Апелляционное постановление № 10-17/2017 от 13 декабря 2017 г. по делу № 10-17/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 декабря 2017 года г. Донской

Апелляционная инстанция Донского городского суда Тульской области в составе:

председательствующего судьи Миненковой О.В.,

при секретаре Самсонкиной Н.В.,

с участием

государственного обвинителя помощника прокурора города Донского Тульской области – Казаковой Г.А.,

защитника адвоката Глейзер С.А., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи уголовное дело № А10-17/17 с апелляционным представлением прокурора г. Донского Тульской области и апелляционной жалобой осужденного ФИО4 на приговор мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20 сентября 2017 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г.<данные изъяты>, <данные изъяты> области, гражданин <данные изъяты>, <данные изъяты> образованием, <данные изъяты> в браке, <данные изъяты>, неработающий, зарегистрированный проживающим по адресу: <адрес>, ранее судимый по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 23.03.2017 года по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ, к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 15% заработной платы в доход государства,

признан виновным, и осужден за совершение шести преступлений, каждое из которых предусмотрено ч.3 ст.30 ст. 158.1 УК РФ, по каждому из которых назначено наказание в виде - 3 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний – 6 месяцев лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ, с учетом положений ст.71 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 23.03.2017 года, и окончательно к отбытию назначено - 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 20.09.2017 года.

Выслушав помощника прокурора г.Донского Казакову Г.А., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО4, защитника осужденного адвоката Глейзер С.А., просивших об изменении приговора по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО4 осужден за шесть умышленных преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ – покушений на мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, и имевшие место: 20.05.2017 года из торгового зала магазина «<данные изъяты>» АО ТД «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>;

21.05.2017 года из торгового зала магазина «<данные изъяты>» АО ТД «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>;

23.05.2017 года из торгового зала магазина № ООО «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>;

23.05.2017 года из торгового зала магазина «<данные изъяты>» АО ТД «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>;

30.05.2017 года из торгового зала магазина «<данные изъяты>» АО «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>;

4.06.2017 года из торгового зала магазина «<данные изъяты>» АО ТД «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>.

Приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения.

В апелляционном представлении прокурор г. Донского, ссылаясь на ст.297 УПК РФ, ч.1 ст.60 УК РФ, находит приговор подлежащим изменению, указывая на то, что он является незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Так, суд установил вину ФИО4 в совершении им шести покушений на мелкое хищение чужого имущества, совершенного лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, имевших место 20.05.17г, 21.05.17г., 23.05.17 г., 23.05.17 г., 30.05.17 г., 4.06.17, признав его виновным в совершении шести неоконченных преступлений, каждое из которых предусмотрено ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ, за каждое преступление назначил наказание в виде - 3 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний – 6 месяцев лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ, с учетом положений ст.71 УК РФ, по совокупности приговоров, окончательно назначил к отбытию назначено - 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Вместе с тем, на основании части 3 ст.66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать ? максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части названного Кодекса за оконченное преступление. В соответствии с разъяснениями в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5.12.2006 №60 (ред. от 22.15.2015) «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», при наличии оснований, предусмотренных ст.66 УК РФ, - вначале применяются положения ст.66 УК РФ, затем части 5 ст.62 УК РФ. При применении положений ч.5 ст.62 УК РФ две трети исчисляются от максимального срока или размера наказания, которое может быть назначено с учетом положений ст.66 УК РФ. Указанные требования закона судом первой инстанции при назначении наказания ФИО4 по ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ, не учтены. Как следует из приговора, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал о назначении осужденному ФИО4 наказания за каждое преступление с учетом требований части 3 ст.66 УК РФ, кроме этого, указание на то, что наказание за каждое совершенное преступление назначено ФИО4 с учетом положений ч.5 ст.62 УК РФ, в приговоре также отсутствует. В связи с изложенным, приговор подлежит изменению, а назначенное ФИО4 наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, смягчению. Кроме этого, судом не выполнены требования ст.307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера, поскольку мотивов назначения осужденному вида исправительного учреждения – колонии общего режима, описательно-мотивировочная часть приговора не содержит. Поскольку ФИО4 признан виновным и осужден за совершение шести преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ, относящихся к преступлениям небольшой тяжести, ранее был судим за преступление небольшой тяжести, то местом отбытия наказания ему должна быть определена колония-поселение. Таким образом, судом нарушены требования ст.6 и ст.60 УК РФ, регламентирующие принцип справедливости и общие начала назначения наказания. В связи с изложенным, государственный обвинитель просит приговор мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20.09.2017 года в отношении ФИО4 изменить: назначить ФИО4 за каждое из шести совершенных преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ, наказание с применением положений ч.3 ст.66 УК РФ и ч.5 ст.62 УК РФ, в виде 2 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний – 5 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, с учетом положений ст.71 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде – 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 просит приговор изменить, считая, что судья при назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ, не правильно присоединил ему неотбытое наказание по приговору от 23.03.2017 года - в виде 1 месяца лишения свободы, так как по этому приговору он находился под стражей 94 дня, то есть отбыл уже 94 дня лишения свободы. В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ссылается на нарушение норм УПК РФ, что обвинительный акт ему не был вручен, предварительного слушания по делу не было, и ему вручена только копия постановления судьи от 2.08.2016 года о назначении слушании по делу на 16.08.2017 года, в котором он не участвовал. Также считает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы, он уже не будет считаться лицом, подвергнутым административной ответственности по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, а поэтому, не должен привлекаться к уголовной ответственности.

О дне, месте и времени суда апелляционной инстанции представители потерпевших – ФИО1., ФИО2., ФИО3 были извещены своевременно и надлежащим образом, согласно их заявлений просят о рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции в их отсутствие, с приговором мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района от 20.09.2017 г. согласны, просят оставить его без изменения.

Апелляционных жалоб на приговор суда потерпевшие не подавали.

Суд апелляционной инстанции счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей потерпевших - ФИО1., ФИО2., ФИО3

Государственный обвинитель Казакова Г.А. в суде апелляционной инстанции доводы апелляционного представления поддержала.

В судебном заседании осужденный ФИО4 доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, поддержал, и просил снизить наказание.

Защитник осужденного ФИО4 - адвокат Глейзер С.А. просила приговор изменить по доводам апелляционной жалобы подзащитного.

Апелляционное представление по делу подано государственным обвинителем без нарушения пределов обжалования приговора, установленных ст.317, п.1 ст.379 УПК РФ. Апелляционная жалоба осужденного соответствует требованиям УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По окончании предварительного расследования, как это следует из материалов уголовного дела, и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ФИО4 полностью признал себя виновным, согласился с предъявленным ему обвинением, в присутствии защитника и после консультации с ним, поддержал ранее заявленное ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, против которого другие участники процесса не возражали.

Суд первой инстанции в судебном заседании убедился, что ходатайство ФИО4 заявлено добровольно, в присутствии защитника и после консультации с ним, и ему известно о последствиях постановления приговора в особом порядке судебного разбирательства. Представители потерпевших также не возражали против рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что мировой судья обоснованно рассмотрел уголовное дело в отношении ФИО4, обвиняемого в совершении преступлений небольшой тяжести, в установленном ст.314-317 УПК РФ, порядке. Судом первой инстанции не было допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Как следует из расписки (том <данные изъяты> л.д.<данные изъяты>), ФИО4 31.07.2017 года был вручен обвинительный акт по настоящему уголовному делу, а согласно расписке от 11.08.2017 г. (л.д.<данные изъяты> т.<данные изъяты>), ФИО4 был уведомлен своевременно и надлежащим образом о дне, месте и времени судебного заседания, первоначально назначенного по делу на 14 часов 16 августа 2017 года, в которое ФИО4 не был доставлен, в связи с чем, слушание по делу было отложено. 20.09.2017 года уголовное дело мировым судьей рассмотрено с участием осужденного ФИО4, и копия приговора суда от 20.09.2017 года ему вручена 20.09.2017 года, а поэтому, доводы жалобы осужденного в дополнении к апелляционной жалобе о нарушении судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона, являются надуманными и необоснованными, и в этой части подлежащими отклонению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции доводы государственного обвинителя, изложенные в апелляционном представлении, и доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе, считает законными и обоснованными, вследствие чего данный приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

На основании ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.60 УК РФ, лицу признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» (в ред.от 29.11.2016 г. № 56), суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

На основании части 3 ст.66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать ? максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части названного Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с разъяснениями в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5.12.2006 №60 (ред. от 22.15.2015) «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», при наличии оснований, предусмотренных ст.66 УК РФ, - вначале применяются положения ст.66 УК РФ, затем части 5 ст.62 УК РФ. При применении положений ч.5 ст.62 УК РФ две трети исчисляются от максимального срока или размера наказания, которое может быть назначено с учетом положений ст.66 УК РФ.

Вышеуказанные требования закона судом первой инстанции при назначении наказания ФИО4 за каждое из шести преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ст.158.1 УК РФ, не учтены.

Как следует из приговора, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал о назначении осужденному ФИО4 наказания за каждое преступление с учетом требований части 3 ст.66 УК РФ, кроме этого, отсутствует в описательно-мотивировочной части приговора и указание на то, что наказание за каждое совершенное преступление, назначается ФИО4 с учетом требований ч.5 ст.62 УК РФ.

В связи с изложенным, приговор подлежит изменению, а назначенное ФИО4 наказание, как за каждое совершенное преступление, так и по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, смягчению.

