Постановление № 44У-298/2017 4У-2327/2017 от 12 ноября 2017 г. по делу № 1-10/2017

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 13 ноября 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Дорохова А.П.

членов президиума: Попова И.А., Бусарова С.А., Кучинской Е.В., Нужденко Т.П., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.

при секретаре Горовой Т.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО2 ФИО17 на приговор Шкотовского районного суда от 30 января 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 03 августа 2017 года.

Приговором Шкотовского районного суда Приморского края от 30 января 2017 года

ФИО2 ФИО17, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ... не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть 500000 рублей, с лишением права занимать должности правоохранительной службы на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 03 августа 2017 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный, ссылаясь на положения ст.14 УПК РФ, просит отменить состоявшиеся судебные решения, указав на отсутствие доказательств его виновности, а также о провокации взятки со стороны свидетелей обвинения. Считает, что судом в основу приговора положены недопустимые доказательства: протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол допроса свидетеля ФИО10; судебное следствие проведено с обвинительным уклоном. В приговоре имеется ссылка суда на отсутствие отпечатков его пальцев рук на изъятых денежных средствах, в то время как заключение дактилоскопической экспертизы судом не исследовалось. Доказательств, подтверждающих наличие в действиях ФИО11 признаков состава правонарушения, предусмотренного ... в деле нет, следовательно, доказательства, подтверждающие его бездействие также отсутствуют. Алкотестор, на который ссылается ФИО11, изъят не был, несмотря на то, что машина, в которой он находился вместе со свидетелем ФИО21 осмотрена сотрудниками УСБ ДД.ММ.ГГГГ сразу после их задержания. Из показаний свидетеля ФИО22 следует, что алкогольного запаха от ФИО11 он не чувствовал, она не находилась в состоянии алкогольного опьянения. Такие же показания дали свидетели ФИО21, ФИО24 и ФИО25. Установление факта совершения ФИО11 административного правонарушения влияет на юридическую оценку его действий, поскольку указанное обстоятельство свидетельствует об умысле виновного, который направлен на получение взятки в виде денег или на мошенничество – завладение чужим имуществом путём обмана. Считает, что вывод суда о его виновности основан на предположениях, однако судом апелляционной инстанции это обстоятельство не принято во внимание. В деле отсутствуют доказательства, указывающие о наличии в его действиях субъективной стороны преступления – наличие умысла на получение взятки. Поводом для остановки автомашины под управлением ФИО11 явилось отсутствие государственного номерного знака на передней части автомашины. Оспаривает законность действий оперативных сотрудников ..., которые фактически контролировали провокационные действия ФИО11 по передаче денежных средств. Судом принято от него заявление для направления руководителю Следственного комитета и проверки в порядке ст. 144 УПК РФ о привлечении к уголовной ответственности свидетелей обвинения: ФИО11, ФИО22, ФИО25, ФИО24, следователей ФИО33 и ФИО34, однако указанное заявление судом не направлено и решение по нему ему не известно. Таким образом, суд злоупотребил своим правом, фактически оставил заявление без движения.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, основания по которым она передана для рассмотрения в суд кассационной инстанции; выступление адвоката Погореловой Т.В., поддержавшей жалобу осужденного; мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А. полагавшего изменить состоявшиеся судебные решения - исключить из приговора указание о назначении дополнительного наказания, поскольку оно не соответствует требованиям ст. 47 УК РФ; президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2, являющийся ... т.е. должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, наделенным организационно-распорядительными полномочиями, признан виновным и осужден за получение взятки в виде денег (...) за незаконное бездействие в пользу взяткодателя – ФИО11, выразившееся в не документировании правонарушения, подпадающего под признаки, предусмотренные ...

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО2 вину не признал.

Его действия квалифицированы ч.3 ст.290 УК РФ – как получение должностным лицом взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения с указанием, что доводы защиты о «не установлении факта нахождения ФИО11 в состоянии опьянения, использование, либо не использование ФИО1 алкотестера, не состоящего на вооружении ..., а также факт не привлечения ФИО11 к административной ответственности, не влияют на вывод суда о доказанности виновности ФИО2 в получении взятки».

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев кассационную жалобу осужденного, президиум находит апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных доказательств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Обвинительный приговор по форме и содержанию должен соответствовать требованиям ст. 307,308 УПК РФ.

Указанные положения уголовно-процессального закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке проверены не в полном объёме.

В нарушении п.7 ч.3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении не приведены доказательства, повлиявшие на мотив принятого решения.

Так, признавая правильным вывод суда о наличии в действиях ФИО2 бездействия по возбуждению административного преследования в отношении ФИО11 суд апелляционной инстанции оставил без оценки доводы жалобы адвоката об отсутствии доказательств, подтверждающих факт нахождения ФИО11 в состоянии опьянения, т.е. наличия события, подпадающего под признаки состава правонарушения, предусмотренного ...

Указанное обстоятельство требует оценки, поскольку оно влияет на юридическую оценку действий виновного.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 09.07.2013, если должностное лицо получило ценности за совершение действий (бездействий), которые в действительности оно не могло осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использования своего служебного положения, то такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать, как мошенничество с использованием своего служебного положения.

В связи с этим, содержащийся в апелляционном определении в обоснование квалификации содеянного по ч.3 ст. 290 УК РФ вывод судебной коллегии о том, что ФИО2, после задержания ФИО11, вопреки требованию закона, как сотрудник полиции и представитель власти не предпринял мер для привлечения её к административной ответственности и документированию правонарушения, подпадающего под признаки ФИО40 за что получил денежное вознаграждение, президиум находит сомнительным.

Законность назначенного ФИО2 дополнительного наказания также вызывает сомнение.

В соответствии с требованиями ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрете занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо в запрете заниматься определенной деятельностью, как профессиональной, так и иной.

Суд, назначая ФИО2 дополнительное наказание, указал в приговоре о лишении права занимать должности правоохранительной службы без конкретизации круга этих должностей и вида деятельности, в то время как, назначая такое наказание в приговоре указывается круг должностей с определенными конкретными признаками, которые запрещено занимать осужденному (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий), либо вид деятельности, которой запрещено заниматься (педагогической, врачебной, управлением транспортом и т.д.).

В связи с отменой апелляционного определения, президиум не вправе высказывать свои суждения по доводам жалобы о допустимости доказательств.

При новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебной коллегии необходимо устранить отмеченные недостатки и принять решение в соответствии с положениями ч.4 ст. 7 УПК РФ.

Принимая во внимание обстоятельства дела, а также что ФИО2 осужден за тяжкое преступление к лишению свободы на длительный срок, может скрыться от суда и воспрепятствовать, таким образом, производству по уголовному делу в суде апелляционной инстанции в разумные сроки, президиум Приморского краевого суда, руководствуясь требованиями статей 97, 108, 255 УПК РФ, избирает ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 03 августа 2017 года в отношении осужденного ФИО2 ФИО41 отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение иным составом судебной коллегии.

Избрать ФИО2 ФИО41 меру пресечения в виде содержания под стражей на 3 месяца, т.е. до 13 февраля 2018 года.

Председательствующий А.П.Дорохов

Копия верна

Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер