Приговор № 22-4262/2019 от 14 ноября 2019 г. по делу № 1-92/2019

судья Жиренкина Ю.Д. дело № 22-4262/2019

Апелляционный
приговор

Именем Российской Федерации

г. Ставрополь 15 ноября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: председательствующего судьи Акулинина А.Н.

судей Курбатова И.И. и Шайгановой Ф.О.

при секретаре Поповой Я.О.,

с участием: прокурора Кривцовой А.Н.,

осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Константиновой Л.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление с дополнением помощника Георгиевского межрайонного прокурора Храпач А.А. и апелляционную жалобу Константиновой Л.Р. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 13 мая 2019 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания определено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2. ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Курбатова И.И. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных представления с дополнениями, апелляционной жалобы, выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Константинову Л.Р., согласившихся с доводами апелляционного представления, но поддержавших доводы жалобы с уточнением об оправдании ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, прокурора Кривцову А.Н., поддержавшую доводы апелляционного представления и дополнений к нему, просившего их удовлетворить, и не поддержавшую доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия,

установила:

ФИО1 приговором суда признан виновным по ч.2 ст. 228 УК РФ в незаконном приобретении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, без цели сбыта наркотического средства <данные изъяты> производное наркотического <данные изъяты>, массой <данные изъяты> грамма, т.е. в крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с постановленным приговором, помощник Георгиевского межрайонного прокурора Храпач А.А. подал на него апелляционное представление с дополнениями, в которых просит приговор суда изменить, ввиду неправильного применения судом уголовного закона и существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, мотивируя тем, что при вынесении приговора, разрешая судьбу вещественных доказательств – наркотического вещества, суд не учел, что до настоящего времени не окончено производство по выделенному уголовному делу в отношении неустановленного лица, совершившего сбыть подсудимому данного наркотического вещества, и принял решение о его уничтожении по вступлении приговора в законную силу в связи с чем считает, что решение об уничтожении вещественных доказательств является преждевременным, поскольку эти вещественные доказательства являются также доказательствами по выделенному уголовному делу. В дополнениях к представлению указывает, что судом неверно квалифицированы действия ФИО1 так как он был задержан при получении посылки с наркотическим средством и окончить направленные на приобретение наркотического средства действия не смог по независящим от него обстоятельствам его действия надлежит переквалифицировать как покушение, на ч.3 ст. 30, ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе в интересах осужденного ФИО1 адвокат Константинова Л.Р. просит приговор суда отменить, считая его незаконным, необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, несправедливостью назначенного наказания, мотивируя тем, что в ходе предварительного следствия исследования на предмет определения конкретного количества наркотического средства, содержащегося на нейтральном носителе, специалистом и экспертом не проводились, была взвешена лишь бумага, содержащая, в том числе, на поверхности и наркотическое вещество. В нарушение требований законодательства эксперт и специалист не провели всестороннее и полное исследование представленных объектов и не ответили вопрос экспертизы о массе наркотического средства. Считает, что при производстве экспертизы были применены неверные методики, а отсутствие в заключении эксперта иллюстраций сравнения с масс-спектрами веществ из указанных в заключении библиотек, ставит под сомнение факт проведения данного этапа исследования, а также аргументированность и достоверность представленных выводов. Полагает, что заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, а также справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, выполнены с нарушением законодательства РФ, нормативных актов и являются необоснованными, неаргументированными и недостоверными. Считает, что ходатайства защиты о назначении по уголовному делу повторной экспертизы, а также об исключении имеющейся экспертизы, по приведенным доводам, из числа допустимых доказательств, были незаконно и необоснованно отклонены судом. Данные обстоятельства привели к неверно предъявленному обвинению и к незаконно вынесенному приговору об осуждении ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ..

Также полагает, что признавая ФИО1 виновным и назначении ему наказания, суд не в полной мере учел данные о его личности, приводимые в апелляционной жалобе, и имел все, предусмотренные законом основания для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, поскольку его исправление возможно без изоляции его от общества. В связи с указанным просит приговор суда отменить.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, в том числе сторону защиты, изменившую после получения результатов проведенной в суде апелляционной инстанции дополнительной судебно-химической экспертизы, доводы жалобы и просившую оправдать ФИО1 в виду отсутствия в его действиях состава преступления, обсудив доводы апелляционного представления с дополнениями, апелляционной жалобы с уточнениями, выступления участников процесса, судебная коллегия установила следующее.

В основу обвинительного приговора суд первой инстанции положил: показания ФИО1 в судебном заседании признавшего обвинение частично и данные им в ходе предварительного расследования, в которых он признал факт приобретения через <данные изъяты> за <данные изъяты> рублей, психостимулирующего вещества для личного употребления, что оплаченное через «<данные изъяты>» вещество в заказном письме он получил на почте собственноручно заполнив реквизиты почтового извещения после чего к нему подошли сотрудники ФСБ, вскрыли конверт в котором находились отрезки бумаги с нанесенным на них веществом, как пояснили сотрудники ФСБ наркотическим;

Показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах при которых они принимали участие в качестве представителей общественности в ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в ходе которого было установлено, что ФИО1 в отделении почты получил в том числе и заказное письмо в котором были обнаружены <данные изъяты>, о котором ФИО1 пояснял, что это наркотическое средство, приобретенное им <данные изъяты> для личного употребления. О произошедшем были составлены акты, указанное письмо с вложением было опечатано и скреплено их подписями. Показания свидетеля ФИО11 сотрудницы ФГУП «<данные изъяты>» о получении ФИО1 посылки и письма с <данные изъяты>. Все обнаруженное было изъято и опечатано, составлены протоколы обследования помещения почты и изъятия обнаруженного, подписанные всеми участниками.

Помимо показаний свидетелей и полностью и частично признательных относительно обвинения показаний подсудимого, в основу приговора также были положены письменные доказательства об исследовании изъятого у ФИО1 вещества: - справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ и химическая экспертиза № от ДД.ММ.ГГГГ, в которых указано что в <данные изъяты> изъятых у ФИО1 7.08.20185 г. содержится наркотик <данные изъяты>, производного от наркотического средства <данные изъяты>. Согласно справки № вес <данные изъяты> составил :<данные изъяты> грамма всего <данные изъяты> грамма, а в заключении №, с учетом частичного использования для исследования, масса <данные изъяты> составила : <данные изъяты>, и <данные изъяты> грамма; иные письменные материалы, имеющими значения для разрешения уголовного дела по существу.

Поскольку вес <данные изъяты> составил <данные изъяты> грамма, что в соответствии со Списком № Перечня наркотических средств и психотропных веществ утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002, и постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года №681, признается крупным размером наркотического средства, действия ФИО1 были квалифицированы органами предварительного расследования и судом первой инстанции по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, поскольку суд, отклонив довод защиты о необоснованности определения веса наркотика при взвешивании совместно с нейтральным носителем-бумагой и ходатайство о назначении дополнительной экспертизы для определения веса наркотика без бумаги, посчитал все указанное смесью (препаратом), размер которой определяется весом всей смеси. При этом суд сослался и на пояснения эксперта ФИО12 и специалиста ФИО13 о том, что при проведении исследования и экспертизы ими использовались верные методики и что полностью отделить вещество от бумаги невозможно.

Однако, в ходе заседания суда апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство стороны защиты и по делу проведена повторная судебно-химическая экспертиза изъятых у ФИО1 предметов. На разрешение которой вновь поставлены вопросы, о том является ли вещество имеющееся на <данные изъяты>, прикрепленных к трем <данные изъяты>, изъятых у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, наркотическим средством, если да то каков его вид и, не нашедший ранее разрешения в экспертизе, несмотря на его постановку, вопрос о массе наркотического средства, с учетом израсходованных образцов при производстве первичных исследовании и экспертизы.

