Апелляционное постановление № 22-4282/2021 от 26 августа 2021 г. по делу № 1-89/2021

Судья – Титова О.А. Дело № 22 -4282/2021


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Новосибирск 27 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе: председательствующего - Левшаковой Т.Д.,

с участием прокурора Новосибирской областной прокуратуры Соломатовой Т.М.,

осужденного ФИО1,

адвоката Киселева Е.В.,

при секретаре: Черновой А.С.,

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании «27» августа 2021 года апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Барабинского районного суда Новосибирской области от 03 июня 2021 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, не состоящий на воинском учете, холостой, работающий, зарегистрированный в <адрес>, проживающий в <адрес>, судимый:

- 06.05.2006г. Барабинским районным судом Новосибирской области по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 11 годам лишения свободы с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору от 20.10.2005г. к 11 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 26.10.2007г. Барабинским районным судом Новосибирской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Новосибирск от 11.06.2013г., апелляционного определения Новосибирского областного суда от 30.10.2013г.) к 4 годам лишения свободы с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору от 06.05.2006г. к 11 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 11.04.2017г. освободился по отбытию наказания,

осужденный 09.04.2021г. Барабинским районным судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ (с учетом апелляционного определения от 30.06.2021г.) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

- осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 преступления) к 1 году лишения свободы за каждое преступление.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Барабинского районного суда Новосибирской области от 09.04.2021г. окончательно назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исчислен срок отбытия наказания с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 время содержания под стражей с 03.06.2021г. по день вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей по приговору Барабинского районного суда Новосибирской области от 09.04.2021 г. с 24.12.2019 г. по 02.06.2021 г. в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

установила:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, экстракта маковой соломы, массой в высушенном состоянии не менее 1,5 гр. и не менее 2,5 гр., в значительном размере (2 преступления).

Преступления совершены на территории г. Барабинска Барабинского района Новосибирской области.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе, осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, материалы дела направит на новое судебное рассмотрение.

В обоснование своей просьбы указывает на то, что выводы суда о его виновности в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Уголовное дело рассмотрено не объективно, с обвинительным уклоном, его показания о невиновности, о том, что в явке с повинной, затем в ходе предварительного расследования себя оговорил в результате уговором оперативных работников, наркотические средства не изготавливал и не хранил, во внимание не приняты. В основу приговора необоснованно положены выводы химической экспертизы, которая является недопустимым доказательством. Суд необоснованно пришел к выводу о том, что он изготовил и хранил экстракт маковой соломы готовый к употреблению, поскольку выводы заключения экспертов, находящиеся в материалах дела, о данном факте не свидетельствуют, экспертиза не устанавливала готово ли данное средство к употреблению. По доводам осужденного, совокупность собранных по делу доказательств не указывает на его причастность к совершению преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228 УК РФ. Кроме того, полагает, что в его действиях имеет место добровольная выдача наркотических средств, поскольку им была дана явка с повинной до возбуждения уголовного дела.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания оперативных работников, поскольку они заинтересованы в исходе дела, применяли в отношении него недозволенные методы расследования. Дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья рассматривала ранее в отношении него аналогичное уголовное дело.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель Денисенко О.А., считая доводы осужденного несостоятельными, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Киселев Е.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили ее, с учетом дополнительной жалобы, удовлетворить, прокурор Соломатова Т.М. полагала приговор суда подлежащим изменению.

Заслушав доклад судьи областного суда Левшаковой Т.Д., †††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† выступления участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к жалобе, возражений на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям. Виновность ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления), установлена и подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, и приведенных в приговоре, которым дана правильная оценк выступления участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к жалобе, возражений на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления), установлена и подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, и приведенных в приговоре, которым дана правильная оценка.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении указанных выше преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании и в приговоре должным образом мотивированны.

Объяснения осужденного ФИО1 о его непричастности к хранению наркотических средств, о его самооговоре и оговоре его свидетелями, судом тщательно проверены и не нашли своего подтверждения, поэтому правильно признаны несостоятельными.

