Постановление № 44У-179/2018 4У-928/2018 от 18 ноября 2018 г. по делу № 1-140/2016

44у-179/2018


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Хабаровского краевого суда

г. Хабаровск 19 ноября 2018 года

Президиум Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Веретенникова Н.Н.

членов президиума Барабанова С.Г., Трофимовой Н.А., Мироновой Л.Ю.,

ФИО7

при секретаре Свидерской А.Ю.

рассмотрел дело по кассационной жалобе осужденного ФИО8 на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 1 марта 2016 года.

Заслушав доклад судьи Соловьевой Е.И., пояснения адвоката Лашкина М.И., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когая С.Н., полагавшего изменить приговор, президиум Хабаровского краевого суда

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 1 марта 2016 года ФИО8, <данные изъяты>, ранее судимый:

31 июля 2009 года тем же судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 29 августа 2012 года) по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б», 228 ч.1 УК РФ, с применением ст.69 ч.2 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы.

Постановлением Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 26 февраля 2013 года освобожден условно-досрочно 15 марта 2013 года на неотбытый срок 1 год 3 месяца 14 дней;

осужден по:

ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 1 марта 2016 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 14 октября 2015 года по 29 февраля 2016 года.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

ФИО8 осужден за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 0,42 г, то есть в значительном размере ФИО1 в ходе ОРМ «Наблюдение» 13 октября 2015 года во дворе дома <адрес>;

а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в общем количестве 2,23 г, то есть в значительном размере с 13 октября 2015 года до момента изъятия в ходе обыска в <адрес> 13 октября 2015 года с 20.45 до 21.53 часов.

Преступления совершены в г.Комсомольске-на-Амуре Хабаровского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО8, не соглашаясь с приговором, указывает, что по преступлению, совершенному 13 октября 2015 года, наркотическое средство, которое он сбыл ФИО1 в ходе ОРМ «Наблюдение», было изъято из незаконного оборота, в связи с чем его действия следует квалифицировать как неоконченное преступление. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия со ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «б» УК РФ, смягчив назначенное наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО8 в совершенных им преступлениях основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ.

Вина осужденного ФИО8 в преступлениях подтверждается:

его собственными показаниями, данными в период предварительного следствия, которые он полностью подтвердил в судебном заседании, о том, что он, будучи потребителем наркотических средств, 13 октября 2015 года продал своему знакомому ФИО1 1 куб гашишного масла за 1300 рублей;

показаниями свидетелей обвинения ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6;

сведениями, изложенными в протоколах: явки с повинной ФИО8, обыска по месту его жительства, в ходе которого обнаружены и изъяты: вещество в полимерном свертке в пачке из-под сигарет, растительная масса в бумажном свертке и сотовый телефон; протоколом их осмотра; заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой изъятые 13 октября 2015 года в ходе обыска вещество в полимерном свертке в пачке из-под сигарет является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 0, 43 г, растительная масса в бумажном свертке является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в смеси с табаком в количестве 1,8 г;

материалами ОРМ «Наблюдение» с использованием фотовидеоаппаратуры в ходе которого была зафиксирована встреча ФИО1 и ФИО8 13 октября 2015 года; протоколом административного задержания ФИО1 от 13 октября 2015 года и протоколом его личного досмотра после задержания, в ходе которого были обнаружены и изъяты пачка из-под сигарет с находящимся в ней полимерным свертком, содержавшим наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) в количестве 0,42 г; согласно заключению судебно-химической экспертизы, изъятое у ФИО1 вещество массой 0,71 г, является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), количество которого в высушенном виде составило 0, 42 г.

Судом в соответствии со ст.88 УПК РФ дана оценка доказательствам, исследованным в судебном заседании, в том числе показаниям ФИО8 на предварительном следствии, допрошенных свидетелей, которые обоснованно признаны достоверными, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, полностью согласуются между собой. Материалами дела установлено, что все допросы ФИО8 проводились в присутствии адвоката, т.е. в условиях, исключающих возможность оказания на него какого-либо давления.

Оценены судом и материалы оперативно-розыскных мероприятий, протоколы задержания, обыска, досмотра, заключения экспертов, а также предоставленные результаты оперативно-розыскной деятельности по прослушиванию телефонных переговоров.

В соответствии с Федеральным законом № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст.7 указанного Закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, в отношении осужденных правомерно были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда не имелось.

Основания для производства ОРМ у правоохранительных органов имелись.

Каких либо объективных данных, свидетельствующих о понуждении свидетеля ФИО1 к приобретению гашишного масла в рамках ОРМ «Проверочная закупка», а также о провокации в отношении ФИО8 сотрудниками РУ ФСКН, в материалах дела не содержится.

Таким образом, судом правильно установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у ФИО8 независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Оснований для признания результатов данных оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами не имеется.

Суд в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ установил все обстоятельства, подлежащие доказыванию с учетом совокупности представленных доказательств, а также учел все обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проведенный анализ и оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду прийти к правильному выводу о виновности ФИО8 в совершенных преступлениях и квалификации его действий по двум преступлениям: за сбыт наркотического средства 30 октября 2015 года ФИО1 по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ и по ст.228 ч.1 УК РФ.

Квалифицирующие признаки преступлений «в значительном размере» нашли свое подтверждение путем проведения экспертиз наркотических средств.

Правовых оснований для квалификации действий ФИО8 за незаконный сбыт наркотического средства как за неоконченное преступление, о чем он указывает в своей кассационной жалобе, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, а также при рассмотрении уголовного дела судом не установлено.

При назначении ФИО8 наказания судом учтены требования ст.6, 60 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

Суд в приговоре мотивировал назначение ФИО8 наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для назначения наказания с применением ст.73 УК РФ, изменения категории преступлений на менее тяжкие в порядке, предусмотренном ст.15 ч.6 УК РФ.

Вместе с тем, учитывая положительное поведение ФИО8 после совершения преступлений, его раскаяние в содеянном, суд, признав данные обстоятельства исключительными, счел возможным применить положения ст.64 УК РФ к наказанию, назначенному по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ, то есть ниже низшего предела предусмотренного данной статьей.

Место отбывания наказания – исправительная колония особого режима, определено судом верно, в соответствии со ст.58 ч.1 п. «г» УК РФ, поскольку в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений (ст.18 ч.3 п. «б» УК РФ).

Между тем президиум считает, что приговор подлежит изменению.

Суд признал смягчающими наказание ФИО8 обстоятельствами чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка и явку с повинной. Отягчающим обстоятельством признан рецидив преступлений.

Учитывая наличие у ФИО8 смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и,г» ч.1 ст.61 УК РФ, суд посчитал возможным назначить ему наказание с применением ст.68 ч.3 УК РФ, то есть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Вместе с тем при назначении наказания по ст.228 ч. 1 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, данные положения судом не применены, поскольку с учетом санкции ст.228 ч.1 УК РФ и требований ст.68 ч.3 УК РФ, наказание ФИО8 должно быть назначено менее 1 года лишения свободы.

При указанных обстоятельствах, президиум считает, что при рассмотрении дела судом было допущено неправильное применение уголовного закона, что повлияло на исход дела и назначение справедливого наказания осужденному, в связи с чем приговор подлежит изменению, наказание по ст.228 ч.1 УК РФ смягчению с учетом ст.68 ч.3 УК РФ, а также наказание, назначенное по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14 ч.1 п. 6, 401.15 ч. 1 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу осужденного ФИО8 удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 1 марта 2016 года в отношении ФИО8 изменить.

Смягчить назначенное ФИО8 наказание по ст.228 ч.1 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление президиума может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Н.Н. Веретенников