Апелляционное постановление № 22-1561/2019 от 29 июля 2019 г. по делу № 1-67/2019

Председательствующий Дело № 22-1561/19

Батурина Н.Н.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень 30 июля 2019 года

Тюменский областной суд в составе председательствующего судьи Коротаева И.В.,

при секретаре судебного заседания Александровской Н.Ю.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры

Тюменской области Филипповой Н.Н.,

осуждённого

(посредством видеконференц-связи) ФИО1,

защитника адвоката Морозовой Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осуждённого

ФИО1,, <.......>,

ранее судимого 29.12.2012 Калининским районным судом г. Тюмени по ч.3 ст.159.4 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобождённого 2.09.2016 по отбытию наказания,

на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 28 марта 2019 года, которым он осуждён

по ч.2 ст.159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Ц.) к 3 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.159 УК РФ (по факту хищения денежных средств Д.) к 3 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.159 УК РФ (по факту хищения денежных средств С.) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы,

на основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания исчислен с 28 марта 2019 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 16 августа 2017 по 27 марта 2019 года. Приговором удовлетворены исковые требования потерпевшей Ц. в размере 100 000 рублей и потерпевшего Д. в размере 110 000 рублей в счет возмещения причиненного имущественного ущерба;

на постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 23 января 2019 года, которым оставлен без удовлетворения отвод заявленный осуждённым ФИО1 и адвокатом Баженовым К.Ю. государственному обвинителю Кирюхиной И.Г.;

на постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 5 марта 2019 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО1 об изменении меры пресечения,

Заслушав мнения осуждённого ФИО1 и адвоката Морозовой Т.Ю., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Филипповой Н.Н., полагавшей необходимым апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор и постановления от 23 января и 5 марта 2019 года оставить без изменения, апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным в совершении трёх хищений имущества путем обмана, а одного из них, в том числе, путём обмана и злоупотреблением доверием, с причинением значительного ущерба потерпевшим.

Преступления совершены в отношении потерпевших Ц., Д. и С. <.......>, в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО1 в судебном заседании вину в совершении преступлений признал.

В апелляционной жалобе на приговор и дополнениях к ней осуждённый ФИО1 просит отменить оспариваемый приговор и направить дело на новое рассмотрение.

Указывает, что судом допущено нарушение его права на защиту, поскольку при объявлении председательствующим в судебном заседании о переходе к судебному следствию, он отказался от услуг адвоката Баженова К.Ю. и просил предоставить ему время для вызова другого адвоката, однако суд рассмотрел ходатайство только после изложения государственным обвинителем предъявленного ему обвинения, следовательно, оно оглашено без участия защитника, а его ходатайство о повторном оглашении, в присутствии адвоката Бурлянд, оставлено без удовлетворения. Кроме того, суд назначил ему защитником адвоката Бурлянд, однако она отсутствовала при изложении обвинения государственным обвинителем, также суд не предоставил времени для конфиденциальной беседы с адвокатом, так как в зале, в течении перерыва, объявленного для этого, присутствовал конвой. Также, ранее участвовала адвокат Шарипова Д.А., от услуг которой он не отказывался, но суд в предварительное слушание дела вызвал только адвоката Баженова, не уведомив Шарипову, с которой у него заключено соглашение, представлять которое суду он не обязан. Суд проигнорировал его желание дать показания первым, не дал оценки действиям А., несмотря на его заявление, что А. соучастник преступления.

Он заявил ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, но суд не вынес отдельного решения, а отказал на месте, пояснив, что ходатайство заявлено преждевременно. Считает, что нарушена территориальная подсудность, дело надлежит рассматривать в Ленинском районном суде г. Тюмени.

Далее ссылается на наличие неотменённого постановления о прекращении в отношении него уголовного преследования УМВД России по г. Тюмени от 4.12.2018, по преступлению, совершённому в отношении Ц., которое проверено 26.12.2019 года Ленинским районным судом г. Тюмени, а в следующих дополнениях указывает, что было принято решение уже об отказе в возбуждении уголовного дела по его явке с повинной. Считает, что по преступлению в отношении Ц. дело должно быть прекращено. Кем принято решение и где находится данный документ – не указывает.

Судом в качестве смягчающего обстоятельства не учтён розыск имущества, добытого в результате преступления, в ходе допроса он добровольно сообщил о наличии вещей приобретенных на деньги, добытые преступным путем, но суд это во внимание не принял.

Огласив его показания, данные в ходе досудебного производства, суд не указал, в каком качестве он допрашивался, а его показания в т.2 на л.д. 230-236, как указано в приговоре, отсутствуют. Его показания при допросе в качестве подозреваемого, должны быть исключены из числа доказательств, так как, в нарушении ст. 46 УПК РФ, он был допрошен по истечению 24 часов после задержания. Также подлежит исключению и допрос Ц., поскольку нарушена процедура установления личности и отобрания подписки, установленная ст. 278.1 УК РФ.

Просит вернуть дело прокурору потому, что при предъявлении обвинения следователь не предоставил ему время для подготовки к допросу, чем нарушил его право на защиту.

Указывает, что он подал заявление об отводе судьи, которое рассмотрено не было.

Считает, что рецидив преступлений, признанный судом в его действиях, подлежит исключению, так как он не отбывал наказания по приговору от 29.12.2012 года.

Утверждает, что договор с Б. является недопустимым доказательствам, поскольку представлена его копия, а оригинал отсутствует.

Утверждает, что в ходе судебных прений суд решил его права выступить с репликой.

В жалобе на постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 23 января 2019 года, которым оставлен без удовлетворения отвод заявленный осуждённым ФИО1 и адвокатом Баженовым государственному обвинителю, просит отменить указанное постановление и, соответственно, обжалуемый приговор. Указывает на предвзятое отношение государственного обвинителя Кирюхиной, которая уже участвовала в деле и обвинительный приговор, вынесенный с её участием, был отменён, и заявляет о её желании обвинить её.

В жалобе на постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 5 марта 2019 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО1 об изменении меры пресечения, ссылаясь на нарушение ч.2 ст. 255 УПК РФ, просит отменить постановление судьи и изменить ему меру пресечения. Указывает, что обвинялся в совершении преступлений средней тяжести, следовательно, предельный 6-месячный срок его содержания под стражей в качестве меры пресечения при рассмотрении уголовного дела судом, на момент обращения его с ходатайством 5 марта 2019 года, истёк, следовательно, суд был обязан изменить ему меру пресечения.

В возражениях государственный обвинитель Кирюхина И.Г. просит апелляционную жалобу и дополнения к ней оставить без удовлетворения, а обжалуемый приговор оставить без изменения.

Проверив представленные материалы, изучив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, апелляционный суд находит доводы жалобы не подлежащими удовлетворению, а приговор и два других судебных решения законными и обоснованными.

Доводы ФИО1, что суд в нарушении требований закона не отвёл государственного обвинителя Кирюхину, отвергаются судом апелляционной инстанции, поскольку ФИО1 в судебном заседании не приведены обстоятельства, исключающего участие прокурора в производстве по делу. Мнение ФИО1, о заинтересованности государственного обвинителя Кирюхиной, поскольку она ранее принимала участие в качестве государственного обвинителя по этому делу, и, приговор с её участием был отменен, является несостоятельным, так как участие прокурора в судебном разбирательстве, не является препятствием для его дальнейшего участия в производстве по уголовному делу, в том числе, в отличии от судьи, после отмены судебного решения.

Относительно жалобы на постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 5 марта 2019 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО1 об изменении меры пресечения, в связи с истечением предельного 6-месячного срока его содержания под стражей в качестве меры пресечения при рассмотрении уголовного дела судом, суд апелляционной инстанции также находит её доводы несостоятельными, поскольку уголовное дело поступило после отмены судом апелляционной инстанции 20 ноября 2018 года приговора от 24 июля 2018 года в районный суд 10 декабря 2018 года, приговор провозглашён 28 марта 2019 года, следовательно, с учётом обвинения ФИО1 в совершении преступления средней тяжести, предельный срок его содержания под стражей в качестве меры пресечения не истёк, ранее, 10 января 2019, судом вынесено решение о продлении срока содержания Платонова под стражей, которое постановлением Тюменского областного суда от 12 февраля 2019 оставлено без изменения. Таким образом, оснований для отмены или изменения данного судебного решения, не имеется.

Выводы суда о виновности осуждённого основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе показаниях самого ФИО1, признавшего вину, в том числе данными им в ходе досудебного производства и

оглашёнными по ходатайству государственного обвинителя, а также показаниях потерпевших Ц., Д., С., свидетелей Ц., Д., А., И., Д., Д., С., С., К., К., письменных материалах уголовного дела, подробный анализ которых приведён в приговоре и не оспаривается по существу осуждённым.

Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Платонова по всем трём обоим преступлениям, мотивы принятии данного решения подробно изложены судом в приговоре. Квалификация действиям ФИО1 дана верная по всем преступлениям.

