Постановление № 44У-30/2018 44У-491/2017 4У-1719/2015 У-36/2018 от 23 января 2018 г. по делу № 44У-30/2018

судья р/с Чернышов А.А. дело №у-36/18


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<адрес> 24 января 2018 года

<адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО2,

членов президиума ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7,

при секретаре судебного заседания ФИО8,

с участием заместителя прокурора <адрес> ФИО9,

защитника ФИО10,

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО11 на приговор Георгиевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО11, «………»

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением указанных в приговоре ограничений:

- не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22 часов до 06 часов каждых суток; не посещать, кафе, бары, рестораны, расположенные на территории <адрес>; не выезжать за пределы территории <адрес>; не посещать места проведения массовых мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять места жительства, работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждённым наказания в виде ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22 часов до 06 часов каждых суток; не посещать, кафе, бары, рестораны, расположенные на территории <адрес>; не выезжать за пределы территории <адрес>; не посещать места проведения массовых мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять места жительства, работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждённым наказания в виде ограничения свободы.

На ФИО11 возложена обязанность являться два раза в месяц для регистрации в специализированный государственный орган - филиал по <адрес> и <адрес> ФКУ УИИ УФСИН России по <адрес>, осуществляющий надзор за отбыванием осуждённым наказания в виде ограничения свободы в дни и часы, установленные этим органом.

Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

В апелляционном порядке приговор суда не обжаловался.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда ФИО12, изложившей обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников судебного заседания, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

ФИО11 признан виновным в том, что в <адрес>, совершил покушение на незаконный сбыт «А»., действующему в качестве покупателя в ходе ОРМ, наркотического средства – смесь масла каннабиса и частей растения конопли, группой лиц по предварительному сговору:

ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере массой …… гр,

ДД.ММ.ГГГГ массой … гр.;

а также осенью 2013 года совершил незаконное приобретение, а затем хранение до ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства каннабис (марихуана) без цели сбыта в крупном размере массой …… гр., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный считает решение суда чрезмерно суровым. Обращает внимание, что он имеет на иждивении троих малолетних детей. Указывает, что суд, назначая ему ограничение свободы на один год, не учел наличие у него детей. Считает, что он не в состоянии исполнять все эти ограничения, установленные судом, так как его детям необходима отцовская помощь и уход, для чего необходимо посещать места проведения массовых мероприятий – детские праздники и т.п., полагает, что судом были нарушены его конституционные права. Просит решение суда изменить и убрать из назначенного наказания установленные ограничения.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, президиум находит приговор суда подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ.

Такие нарушения выразились в неправильном применении Общей части УК РФ, в несоблюдении требований УПК РФ о содержании описательно-мотивировочной части приговора, в обосновании приговора недопустимыми доказательствами.

Согласно п.п. 3,4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вышеуказанные требования закона судом не в полной мере выполнены.

По смыслу ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Между тем, установив наличие такого смягчающего обстоятельства, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, суд не применил при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, на что указывает отсутствие в приговоре ссылки на указанную норму. Оснований, по которым положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному наказания не были применены, так же не приведено.

Исходя из смысла закона, описательно-мотивировочная и резолютивная части приговора должны содержать четкие формулировки по вопросам, связанным с назначением наказания, во всех случаях наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких вопросов при его исполнении.

Отсутствие в приговоре ссылки на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора свидетельствует о том, что суд исходил из верхнего предела санкций статей.

Кроме того, при назначении наказания по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, суд также не применил положения, ограничивающие верхний предел назначенного наказания, предусмотренные ч.3 ст.66 УК РФ.

Тем самым президиум полагает необходимым применить при назначении наказания за оба преступления положения ч.1 ст. 62 УК РФ, а при назначении наказания по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ – положения ч.3 ст. 66 УК РФ и снизить наказание.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о применении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией уголовного закона, но не являющегося обязательным. В описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора отсутствует мотивировка назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы по ч.2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем оно подлежит отмене.

Вместе с этим, президиум установил нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в обосновании приговора недопустимыми доказательствами.

Как следует из материалов дела, Шатравка осужден за покушение на сбыт наркотических средств во время проведения проверочных закупок 6 октября и ДД.ММ.ГГГГ. Судом первой инстанции указанные эпизоды квалифицированы как единое преступление.

Для получения доказательств преступной деятельности Шатравка, связанной со сбытом наркотических средств, была использована помощь «А»., действовавшего в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

Необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГг. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Из постановления о проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ следует, что это оперативное мероприятие проводится в отношении «,………..» и других неустановленных лиц на основании имевшейся у сотрудников УФСКН России по <адрес> информации о том, что они сбывают наркотическое средство марихуана и с целью документирования факта сбыта, установления каналов поступления наркотиков, мест хранения, методов и способов сбыта, установления распределения ролей, установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. (т.1 л.д.131-132).

Из рассекреченных и представленных следователю материалов видно, что цели, поставленные перед проведением указанной проверочной закупки, которая была пятой по счету достигнуты, факт сбыта наркотического средства указанными лицами подтвердился.

Однако ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками вновь проводится аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, с привлечением того же лица, целью которого ставится документирование противоправной деятельности тех же лиц, установления каналов поступления наркотиков, мест хранения, методов и способов сбыта, установления распределения ролей (т.1 л.д. 225-226), несмотря на то, что эта информация в отношении Шатравка уже проверена при проверочной закупке ДД.ММ.ГГГГ.

Проведение аналогичной проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ не вызывалось необходимостью, поскольку никаким образом не достигало поставленных целей, новых лиц и обстоятельств не выявляло.

В соответствии со ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а так же выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после выявления факта сбыта ДД.ММ.ГГГГ Шатравка наркотического средства сотрудники правоохранительных органов не пресекли эти преступные действия, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению виновных к уголовной ответственности, а вновь посредством того же привлеченного лица повторили оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ в отношении того же лица и по тем же основаниям, предоставив осужденному возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем результаты этой проверочной закупки не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение Шатравка за сбыт, в который включен эпизод от ДД.ММ.ГГГГ, основано на недопустимых доказательствах и уголовное преследование в этой части подлежит прекращению ввиду отсутствия состава преступления.

Учитывая уменьшение объема обвинения, наказание за данное преступление подлежит снижению и по указанным основаниям.

Также, мотивируя назначение наказания ФИО11 по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд пришел к выводу о необходимости применения правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ, однако в резолютивной части приговора ссылку на указанную норму не сделал.

Допущенные судом по делу нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, непосредственно повлияли на исход дела и повлекли за собой назначение осужденному несправедливого наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Георгиевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11 изменить.

Исключить из осуждения ФИО11 по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ эпизод сбыта от ДД.ММ.ГГГГ, снизив назначенное наказание с применением ст. 64, ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ до 5 лет лишения свободы.

Смягчить назначенное наказание ФИО11 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применяем ч.1 ст.62 УК РФ до 3 лет 3 месяцев лишения свободы.

Исключить указание на назначение дополнительного наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год по ч.2 ст. 228 УК РФ и по ч.3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО11 оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного ФИО11 удовлетворить.

Председательствующий ФИО2