Постановление от 2 августа 2024 г. по делу № А49-7747/2023

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-7747/2023
г. Самара
02 августа 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена: 22 июля 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено: 02 августа 2024 года


Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Сергеевой Н.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой А.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» - представитель ФИО1, (доверенность от 27.06.2023 г.),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель не явился, извещено,

от Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании, с использованием средств вэб-конференции, в помещении суда, в зале № 3, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 22 марта 2024 года по делу №А49-7747/2023 (судья Бояринова О.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль», ИНН <***>, ОГРН <***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, ОГРН <***>, ИНН <***>,

к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

об оспаривании решения РНПО № 3-02-02/17-2023 от 17.05.2023,






УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик), о признании незаконными 14-ти решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений об ООО «Строительный контроль», вынесенных в период с 31.03.2023 по 17.05.2023.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 25.07.2023 по делу №А49- 6960/2023 к производству принято заявление общества в части оспаривания решения антимонопольного органа от 31.03.2023 №3-02-02/10-2023; в остальной части требования выделены в отдельное производство.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 25.07.2023 по делу №А49-7747/2023 к производству принято заявление общества в части оспаривания решения антимонопольного органа от 17.05.2023 РНПО №3-02-02/17-2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 22 марта 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на необоснованное включение заявителя в реестр недобросовестных подрядных организаций и возможности применения к рассматриваемой закупочной процедуре положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части направления протокола разногласий.

Податель жалобы также полагает неверным вывод суда о том, что неподписание договора и непредставление обеспечения исполнения обязательств по договору свидетельствует о ненадлежащем исполнении заявителем своих обязанностей и непринятии им для этого всех возможных и своевременных мер как участника торгов согласно требованиям аукционной документации.

Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области и Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области апелляционную жалобу отклонили по мотивам, изложенным в отзыве на нее. Кроме того, заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» в возражениях на отзыв просило решение Арбитражного суда Пензенской области от 22.03.2024 по делу А49-7747/2023 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. Приобщить к материалам дела Договор оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера». Приобщить к материалам дела Дополнительное соглашение № 1 к Договору оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера».

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство удовлетворено, к материалам дела приобщены приложенные к отзыву документы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Строительный контроль» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, Регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области, общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывы, возражений на отзыв, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

01.03.2023 Региональный фонд капитального ремонта многоквартирных домов Пензенской области разместил на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение № 2055700000223003650001 (т. 1 л. д. 102) о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: Пензенская область, г. Пенза, ул. Калинина, 110А» (далее – аукцион).

Начальная (максимальная) цена договора 18059,24 в российских рублях.

Дата начала срока подачи заявок - 02.03.2023.

Дата и время окончания подачи заявок - 15.03.2023 12:00 (МСК).

Дата окончания срока рассмотрения заявок - 16.03.2023.

Дата проведения Аукциона - 20.03.2023.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 16.03.2023 (том 1 л. д. 104), на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе поступило четыре заявки, в том числе, заявка ООО «Строительный контроль». По результатам их рассмотрения все заявки были допущены к участию в аукционе.

В соответствии с Протоколом проведения электронного аукциона № 205570000022300365/РТС258Ж230365 от 20.03.2023 (т. 1 л. д. 106) победителем аукциона признан участник, предложивший наименьшую цену договора (17517,44 руб.) - ООО «Строительный контроль».

Второй номер присвоен заявке с ценовым предложением 17607,74 руб.

Согласно сведениям электронной торговой площадки «РТС-Тендер» (далее – ЭТП) 22.03.2023 (том 1 л. д. 107) Региональным фондом посредством функционала электронной площадки РТС-Тендер создан договор № РТС258Ж230365(Д) (далее - Договор) и направлен на подпись ООО «Строительный контроль».

Направленный в адрес Общества Договор (т. 2 л. д. 7) содержал следующее условие, пункт 3.1. Договора: стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем электроснабжения составляет 17517 руб. 44 коп., в том числе НДС 20% - 2919 руб. 57 коп.

Пункт 4.1. Договора: Исполнитель предоставляет Заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Договора в размере: 10% (десять процентов) от начальной (максимальной) цены Договора.

