Апелляционное определение от 6 февраля 2019 г. по делу № 2-45/18

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № 78-АПУ 19-1


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 6 февраля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской

Федерации в составе председательствующего Ботина А.Г., судей Кондратова П.Е. и Смирнова В.П. при секретаре Ильиной А.Ю.

с участием прокурора Генеральной прокуратуры Российской

Федерации ФИО1, осуждённого ФИО2 (в режиме

видеоконференц-связи), его защитника - адвоката Лунина Д.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по

апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и его защитника -

адвоката Витченко Ю.А. на приговор Санкт-Петербургского городского

суда от 18 октября 2018 г., по которому

ФИО2,<...>

<...> судимый 27

июля 2010 г. Красногвардейским районным судом г. Санкт-

Петербурга по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы,

освобожденный 13 ноября 2012 г. условно-досрочно на 2 года 8

месяцев 23 дня, осужден:

- по ч. 1 ст. 209 УК РФ к 10 годам лишения свободы с ограничением

свободы на 1 год,

- по п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с

ограничением свободы на 1 год (за преступление 2 апреля 2016 г.),

- по п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с

ограничением свободы на 1 год (за преступление 30 апреля 2016 г.),

- по пп. «а, б» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год (за преступление 12 мая 2016 г.),

- по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 2 года, с установлением следующих ограничений: не изменять место жительства и не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования, в котором он будет проживать после освобождения из мест лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, с возложением на него обязанности являться в указанный специализированный государственный орган 1 раз в месяц для регистрации.

В счет возмещения материального ущерба с ФИО2 в пользу АО «<...>» взыскано 953 573 рубля 13 копеек. За АО «<...>» также признано право на удовлетворение гражданского иска в остальной части - на сумму 933 699 рублей 64 копейки с передачей вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Кондратова П.Е. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления осуждённого ФИО2 и адвоката Лунина Д.М. в его защиту, поддержавших апелляционные жалобы, а также выслушав мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Гулиева А.Г. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО2 признан виновным в создании устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан и организации, в руководстве такой группой (бандой), участии в ней и в совершенных ею нападениях, а также в трех разбоях, то есть нападениях в целях хищения чужого имущества, совершенных организованной группой с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с незаконным проникновением в хранилище, в том числе в крупном и в особо крупном размерах, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Осужденный ФИО2 в своей апелляционной жалобе, выражая несогласие с постановленным в отношении него приговором, заявляет, что обвинение его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 209 УК РФ, основывается на данных прослушивания его телефонных переговоров с другим лицом, с которым они якобы обсуждали в течение нескольких

сеансов связи нападение на офис продаж по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Политехническая, д. 20, к. 2, а также на отправленном иному лицу СМС- сообщении о хищении телефонов на сумму 200 000 рублей. Однако несмотря на наличие у правоохранительных органов этих данных, каких-либо мер по пресечению и раскрытию преступлений не было предпринято, что свидетельствует, по его мнению, о том, что, вопреки Закону об оперативно- розыскной деятельности, ОРМ проводились лишь с целью обеспечения условий для квалификации их действий по ст. 209 УК РФ. Полагает, что исключение из предъявленного ему обвинения признака использования оружия не позволяет квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 209 УК РФ. Высказывает сомнения в законности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с Я. который под давлением сотрудников правоохранительных органов согласился с квалификацией содеянного по ст. 209 УК РФ. Отмечает, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающих обстоятельств наличие у него двух малолетних детей, добровольное возмещение морального вреда Г. признание вины в разбойных нападениях. Просит изменить приговор, исключить квалификацию его действий по ч. 1 ст. 209 УК РФ, переквалифицировать действия при разбое с совершенных организованной группой на совершенные группой лиц по предварительному сговору, снизить назначенное ему наказание.