Доводы ФИО1 о нарушении его права на защиту при его отказе от адвоката Баженова опровергаются протоколом судебного заседания, согласно которому, после предложения прокурору изложить обвинение, подсудимый заявил ходатайство об отказе от защитника Баженова, ходатайство разрешено сразу после изложения прокурором предъявленного ФИО1 обвинения, суд удовлетворил ходатайство, объявив перерыв и предоставив ФИО1 время для приглашения другого защитника. При таких обстоятельствах, право на защиту ФИО1 нарушено не было, поскольку стадия ходатайств была закончена, суд перешёл к судебному следствию и изложении обвинения.

Утверждения осуждённого о нарушении его прав, поскольку предъявленное ему обвинение оглашено без участия защитника, а также, что судом не предоставлено времени для конфиденциальной беседы с вступившей в дело по назначению суда адвокатом Бурлянд, отвергаются апелляционным судом, поскольку обвинение излагалось при защитнике Баженове, отказ от которого был принят судом сразу после этого, а для ходатайство адвоката Бурлянд о конфиденциальной беседе с ФИО1 удовлетворено, для чего объявлен перерыв на 15 минут. Суд отмечает, что адвокат Бурлянд до начала судебного заседания была ознакомлена с материалами уголовного дела и обвинительным заключением, а присутствие конвоя, на которое ссылается ФИО1, обязательно.

Относительно участия адвоката Шариповой апелляционный суд отмечает, что ни в ходе предварительного слушания (л.д. 58-64 т.8), ни в ходе рассмотрения дела по существу (л.д. 11-159 т.10), ФИО1 ходатайств о вызове в судебное заседание адвоката Шариповой не заявлялось, о наличии соглашения с ней на представление его интересов в ходе повторного рассмотрения дела, суд ФИО1 не извещался, адвокату Баженову был заявлен отвод 23 января 2019 года, однако и при этом, подсудимым ходатайства о необходимости участия в деле адвоката Шариповой заявлено не было (л.д. 23 – 26 тома 10). Таким образом, какого-либо нарушения прав суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы подсудимого о соучастии А. оставлены судом без рассмотрения, поскольку, согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вопреки доводам об игнорировании судом желания ФИО1 дать показания первым, согласно протоколу судебного заседания он был допрошен первым, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, согласно ст. 274 УПК РФ, очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду, очерёдность допроса подсудимого определяется судом с учётом его мнения.

Доводы ФИО1 о направлении уголовного дела по подсудности в Ленинский районный суд г. Тюмени являются необоснованными, должных мотивов этому, в соответствии со ст. 237 УПК РФ, он не приводит, основания для этого также отсутствуют, поскольку преступления окончены на территории Калининского округа г. Тюмени. Отказ суда в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору и направлении его по подсудности без удаления суда в совещательную комнату, с занесением своего решения в протокол судебного заседания не является нарушением.

Доводы о наличии неотменённого постановления о прекращении в отношении него уголовного преследования по преступлению, совершённому в отношении <.......>, являются голословными, поскольку в материалах уголовного дела такие постановления, как и какие-либо данные об этом, отсутствуют.

Относительно доводов об отказе суда в признании смягчающим обстоятельством розыска имущества, добытого в результате преступления, а также в части доводов об отсутствия в действиях ФИО1 рецидива преступления, судом дана полная и обоснованная оценка, мотивы которой подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Огласив показания ФИО1, данные им в ходе досудебного производства в качестве подозреваемого, суд указал их нахождение в уголовном деле, при этом, вопреки утверждениям осуждённого, его показания в томе 2 на листах дела 230 -2 36, имеются в наличии.

Согласно протоколу задержания, ФИО1 задержан 15 февраля 2018 года в 18 часов 55 минут, допрошен в качестве подозреваемого в отношении хищения у С. <.......>, то есть с нарушением в 10 минут положений ст. 46 УПК РФ о допросе подозреваемого в течении 24 часов после задержания, однако все требования как непосредственно к следственному действию, так и к протоколу его, соблюдены, что не влечёт исключение данного протокола из числа доказательств.

Относительно доводов об исключении из числа доказательств допроса Ц., поскольку нарушена процедура установления личности и отобрания подписки, установленная ст. 278.1 УК РФ, апелляционный суд отмечает, что при допросе Ц. требований указанной статьи УПК РФ действительно не соблюдены. Вместе с тем, учитывая, что Ц. на момент допроса отбывал наказание в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Тюменской области, а перевод его в следственный изолятор для доставления в судебное заседание для допроса занял бы длительное время, что повлекло бы за собой значительное затягивание рассмотрения уголовного дела по существу, суд первой инстанции принял решение о допросе Ц. путем использования систем видеоконференц-связи. Личность Ц. была установлена сотрудником администрации исправительного учреждения, права и обязанности были разъяснены ему председательствующим судьёй, ею же он был предупреждён об уголовной ответственности, о чём дал расписку. Таким образом, несмотря на допущенные нарушения, они не влияют на достоверность показаний, данных Ц. в ходе судебного заседания и, следовательно, однозначно не влекут их исключение из числа доказательств.