Придя к выводу о виновности ФИО1 в незаконном хранении наркотических средств, экстракта маковой соломы, в значительном размере, суд правильно исходил из показаний свидетеля з, оперативного сотрудника, о том, что ДД.ММ.ГГГГ из ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по <адрес> поступило сообщение о том, что ФИО1 употреблял наркотические средства у себя дома по адресу: <адрес>. С целью проверки сообщения о хранении наркотических средств по месту своего жительства, ДД.ММ.ГГГГ был осуществлен выезд на место преступления по указанному выше адресу. Перед осмотром места происшествия Коршунов пояснил о том, что в предбаннике бани хранятся две бутылки с наркотическим средством, которые он 12 и 16 декабря 2019 г. изготовил и оставил на хранение для личного употребления. В ходе осмотра указанной бани, обнаружены и изъяты две полимерные бутылки емкостью 1,5 и 3 литра с веществом желтого цвета с осадком, со слов ФИО1, в данных бутылках находится наркотическое вещество «Экстракт маковой соломы», изготовленное путем вываривания пищевого мака в растворителе.

Согласно показаниям свидетеля к, работника СИЗО-2, в январе 2020 года поступила оперативная информация о том, что арестованный ФИО1 ранее употреблял наркотические вещества у себя дома по <адрес>. Он направил эту информацию в МО МВД России «Барабинский», затем ему стало известно, что ДД.ММ.ГГГГ был произведен осмотр бани, расположенной в ограде <адрес> в присутствии ФИО1, который указал на место в бане, где находились полимерные бутылки с жидкостью, как выяснилось позже, с наркотическим средством экстрактом маковой соломы.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, который проведен с участием ФИО1, понятых а, к, осмотрена баня, расположенная в ограде <адрес>, где, как указал ФИО1, находится наркотическое вещество – экстракт маковой соломы, которое он хранит для личного потребления, по указанию ФИО1 в предбаннике на полу с левой стороны от входа обнаружены полимерные бутылки: емкостью 1,5 литра с крышкой черного цвета, заполненная на 4/5, и 3 литра, с крышкой белого цвета, заполненная на 1Л, с жидкостью желтого цвета, на дне бутылок имеется осадок, данные бутылки упакованы в пакеты № 1 и №2, опечатаны и изъяты, со слов ФИО1, в бутылках находится наркотическое вещество, оставшееся после изготовления им в середине декабря 2019 года.

Согласно показаниям свидетеля а, ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в качестве понятого при осмотре построек у <адрес>, где присутствовал второй понятой и еще один мужчина, который представился ФИО1. Перед началом осмотра сотрудником полиции ФИО1 были заданы вопросы: «какое отношении он имеет к данному дому», «имеются ли у него запрещенные предметы, т.е. наркотические вещества, взрывчатые вещества, оружие, оборот которых запрещен на территории РФ», на что Коршунов пояснил, что в данном доме он проживал, в надворных постройках в бане у него имеется наркотическое вещество экстракт маковой соломы, который он изготовил для личного потребления. Он видел, что вход в ограду и ограда дома были занесены снегом. Коршунов, подойдя к надворной постройке - бане, открыл дверь, которая была без запирающих устройств, занесенная снегом, с левой стороны от входа в углу были обнаружены две полимерные бутылки с жидкостью желтого цвета, одна была емкостью 1,5 литра, наполнена примерно на 4/5, вторая - емкостью 3 литра, наполнена примерно на 1/2., бутылки были упакованы и изъяты: Коршунов пояснил, что в изъятых бутылках находится жидкость с наркотическим средством, которые он изготовил 12.12.2019 года и 16 декабря 2019 г. с помощью пищевого мака и технического растворителя у себя дома.

Такие же обстоятельства усматриваются и из показаний свидетеля к, данными в ходе предварительного расследования.

Согласно показаниям свидетеля ат,, при выезде на место происшествие к домовладению ФИО1 совместно со з ФИО1 и понятыми, он лично участия в осмотре места происшествия, изъятии бутылок с содержимым не принимал, только выполнял роль водителя, находился в машине, на территорию домовладения ФИО1 не проходил. На территорию домовладения заходили з, Коршунов и двое понятых, после возвращения с осмотра, видел, что з в машину поставил полиэтиленовый пакет, по форме пакета было понятно, что в нем бутылки, в бутылках какая то жидкость. Понятые по внешнему виду были трезвые, адекватные. Больше этим делом не занимался. Никакого отношения к расследованию, к оперативной работе по делу ФИО1 не имел. Не предлагал ФИО1 написать явку с повинной о незаконном приобретении, хранении наркотических средств, не обещал ему за это какие-то льготы при нахождении в СИЗО, свидания, средства связи. У него нет оснований оговаривать ФИО1. Не было такого, чтобы с ФИО1, когда он находился в СИЗО, приезжали в г. Барабинск и ходили в его домовладения с тем, чтобы найти по его просьбе запрещенные наркотические средства. Человека по фамилии а не знает.