Кроме этого, судом не выполнены требования ст.307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера, поскольку мотивов назначения осужденному вида исправительного учреждения – колонии общего режима, описательно-мотивировочная часть приговора не содержит.

Согласно требованиям п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в колониях-поселениях.

В случае назначения осужденному к лишению свободы отбывание наказания в исправительной колонии общего режима вместо колонии-поселения, в приговоре должны быть приведены обстоятельства совершения преступления и данные о личности виновного, учитываемые судом при принятии такого решения

Поскольку ФИО4 признан виновным и осужден за совершение шести преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ, каждое из которых относится к преступлению небольшой тяжести, ранее не отбывал лишение свободы, то в силу п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, местом отбытия наказания ему должна быть определена - колония-поселение.

Кроме этого, как следует из приговора мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 23.03.2017 года, по которому ФИО4 был осужден по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ, к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 15% заработной платы в доход государства, что в силу п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, соответствует 100 дням лишения свободы, и в срок назначенного ему наказания, судом был зачтен период нахождения ФИО4 под стражей с 19 декабря 2016 года по 23 марта 2017 года, то есть 94 дня лишения свободы, то суд апелляционной инстанции считает, что мировой судья судебного участка № <данные изъяты> судебного района, при назначении ФИО4 окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ, не правильно применил требования ст.71, ч.3 ст.72 УК РФ, присоединив к назначенному по правилам ч.2 ст.69 УК РФ наказанию, неотбытое наказание в виде 1 месяца лишения свободы по приговору от 23.03.2017 года, в связи с чем, окончательное наказание, назначаемое по правилам ст.70 УК РФ, и с применением положений ст.71 УК РФ, подлежит снижению.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести изменения в описательно-мотивировочную часть приговора мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20.09.2017 года, указанием на то, что при назначении наказания за каждое совершенное Мошненко преступление, предусмотренного ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ, суд руководствуется положениями части 3 ст.66 УК РФ, и требованиями ч.5 ст.62 УК РФ, при этом, при применении положений ч.5 ст.62 УК РФ две трети исчисляются от максимального срока или размера наказания, которое может быть назначено с учетом положений ст.66 УК

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, отбытие наказания в виде лишения свободы, назначается в колонии-поселении.

Ссылки осужденного в его дополнительной апелляционной жалобе, что он не подлежит уголовной ответственности за совершение шести преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ, так как на данный момент он не считается лицом, подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, основаны на неправильном толковании норм закона, поскольку на момент совершения указанных преступлений, имевших место 20 мая, 21 мая, 23 мая, 23 мая, 30 мая и 4 июня 2017 года, в силу ст.4.6 КоАП РФ, он являлся лицом, подвергнутым административному наказанию за совершение административного правонарушения - мелкое хищение, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО4, судом не установлено.

При назначении осужденному наказания, суду первой инстанции были известны и учтены: характер и степень общественной опасности совершенных Мошненко преступлений, смягчающие обстоятельства: признание подсудимым вины, раскаяние в содеянном, его состояние здоровья.

При этом, суд апелляционной инстанции вид назначенного наказания осужденному ФИО4, в виде лишения свободы, считает правильным.

Оснований для применения ч.1 ст.62 УК РФ, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, мировым судьей, рассмотревшим дело, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.389.19, п.9 ч.1, ч.2 ст. 389.20, п.1, п.4 ч.1 ст. 389.26, ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

апелляционную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично; апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20 сентября 2017 года в отношении ФИО4 изменить:

дополнить описательно-мотивировочную часть приговора мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20.09.2017 года, указанием на то, что при назначении ФИО4 наказания за каждое совершенное преступление, предусмотренного ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ, суд руководствуется положениями части 3 ст.66 УК РФ, и требованиями ч.5 ст.62 УК РФ, при этом, при применении положений ч.5 ст.62 УК РФ две трети исчисляются от максимального срока или размера наказания, которое может быть назначено с учетом положений ст.66 УК РФ;

оснований для применения ч.1 ст.62 УК РФ, не имеется;

в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, отбытие наказания в виде лишения свободы, назначается в колонии-поселении;

резолютивную часть приговора мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 20.09.2017 года изменить указанием о назначении ФИО4, с применением ч.3 ст.66 УК РФ и ч.5 ст.62 УК РФ, за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы; за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 ст.158.1 УК РФ - в виде 2 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний – 5 месяцев лишения свободы;

на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, с применением требований, предусмотренных п. «в» ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 УК РФ, к назначенному наказанию присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> судебного района <данные изъяты> области от 23.03.2017 года, в виде – 4-х дней лишения свободы, и окончательно назначить ФИО4 наказание в виде – 5 (пяти) месяцев 4 (четырех) дней лишения свободы, с отбыванием в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий судья О.В. Миненкова. Постановление вступило в законную силу.