Согласно полученному заключению №-э от ДД.ММ.ГГГГ, сомневаться в выводах которой у судебной коллегии оснований не имеется, установлено что на <данные изъяты> массами <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>,и <данные изъяты> грамма обнаружено вещество, содержащее в своем составе <данные изъяты>) производное наркотического средства <данные изъяты>, (отнесенного к Перечню наркотических средств оборот которых запрещен в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года №681.) Масса нанесенного на объекты № наркотического вещества составила <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты><данные изъяты>, <данные изъяты> грамма (всего <данные изъяты> грамма), а расчетная масса нанесенного на <данные изъяты> вещества, исходя из данных в справке об исследовании № составляли: <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> грамма, т.е. всего <данные изъяты> грамма, что существенно меньше значительного размера для данного наркотического средства (0,05 грамма) установленного Списком №1 Перечня наркотических средств утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", и, следовательно, не влечет за собой уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ.

Таким образом, постановленный в отношении ФИО1 приговор является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в соответствии с п.п. 1 и 3 ст. 389.15 УК РФ, в виду неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, при наличии неполного ответа на вопросы в заключении судебно-химической экспертизы, которые существенно повлияли на юридическую оценку содеянного ФИО1 В соответствии с этим остальные доводы апелляционных представления и жалобы рассмотрению не подлежат.

Согласно указанному судебная коллегия считает необходимым, в соответствии со статьями 389.20 и 389.23 УПК РФ, отменяя обвинительный приговор, постановить по делу новое судебное решение – оправдательный приговор в соответствии с п. 3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в действиях ФИО1, уголовно наказуемого деяния, т.е. состава преступления предусмотренного ст. 228 УК РФ,, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью достоверных доказательств, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены

.
Проанализировав и оценив имеющиеся по делу доказательства обвинения ФИО1, совокупность которых изложена в приговоре, и в целом пригодна для вынесения решения судом апелляционной инстанции, судебная коллегия, с учетом этих доказательств и доводов, указанных выше, при мотивировании отмены приговора суда первой инстанции, и полученным комиссионным заключением судебно-химической экспертизы №№-э от ДД.ММ.ГГГГ считает, что приведенными в приговоре объективными доказательствами подтвержден лишь факт приобретения ФИО1 наркотического средства -<данные изъяты> производное наркотического средства <данные изъяты> весом <данные изъяты> грамма, что более чем в 2,5 раза менее веса наркотического средства (0,005 грамма), отнесенного Списком №1 Перечня наркотических средств утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", к значительному размеру, при наличии которого, согласно диспозиции ст. 228 УК РФ, наступает уголовная ответственность.

При вынесении нового решения по делу - оправдательного апелляционного приговора, судебная коллегия, оценивая имеющиеся по делу заключения судебно-химических экспертиз, считает необходимым положить в его основу заключение комиссионной судебно-химической экспертизы № №-э от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку оно конкретно, научно обосновано ссылками на нормативно-правовую и научную базу, действующие методики исследования новых наркотических веществ и лишь оно отвечает, на поставленный вопрос о массе наркотического средства нанесенного на <данные изъяты>, что подтвердил в судебном заседании и допрошенный в качестве специалиста начальник отдела инженерно-технических и химических экспертиз ЭКЦ ГУ МВД по СК – эксперт-химик ФИО14 В ранее проведенном исследовании № и заключении химической экспертизы №, не смотря на поставленный перед экспертами вопрос о весе наркотического средства, давался ответ лишь о весе <данные изъяты> на которые оно нанесено.

Доводы стороны обвинения, что вес наркотического средства необходимо определять с учетом массы <данные изъяты> на которую оно нанесено и что <данные изъяты> является «наполнителем» наркотической смеси противоречат действующему законодательству и фактическим обстоятельствам, установленным в суде апелляционной инстанции.

Так, согласно разъяснениям содержащимся в абзаце 3 и 4 ст. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.23006 г. №14 « О судебной практике по делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» ( в редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 г. №31, от 30.06.2015 г. №30 от 16.05.2017г.) лишь только если наркотическое или психотропное средство, включенное в список 1, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. При этом следует учитывать примечание к списку 1 о том, что для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество и з перечисленных в списке 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70…+110 градусов Цельсия (что имело место при определении массы наркотика по настоящему делу).

Решая вопрос о том относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества включенного в список 1, и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

В судебном заседании специалист врач – нарколог ФИО15 пояснила что -<данные изъяты> производное наркотического средства <данные изъяты> относиться к группе психотропных веществ группы <данные изъяты> и является дизайнерским наркотическим средством, употребляемым не через ЖКТ, а в виде раствора, назально - закапыванием в нос, или, как в случае ФИО1, сублингвально, с помещением под язык или за щеку для растворения слюной с <данные изъяты> действующего вещества и всасывания его в кровь, с последующим выбрасыванием или выплевыванием <данные изъяты>. На вопрос о способе употребления полученного наркотического средства ФИО1 так же пояснил о намерении таким же способом употребить полученное им наркотическое средство с последующим выбрасыванием оставшегося носителя - <данные изъяты> Т.е. <данные изъяты> в данном случае являлась нейтральным носителем для облегчения доставления наркотического средства к месту его всасывания в ротовой полости, где наиболее близко расположены кровеносные сосуды и капилляры и сама по себе никакого влияния на ФИО1 не оказывала, а после использования утилизировалась.

Оценивая вышеизложенное судебная коллегия находит что, утверждения о том, что понятия «наполнитель» и «носитель» являются синонимами несостоятельны, поскольку под смесью понимается система, состоящая из двух или более веществ (компонентов), однородная смесь это раствор, а неоднородная - это механическая смесь, в данном случае такой смеси не имелось, поскольку наркотик без смешивания был нанесен на отделяемый и не используемый в дальнейшем носитель-<данные изъяты>, а носителем могло быть любое другое нейтральное вещество или материал, а в случае раствора какая-либо емкость.

Так под понятием «наполнитель» понимается вещество, добавляемое к основному составу для изменения свойства или удешевлению материала. Нанесение наркотика на <данные изъяты>, в данном случае, не изменило ни свойство наркотика, ни удешевило его, поскольку действующее наркотическое средство оставалось в неизменном виде. А «носитель» это любой материальный объект или среда способная достаточно длительное время сохранять в себе или поверхности нанесенное на него вещество. Следовательно, отнесение их к словам синонимам некорректно.

Кроме того коллегией принято во внимание что в соответствии с примененной методикой в ходе химической экспертизы с <данные изъяты> было смыто все нанесенное наркотическое средство (что подтвердил специалист ФИО14) и после высушивания определена его масса, а применительно к первоначальному размеру объектов носителей (<данные изъяты>) установлена и первоначальная расчетная масса наркотического средства, без оставшейся нерастворенной <данные изъяты>-носителя, исходя из которой, как считает судебная коллегия, должна осуществляться юридическая квалификация действий ФИО1, тем более что <данные изъяты> сама по себе не пригодна для немедицинского потребления.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13,389.15, 389,19, 389.18, 389.20, 389.23389.28-389.30 УПК РФ, судебная коллегия,

приговорила:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 13 мая 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

ФИО1 по обвинению в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ в соответствии с п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ оправдать за отсутствием в его действиях состава указанного преступления.

Меру пресечения избранную в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей отменить и освободить его из-под стражи.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии со ст. 134 УПК РФ, с направлением ему об этом письменного извещения.

Апелляционный приговор может быть обжалован в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное апелляционное определение составлено 18.11.2019 года.

Председательствующий

Судьи