По заключению химической экспертизы, в жидкостях, находящихся в полимерных бутылках, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия содержится наркотическое средство экстракт маковой соломы массой в высушенном состоянии 1,5 гр. и 2.5 гр.

Согласно показаниям эксперта б, в представленных на экспертизу жидкостях содержалось наркотическое средство морфин, экстракт маковой соломы, который получают путем экстракции из растительного сырья, содержащего морфин. Семена пищевого мака являются частями растения, из которого можно получить наркотическое средство - мак (маковая солома) и неизбежно содержат в себе примесь частей растения мак, в связи с чем, из них "" можно получить наркотическое средство - экстракт маковой соломы. Готовность к употреблению зависит от способа употребления. Химическая формула вещества, представленного на экспертизу, при производстве таковой не менялась.

Вина ФИО1 подтверждается и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Каких либо оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, из материалов дела не усматривается.

Их показания согласуются между собой, а так же с другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показания свидетелей з а к , у суда не имелось. Показания указанных свидетелей судом проанализированы и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу. Данных о том, что свидетели оговорили ФИО1 судом не установлено.

Объяснения ФИО1 о невиновности, о его самооговоре и оговоре его свидетелями, о применении к нему недозволенных методов расследования, судом проверены и не нашли своего подтверждения, обоснованно отвергнуты.

Показания ФИО1, данные в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемого с участием адвоката, в которых он указывал о том, что 12 и ДД.ММ.ГГГГ из семян мака и растворителя у себя дома изготовил экстракт маковой соломы, который хранил в бане в двух полимерных бутылка, которые ДД.ММ.ГГГГ были изъяты в ходе осмотра места происшествия, обоснованно признаны правдивыми, соответствующими действительности, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу. А его показания, данные в ходе предварительного расследования, обоснованно признаны не правдивыми, данными с целью избежать ответственности за содеянное.

Показания свидетеля к данные в ходе судебного заседания, судом также оценены в совокупности с другими доказательствами, приведенными в приговоре и обоснованно признаны не правдивыми, данными с целью облегчить положение ФИО1. Выводы суда должным образом мотивированы.

Оснований для признания заключения химической экспертизы недопустимым доказательством у суда 0 не имелось, поскольку исследование изъятых наркотических средств, было проведено компетентным лицом, все вопросы, поставленные перед экспертом следователем, получили свое разрешение. Оснований для проведения по делу дополнительной, повторной химической экспертизы у суда не имелось.

Приводя в приговоре доказательства, суд указал основания, в силу которых, он положил их в основу приговора и мотивы, по которым отверг другие доказательства.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных в судебном заседании, суд пришел к правильному выводу о виновности ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления).

Все выводы суда о доказанности вины осужденного в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (2 преступления), соответствуют фактическим обстоятельствам дела и мотивированы, поэтому оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, по каждому преступлению.

Доводы ФИО1 о добровольной сдаче наркотических средств не подтверждаются доказательствами по делу, являются не состоятельными.

В соответствии с требованиями примечания №1 к ст. 228 УК РФ, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие наркотических средств при задержании лица и при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию этих средств.

Судом установлено, что экстракт маковой соломы был изъят в ходе осмотра места происшествия, домовладения, в котором ранее, до ареста проживал ФИО1, 24 января 2020 г., данные действия сотрудниками правоохранительных органов проведены с целью проверки оперативной информации о том, что Коршунов, к этому времени осужденный за совершение аналогичного преступления, продолжает хранить у себя по месту жительства наркотические средства.

Объяснения ФИО1, которые затем суд расценил как явку с повинной, были даны 24 января 2020 г., уже после проведения осмотра места происшествия, 24 января 2020 г. и изъятия этих наркотических средств. Тот факт, что эти объяснения были даны до возбуждения уголовного дела, на выводы суда в данной части не влияют.

Обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 61, 62,63 УПК РФ, исключающих участие судьи Титовой О.А. в рассмотрении настоящего уголовного дела, не имеется. Тот факт, что данная судья рассматривала ранее другое уголовное дело в отношении ФИО1, сам по себе, основанием для отвода не является. ФИО1 ходатайств об отводе судьи в судебном заседании не заявлял. Обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что указанный судья прямо или косвенно заинтересован в исходе уголовного дела, не установлено.

В тоже время, суд апелляционной инстанции находит необходимым исключить из приговора осуждение ФИО1 за изготовление наркотических средств в значительном размере по преступлениям от 12 и 16 декабря 2019 г. по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, настоящий приговор Барабинского районного суда от 3 июня 2021 г. постановлен после отмены предыдущего приговора Барабинского районного суда от 7 октября 2020 г., которым ФИО1 был осужден за хранение наркотических средств в значительном размере.

В соответствии с ч.7 ст. 246 УПК РФ, суд исключил из обвинения ФИО1 действия по незаконному изготовлению наркотических средств по каждому из преступлений в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения.

Приговор от 7 октября 2020 г. был отменен по представлению прокурора и направлен на новое судебное рассмотрение в связи с существенными нарушениями требований УПК РФ, повлиявшими на исход дела, нарушения касались обвинения в части незаконного хранения наркотических средств в значительном размере и не правильного назначения наказаний за указанные преступления. Приговор суда в части исключения действий ФИО1 по изготовлению наркотических средств в значительном размере в представлении прокурором не оспаривались.

Суд же при новом рассмотрении настоящего уголовного дела, признал ФИО1 виновным не только в хранении наркотических средств в значительном размере, но и в изготовлении наркотических средств в значительном размере, тем самым ухудшил положение ФИО1 в нарушение требований ст.389.24 УПК РФ, в соответствии с которой обвинительный приговор может быть отменен, изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе чем по представлению прокурора, либо по жалобе потерпевшего.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление и конкретных обстоятельств дела.

Суд обоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины в ходе предварительного расследования, явку с повинной, в качестве которой суд учел объяснения, данные ФИО1 до возбуждения уголовного дела, наличие заболеваний, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При назначении ФИО1 наказания, также правильно учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства данного уголовного дела, а также наличие в действиях ФИО1 обстоятельства, отягчающего наказание –рецидива преступлений, в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы.

Выводы суда в части назначения наказания являются мотивированными и обоснованными.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных ФИО1 преступлений, по делу не установлено, поэтому суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для применения ст.64 УК РФ УК РФ не имеется. Не усматривает таковых обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем, в связи с исключением из осуждения ФИО1 части обвинения, касающегося изготовления наркотических средств в значительном размере, наказание, назначенное по ст. ст. 228 ч.1 УК ( по каждому из преступлений ), а также наказание, назначенное по совокупности преступлений подлежит смягчению.

Кроме того, апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 30 июня 2021 г. приговор Барабинского районного суда от 9 апреля 2021 г., наказание по которому учитывалось при назначении наказания по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ, изменен, назначенное наказание смягчено до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

По изложенным основаниям наказание, назначенное по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ так же подлежит смягчению.

Из вводной части приговора подлежит исключению указание суда на судимость по приговору Барабинского районного суда от 20 октября 2005 г. по ч.1 ст. 158 УК РФ в связи с декриминализацией содеянного.

Руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Барабинского районного суда Новосибирской области от 03 июня 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части указание на судимость по приговору Барабинского районного суда Новосибирской области от 20 октября 2005 г. по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Исключить из приговора осуждение ФИО1 за изготовление наркотического средства экстракта маковой соломы в значительном размере по преступлениям от 12 декабря 2019 г. и от 16 декабря 2019 г. по ст. ст. 228 ч.1 УК РФ.

Наказание, назначенное по ст. 228 ч.1 УК РФ, ст. 228 ч.1 УК РФ по каждому из преступлений смягчить до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания назначенного по приговору Барабинского районного суда от 9 апреля 2021 г. окончательно назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в 8 кассационный суд, в порядке ст. 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления через суд первой инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст. 401.7, 401.8 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Новосибирского областного суда Т.Д. Левшакова