те, являясь сожительницей и матерью осужденного, будучи заинтересованными в исходе дела, дали показания в интересах последнего.

Доводы жалобы о том, что потерпевшими не доказан факт хищения у них имущества, указанного в обвинительном заключении, является необоснованным и опровергается показаниями Потерпевший №1 и Потерпевший №2, оснований не доверять которым у апелляционного суда не имеется. Кроме того, на часть похищенного у них имущества потерпевшие представили имеющиеся документы, что нашло свое отражение в приговоре.

Утверждения осужденного о незаконности постановления районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым его пояснения по обстоятельствам дела, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе от этой же даты, судьей признаны замечаниями на протокол судебного заседания и отклонены, признать состоятельными нельзя.

Как видно из указанного постановления Лысковского суда, судья в пояснениях осужденного о том, что изъятыми у него ботинками он пользовался только в период времени с 21-22 ч. 28 июля 2017 г. по момент его задержания, произошедшего в 2 ч. 40 мин. 29 июля 2017 г., усмотрел замечание на протокол судебного заседания, поскольку в действительности ФИО2 в судебном заседании по этому поводу говорил иначе, так, как это отражено в протоколе судебного заседания.

Поскольку пояснения, данные ФИО2 в дополнении к апелляционной жалобе относительно его показаний в суде по поводу изъятой у него обуви, противоречили его пояснениям в суде, как на это указал судья, последний обоснованно признал их замечаниями на протокол судебного заседания и вынес постановление по их рассмотрению.

Находя действия районного судьи соответствующими требованиям норм УПК РФ, апелляционный суд оснований для отмены указанного постановления от 17 декабря 2018 г., не усматривает.

Не находя оснований для отмены приговора, вынесенного в отношении ФИО2, апелляционный суд, тем не менее, считает необходимым внести в него следующие изменения.

Как видно из копии приговора Лысковского районного суда от 19 января 2017 г. (т. 3 л.д. 21-25), в срок наказания, назначенного осужденному ФИО2, зачтено время содержания под стражей в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 14 по 16 октября 2016 г. включительно, из расчета один день за один день.

Согласно постановлению Лысковского районного суда от 30 августа 2017 г. (т. 2 л.д. 198) ФИО2 в рамках настоящего уголовного дела по ходатайству органов следствия была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 28 суток, т.е. по 28 сентября 2017 г. включительно, которая затем неоднократно продлевалась:

- 22 сентября 2017 г. – до 28 октября 2017 г. (т. 2 л.д. 210-211),

- 24 октября 2017 г. – до 28 ноября 2017 г. (т. 2 л.д. 219-220).

Постановлением Лысковского районного суда от 25 сентября 2017 г. условное осуждение ФИО2 по приговору от 19 января 2017 г. отменено, и он направлен в исправительную колонию общего режима для отбывания назначенного ему наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. ФИО2 взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания ему постановлено исчислять с 25 сентября 2017 г. (т. 3 л.д. 32-33).

Данное постановление вступило в законную силу 10 октября 2017 г., о чем имеется отметка на копии этого судебного решения.

Из приведенных судебных документов следует, что районный суд, не засчитав осужденному при вынесении обжалуемого приговора в срок отбывания наказания время содержания под стражей по настоящему уголовному делу, а также по приговору от 19 января 2017 г., допустил нарушение требований ст. 72 УК РФ, которое апелляционный суд может устранить самостоятельно, без направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение. При этом допущенное районным судом нарушение на законность вынесенного приговора не влияет.

Определяя срок содержания ФИО2 под стражей по настоящему уголовному делу, который подлежит зачету в срок отбывания наказания, апелляционный суд полагает, что он должен включать в себя период времени с 30 августа по 10 октября 2017 г. включительно, поскольку до момента вступления в законную силу постановления Лысковского районного суда от 25 сентября 2017 г. об отмене условного осуждения содержание осужденного под стражей фактически определялось постановлением того же суда от 22 сентября 2017 г., которым срок содержания его под стражей был продлен до 28 октября 2017 г. Только после вступления постановления от 25 сентября 2017 г. в законную силу действие постановления от 22 сентября 2017 г. ввиду направления ФИО2 в колонию для отбытия наказания потеряло свою силу и его исполнение прекратилось.

Требование осужденного о зачете в срок отбывания наказания по настоящему приговору периода времени с 5 октября 2017 г. по 24 октября 2018 г. удовлетворению не подлежит, поскольку на законе не основано. В указанный им период он отбывал наказание по приговору от 19 января 2017 г., что было учтено судом при назначении ему наказания с применением ст. 70 УК РФ.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера, степени общественной опасности совершенных им преступлений и данных о его личности, при этом учтены имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства.

Оценив указанные обстоятельства в совокупности, суд пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, полагая, что только оно будет способствовать достижению целей наказания. Оснований для применения ст.ст. 64, 73, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, а также правил ч. 6 ст. 15 УК РФ суд не усмотрел.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с таким решением районного суда, находит назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным содеянному, при этом оснований для его смягчения не усматривает.

Каких-либо медицинских документов, свидетельствующих о наличии у ФИО2 заболеваний, исключающих возможность отбывания им наказания в местах лишения свободы, судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно, с учётом требований ст. 58 УК РФ.

С учетом вышеизложенного апелляционная жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Лысковского районного суда Нижегородской области от 24 октября 2018 года в отношении К.А. А. изменить:

- зачесть в срок назначенного ему наказания время содержания под стражей в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ по приговору Лысковского районного суда Нижегородской области от 19 января 2017 года - с 14 по 16 октября 2016 г. включительно, а также время содержания под стражей с 30 августа по 10 октября 2017 г. включительно, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в порядке гл. 47.1 УПК РФ непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий судья