Адвокат Витченко Ю.А. в апелляционной жалобе в защиту ФИО2, оспаривая законность и обоснованность постановленного в отношении ее подзащитного приговора указывает, в частности, на необоснованность квалификации действий ФИО2 как совершенных в составе организованной преступной группы, поскольку таковой, согласно ст. 2 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. может признаваться лишь структурно оформленная группа в составе не менее трех человек, тогда как группа, в которую входил ФИО2, состояла из двух человек, между которыми не существовало функционального распределения ролей; никто из участников группы не являлся и не считал себя руководителем или рядовым членом - отношения между ними строились на равноправии. Обращает внимание на то, что у группы не было обособленного имущества, которым бы управлял лидер группы (автомобиль и травматический пистолет принадлежали второму участнику), похищенные средства делились поровну и не использовались для развития группы. Отмечает, что до 31 марта 2016 г. второй участник группы был участником другой организованной группы, в составе которой совершал аналогичные разбойные нападения, в связи с чем нет оснований говорить об основательной организаторской деятельности по созданию организованной группы. Указывает на необоснованность вменения в вину ФИО2 признака вооруженности группы, поскольку используемый участниками группы пистолет «Гроза-02» всегда, в том числе во время совершения разбойных нападений, находился в разряженном состоянии, а магазин с

тремя патронами хранился в бардачке автомобиля, а доказательств использования холодного оружия в материалах дела не содержится; кроме того, никакого вреда здоровью граждан в ходе нападений не было причинено. Подчеркивает, что организованность группы, в которую входил Тагиев А.К., не достигала той степени, которая характерна для банды, так как внутри ее не существовало строгих правил поведения, систем контроля и конспирации, детального планирования преступлений, технической и материальной оснащенности. Считает недоказанным, что обнаруженные в автомобиле второго участника группы мобильные телефоны были похищены именно данной группой, а не той группой, в которой он состоял ранее. Полагает, что, квалифицируя действия Тагиева А.К. по ч. 1 ст. 209 УК РФ, следствие и суд неправомерно вменили ему в вину участие в нападениях банды, что предусматривается ч. 2 ст. 209 УК РФ. Также считает не соответствующим закону признание разбоя, совершенным с проникновением в хранилище, поскольку находящиеся в торговых залах салонов сотовой связи витрины, как и открытые сейфы не соответствуют определению хранилища, данному в примечании 3 к ст. 158 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Мариинская Н.В., заявляя о неосновательности приводимых в апелляционных жалобах доводов, просит отказать в их удовлетворении и оставить приговор по делу без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных возражениях на них, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, Судебная коллегия не находит оснований для пересмотра постановленного в отношении ФИО2 приговора.

Данный приговор отвечает предъявляемым уголовно-процессуальным законом требованиям, в том числе положениям ст. 73 и 307 УПК РФ, поскольку в нем отражены все значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу исходя из предъявленного ФИО2 обвинения, приведены данные о месте, времени, способе совершения преступлений, форме вины, целях и об иных данных, свидетельствующих о преступных событиях, причастности осужденного к совершению преступлений и о его виновности. Положенные в основу приговора доказательства проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для принятия по делу итогового решения.

В результате судебного разбирательства судом установлено, что не позднее 2 апреля 2016 г. ФИО2, объединившись с другим лицом,

которое осуждено по обвинению в совершении тех же преступлений по приговору Санкт-Петербургского городского суда от 9 июля 2018 г., создал устойчивую вооруженную группу для совершения нападений на организации, осуществляющие продажу средств мобильной связи, с целью похищения принадлежащего им имущества. В период с 2 апреля по 12 мая 2016 г. они присмотрели три офиса продаж дорогостоящих мобильных телефонов и после выработки планов нападения на них, распределения ролей, приготовления автомобиля и средств конспирации 2 апреля, а также 30 апреля и 12 мая 2016 г. совершили нападения на эти офисы, завладев находившимися в них телефонами на суммы, соответственно, 155 271 рубль 31 копейка, 477 094 рублей 10 копеек, 1 254907 рублей 35 копеек.

Осужденный ФИО2 в ходе судебного разбирательства свою виновность в совершении указанных действий признал частично, пояснив, что в связи с возникшими у него и его товарища материальными затруднениями они приняли решение объединиться в группу и совершать нападения на офисы продаж мобильной техники с целью хищения и последующей реализации дорогостоящих мобильных телефонов. Так, ими были совершены нападения на офисы, находящиеся на Политехнической улице в г. Санкт-Петербурге, на углу проспекта Ленина и улицы Советской в г. Тосно Ленинградской области, на улице Пионерской в г. Кировске Ленинградской области; в ходе этих нападений они, угрожая сотрудникам магазинов незаряженным пистолетом или ножом, заставляли их открывать витрины и сейфы либо разбивали витрины и изымали оттуда мобильные телефоны, которые затем реализовывали, а деньги делили между собой.

Аналогичные показания дал по делу допрошенный в качестве свидетеля Я.

Виновность осужденного ФИО2 в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается также:

- показаниями потерпевших Б., Г.Н., Б.Г. которые сообщили об обстоятельствах совершения двумя мужчинами нападений на офисы продаж мобильной техники, в которых потерпевшие работали. При этом все потерпевшие описали примерно одинаковый характер действий нападавших: они входили в салон под видом покупателей, угрожая предметом, похожим на пистолет (а в случае с Б. также угрожая ножом), требовали не двигаться и либо разбивали витрины, либо требовали открыть их и сейфы, после чего забирали дорогостоящие телефоны и скрывались;

- показаниями свидетеля Г. который заметил, что мужчина, в котором он впоследствии опознал ФИО2, 11 мая 2016 г. приобрел в офисе продаж 2254 «МТС» АО «РТК», где работала жена свидетеля, зарядное устройство, а через некоторое время вновь был замечен им около этого офиса;

- показаниями свидетеля Ч. о том, что его супруга с января по май 2016 г. сдавала в аренду Я. свой автомобиль

«Фольксваген РОЬО», на котором была установлена спутниковая система слежения;

- протоколами осмотров оптических дисков «Бухгалтер-С 1» («Гогот- С1») 75-3201-16т 2532с/69с, «Индезит -С1» 75-3432-16 2532с/70с, на которых зафиксировано содержание переговоров относительно объектов и способов совершения нападений, а также способов сбыта похищенных телефонов;

- протоколами осмотра видеозаписей с установленных в офисах продаж камер видеонаблюдения, на которых зафиксированы обстоятельства совершения разбойных нападений;

заключениями дактилоскопических экспертиз установивших принадлежность следов на задействованном при совершении нападений автомобиле «Фольксваген РОЬО» ФИО2 и другому лицу;

- заключением судебной генетической экспертизы, признавшей следы биологического происхождения, обнаруженные на пистолете «Гроза», принадлежащими ФИО2;

- другими собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Указанные доказательства отвечают сформулированным в уголовно- процессуальном законе требованиям о допустимости доказательств; мотивы, по которым одни из них были признаны судом и положены в основу обвинительного приговора, а другие были отвергнуты, в приговоре приведены.

Доводы стороны защиты о том, что выводы суда о виновности ФИО2 в организации банды, в участии в совершаемых ею преступлениях, а также в совершении разбойных нападений в составе организованной группы, не подтверждаются собранными доказательствами, Судебная коллегия находит несостоятельными.

По смыслу п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ, во взаимосвязи с положениями ст. 35 УК РФ, под организованной группой понимается устойчивая группа лиц, состоящая из двух или более исполнителей, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Тот факт, что

согласно п. «а» ст. 2 Конвенции ООН от 15 ноября 2000 г. против траснациональной организованной преступности как "организованная

преступная группа" рассматривается структурно оформленная группа в составе трех или более лиц, существующая в течение определенного периода времени и действующая согласованно с целью совершения одного

или нескольких серьезных преступлений с тем чтобы получить, прямо или косвенно, финансовую или иную материальную выгоду, может служить

основанием для отказа в признании организованной группы, состоящей из двух участников, поскольку в самой Конвенции оговаривается, что

содержащееся в ней понимание организованной преступной группы устанавливается для целей именно этой Конвенции, действующей в

отношении преступлений, имеющих транснациональный характер.

Данный вывод распространяется и на толкование понятия «устойчивая группа (банда)», содержащегося в ст. 209 УК РФ.

Что же касается утверждения стороны защиты о том, что группа, которую организовал и в которой участвовал ФИО2, не отвечает критериям, которые установлены для организованной группы, то оно не соответствует фактическим обстоятельствам.

Отсутствие в группе единоличного лидера и фиксированного плана преступной деятельности на длительную перспективу не свидетельствует об отсутствии в ней управляемости. Группа была создана на основе обоюдного согласия двух ее участников, каждый из которых в равной мере принял на себя роли организатора, руководителя и исполнителя конкретных преступлений. Особенностью данной группы являлось то, что ее деятельность осуществлялась при наличии согласия на определенные действия каждого из участников. При этом в соответствии с установленными судом обстоятельствами совершения преступлений роли участников группы четко определялись: если на ФИО2 во время нападений, главным образом, возлагалась задача нейтрализовать с использованием предмета, похожего на пистолет, работников офисов продаж и следить за безопасностью обстановки, то второй участник группы в это время разбивал витрины и изымал оттуда телефоны, а также обеспечивал передвижение на автомобиле к месту совершения преступлений и быстрое убытие с этого места.

Об организованности преступной группы свидетельствует и то, что совершение каждого из преступлений тщательно прорабатывалось: после подбора возможного объекта нападения соучастники тщательно изучали условия работы офиса, число его сотрудников, наличие систем охранной сигнализации и видеонаблюдения, что подтверждается, в том числе, показаниями потерпевших и свидетелей, наблюдавших участников группы возле помещений офисов продаж до совершения преступлений.

Для целей совершения преступлений участниками группы использовались: взятый в аренду автомобиль «Фольксваген РОЬО» с видоизменяемым регистрационным номером, а также оформленные на других лиц сим-карты для мобильных телефонов, перчатки, кепки, куртки с капюшонами.

Также вторым участником группы был приобретен самозарядный пистолет «Гроза-02» с тремя патронами травматического действия, пригодный для стрельбы, относящийся, согласно заключению эксперта, к категории огнестрельного оружия ограниченного поражения. Наличие у группы указанных оружия и боеприпасов дает основание для признания ее вооруженной группой - бандой, вне зависимости от того, использовались ли пистолет и патроны по прямому назначению непосредственно при совершении разбоев.

Созданная с участием ФИО2 преступная группа имела устойчивый характер, поскольку при ее создании предполагалось, что ею

будет совершаться неопределенное число нападений на офисы мобильной связи в течение длительного времени. Устойчивость группы основывалась на доверительных приятельских отношениях между ее участниками, наличием у них общей материальной заинтересованности в связи с существовавшими у каждого из них финансовыми затруднениями.

Тот же факт, что, как указывает адвокат Витченко Ю.А., у группы отсутствовало какое-либо обособленное имущество, управляемое единолично лидером группы, а похищенное имущество не использовалось для развития группы, не является свидетельством отсутствия у группы признаков организованности и устойчивости, поскольку особенности структуры группы и характер совершаемых ею преступлений не предполагали в обязательном порядке создание общей материально-технической базы

Судебная коллегия находит несостоятельным утверждение адвоката Витченко Ю.А. о том, что при квалификации действий ФИО2 по ч. 1 ст. 209 УК РФ ему в вину не могли быть вменены действия, связанные с участием в совершенных бандой нападениях, поскольку эти действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 209 УК РФ. По смыслу ст. 209 УК РФ, во взаимосвязи с ч. 5 ст. 35 УК РФ, лицо, создавшее устойчивую вооруженную группу и (или) руководящее ею, несет ответственность также за участие в совершенных этой группой нападениях, а также за все совершенные ею преступления, если они охватывались его умыслом; при этом все эти действия лица охватываются квалификацией по ч. 1 ст. 209 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуют.

Суд первой инстанции, исходя из того, что в ходе нападения 30 апреля 2016 г. на офис продаж по адресу: <...> виновными использовался нож, который приставлялся к телу сотрудника АО «РТК» Б. и которым реально мог быть причинен вред его жизни и здоровью, правильно квалифицировал эти действия как совершенные с применением предмета, используемого в качестве оружия.

В то же время суд обоснованно не признал наличие в действиях ФИО2 признака применения оружия в связи с использованием им при нападениях пистолета «Гроза-02», поскольку этот пистолет не был снаряжен патронами и не применялся нападавшими для поражения живых целей. Вместе с тем суд правильно расценил действия виновных как проявление угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевших, воспринимавших демонстрируемый им пистолет как реальное оружие, пригодное для производства выстрелов.

Непризнание судом факта применения при нападениях на офисы пистолета в качестве оружия, однако, не дает оснований для отрицания наличия признака вооруженности группы, на чем настаивает сторона защиты. Для признания группы лиц вооруженной достаточно наличия оружия хотя бы у одного члена этой группы и осведомленности об этом других ее участников. В данном случае оружие и боеприпасы к нему были приобретены другим участником группы для целей деятельности этой группы,

Тагиев А.К. знал о наличии оружия и боеприпасов, осознавал возможность их

применения по назначению при необходимости и даже использовал пистолет, хотя и не готовый к стрельбе, в качестве средства устрашения.

Утверждение стороны защиты об ошибочности квалификации действий ФИО2, связанных с хищением чужого имущества, как совершенных с

проникновением в иное хранилище, не основано на установленных судом фактических обстоятельствах и положениях норм уголовного закона. Стеклянные витрины, из которых осужденными были похищены телефонные аппараты, предназначались не только для демонстрации покупателям имеющихся в офисах товаров, но и для временного и постоянного их хранения. Эти витрины закрывались на ключ, и доступ к ним имели лишь

определенные сотрудники офисов продаж; для находящихся же в торговых залах покупателей содержимое данных витрин являлось недоступным, в связи

с чем оценка витрин как хранилищ, в полной мере соответствует смыслу, придаваемому этому понятию в гл. 21 УК РФ.

Не имеет под собой оснований и приведенный в жалобе осужденного ФИО2 довод о незаконности его осуждения вследствие того, что сотрудники правоохранительных органов, получив в результате прослушивания телефонных переговоров и просмотра СМС-сообщений информацию о планировании совершения нападения 2 апреля 2016 г. на офис продаж в г. Санкт-Петербурге и о намерении реализовать похищенные телефоны, вместо того, чтобы пресечь совершение преступлений, направили свои усилия на формирование доказательственной базы обвинения в совершении более тяжких преступлений.

Законность и обоснованность оперативно-розыскных мероприятий в отношении участников группы проверялись в ходе судебного разбирательства и каких-либо оснований для признания результатов этих мероприятий недопустимыми доказательствами установлено не было. Кроме того, оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в целях выявления и изобличения лиц, совершавших нападения на офисы продаж мобильной техники, никоим образом не были сопряжены с оказанием влияния на поведение ФИО2 и иных лиц, с побуждением их к совершению преступлений: умысел на совершение нападений на офисы продаж формировался у виновных лиц самостоятельно и независимо от тех или иных действий сотрудников правоохранительных органов, не носящих характера провокации.

Заявление ФИО2 о незаконности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с Я. носит произвольный характер, поскольку судом, рассматривавшим уголовное дело в отношении этого лица, никаких нарушений закона при заключении досудебного соглашения установлено не было. Что же касается оценки судом показаний, данных Я.. в качестве свидетеля при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2, то ее обоснованность никаких сомнений не вызывает, так как эти показания последовательны и стабильны, согласуются с другими доказательствами по делу.

Квалификация действий Тагиева А.К. основывается на установленных судом фактических обстоятельствах содеянного осужденным и соответствует предписаниям уголовного закона

Наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 6, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, положительно характеризующегося, все обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства (наличие двоих малолетних детей, добровольное возмещение морального вреда Г. признание вины в разбойных нападениях) и обстоятельство, отягчающее наказание (опасный рецидив преступлений). Таким образом, судом установлены и учтены все значимые для решения вопроса о наказании виновного обстоятельства, в том числе и те, на которые ФИО2 ссылается в своей апелляционной жалобе. Каких-либо обстоятельств, могущих дополнительно повлиять на наказание, но не учтенных или в недостаточной степени учтенных судом, не установлено. Оснований считать назначенное наказание незаконным или несправедливым ввиду чрезмерной его суровости не имеется.

При таких данных Судебная коллегия не находит предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований для отмены или изменения постановленного в отношении ФИО2 обвинительного приговора.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Санкт-Петербургского городского суда от 18 октября 2018 г.

в отношении ФИО2 оставить без изменения, а

апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения. Председательствующий Судьи