Что касается доводов ФИО1 о возвращении дела прокурору в связи с тем, что при предъявлении обвинения следователь не предоставил ему время для подготовки к допросу, а затем отказал ему в допросе в качестве обвиняемого 16.03.2018 года, чем нарушил его право на защиту, апелляционный суд считает их голословными, поскольку о дне предъявления обвинения ФИО1 был уведомлен за сутки (т.5 л.д.107), и, как следует из протокола допроса (т.5 л.д. 116-119), ФИО1 16 марта 2018 года признал вину полностью и воспользовался ст.51 Конституции РФ, отказавшись от дачи показаний. Таким образом, какие-либо нарушения УПК РФ отсутствуют.

Доводы ФИО1 о заявленном отводе судьи, который не был рассмотрен, апелляционным судом отвергаются, поскольку ни в ходе предварительного слушания дела, ни в ходе рассмотрения дела по существу, отвод председательствующему ФИО1 заявлен не был (л.д. 58-64 т.8, л.д. 11-159 т.10). В материалах дела имеется заявление ФИО1 от 15 января 2019 года, направленное через канцелярию следственного изолятора (л.д.119, 118 т.8), в котором, в том числе, он просит рассмотреть председательствующего судью возможность самоотвода в случае, если его и свидетеля А. товарищ по имени Б. приходится ей родственником. Ответ об отсутствии оснований, предусмотренных ст. ст. 61, 63 УПК РФ имеется на л.д. 120 т.8). Таким образом, отвод председательствующему в судебном заседании, в соответствии со ст. 64 УПК РФ, заявлен не был.

Утверждение, что о договор с Б. является недопустимым доказательствам, поскольку представлена его копия, а оригинал отсутствует, суд признаёт необоснованным, поскольку у С. была изъята именно копия договора поставки (л.д. 184 т.4), кроме того, судом первой инстанции данный довод рассматривался и обоснованно признан несостоятельным, мотивы чего подробно приведены в описательно-мотивировочной части приговора.

Доводы ФИО1, что в ходе судебных прений суд решил его права выступить с репликой, также не нашли своего подтверждения. УПК РФ определяет, что прения сторон состоят из речей обвинителя, защитника и подсудимого и прочих лиц (ч.ч.1,2 ст. 292); после произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой, то есть с замечанием участника прений относительно сказанного в речах других участников (пункт 36 статьи 5, часть шестая статьи 292 и часть первая статьи 337). Данные законоположения реализуют принцип состязательности в уголовном судопроизводстве и обеспечивают равные права стороны обвинения и стороны защиты на выступление в судебных прениях. Следовательно, при участии в прениях государственного обвинителя, подсудимого и его защитника, в случае отказа первого от реплики, у подсудимого и его защитника не может быть замечаний на его выступление в прениях сторон, поскольку слово в прениях им предоставлялось после государственного обвинителя и они уже высказали свои замечания относительно его выступления. Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания (148 лист протокола, л.д. 158 т.10) при переходе суда к репликам, реплик от участников не поступило.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом его личности, в том числе с учётом обстоятельств, смягчающих его наказание, которыми признаны признание им вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие несовершеннолетних детей, состояние здоровья, в том числе его матери, и другие, указанные в приговоре обстоятельства. Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд обоснованно признал рецидив преступлений, и назначил наказание без применения положений ч.1 ст.62 УК РФ. Суд отмечает, что ни в апелляционной жалобе, ни в многочисленных дополнениях к ней, осуждённый ФИО1 не оспаривает вид и размер назначенного наказания.

Учитывая личность подсудимого и обстоятельства дела, суд счёл необходимым назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, при этом возможности признания смягчающих наказания обстоятельств исключительными обстоятельствами и изменения категории преступления на менее тяжкую, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны нецелесообразными. Наказание назначено в пределах санкции статьи и смягчению не подлежит. Вид исправительного учреждения назначен верно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 23 января 2019 года, которым оставлен без удовлетворения отвод государственного обвинителя Кирюхиной И.Г., оставить без изменения;

постановление Калининского районного суда г. Тюмени от 5 марта 2019 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства ФИО1 об изменении меры пресечения, оставить без изменения;

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 28 марта 2019 года в отношении ФИО1,, оставить без изменения,

апелляционные жалобы ФИО1, оставить без удовлетворения.

Председательствующий Коротаев И.В.