Пункт 4.2. Договора: Способы обеспечения исполнения обязательств по Договору:

- Обеспечительный платеж;

-Независимая гарантия, выданная в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) (далее - независимая гарантия).

В случае выявления невозможности предоставить Заказчику обеспечение надлежащего исполнения обязательств в полном объеме одним из перечисленных выше способов, Исполнитель может использовать несколько способов обеспечения исполнения обязательств, указанных в настоящем пункте Договора, одновременно (пункт 4.1., 4.2. Договора).

Согласно сведениям ЭТП 22.03.2023 (т.1 л. д. 107) Обществом проект договора отклонен и опубликован протокол разногласий, с указанием следующей причины отклонения: «Пункт 3.1 Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем электроснабжения составляет 17517 руб. 44 коп, в том числе НДС 20% - 2919 руб. 57 коп. изложить в редакции: «Стоимость оказания услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ, по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем электроснабжения составляет 17517 (Семнадцать тысяч пятьсот семнадцать) руб. 44 коп., без НДС в соответствии с положениями статей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации»».

Необходимость такого изменения обусловлена целью установления идентичности реквизитов Общества в части особого порядка уплаты налогов, а именно упрощенной системы налогообложения (уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения по заявлению Общества от 09.11.2020 – т. 1 л. д. 42).

11.04.2023 Региональным фондом составлен Акт № 10 (т. 1 л. д. 111) об уклонении победителя электронного аукциона от заключения Договора о проведении капитального ремонта, в связи с не подписанием со стороны Общества Договора и невнесением обеспечения исполнения договора, в соответствии с пунктом 199 Положения, пунктом 7 раздела IX (Порядок заключения Договора).

14.04.2023 в антимонопольный орган поступило заявление заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций (том 1 л. д. 99).

По результатам рассмотрения заявления Пензенским УФАС 17.05.2023 вынесено решение № 3-02-02/17-2023 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций в связи с уклонением от заключения договора на «Оказание услуг по осуществлению строительного контроля за оказанием услуг и (или) выполнением работ, по капитальному ремонту внутридомовых инженерных сетей электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>» (т. 1 л. д. 35-40).

Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых в удовлетворении заявления отказано.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Заявленные требования связаны с принятием ответчиком решения о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций, в связи с уклонением от заключения договора с третьим лицом на осуществление строительного контроля.

Рассматриваемые правоотношения регулируются следующим образом.

Статьей 182 Жилищного кодекса Российской Федерации установлены обязанности регионального оператора по организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 180 ЖК РФ к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора. В целях выполнения указанной функции региональным оператором закупки товаров, работ, услуг осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 1.1 статьи 180 ЖК РФ).

Так, пунктом 3 части 2 указанной статьи предусмотрено, что региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры, предусматривающие в том числе, установление гарантийного срока на оказанные услуги и (или) выполненные работы продолжительностью не менее пяти лет с момента подписания соответствующего акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ, а также обязательства подрядных организаций по устранению выявленных нарушений в разумный срок, за свой счет и своими силами.

В соответствии с частью 5 статьи 182 ЖК РФ привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 1.1 статьи 180 ЖК РФ также предусмотрено, что закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В развитие указанных норм Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

Согласно пункту 1 Положения № 615 данное Положение определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).

В пункте 8 Положения № 615 приведен исчерпывающий перечень видов работ и услуг по капитальному ремонту общего имущества, в соответствии с которым проводится предварительный отбор подрядных организаций.

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 8 Положения № 615 предварительный отбор подрядных организаций проводится для оказания услуг и (или) выполнения работ по предметам электронного аукциона, в том числе для оказания услуг по осуществлению строительного контроля.

Суд верно указал, что исходя из системного анализа норм, содержащихся в Положении № 615, договор о проведении капитального ремонта подлежит расширительному толкованию, в отношениях, регулируемых Положением № 615, данным термином обозначается также договор по осуществлению строительного контроля.

В пункте 129 Постановления № 615 определены сведения, которые подлежат обязательному указанию в извещении о проведении электронного аукциона, в том числе начальная (максимальная) цена договора (подпункт "з").

Подпунктом «т» пункта 135 Положения № 615 установлено, что Документация об аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Согласно пунктам 140, 141 Положения № 615 подрядная организация, включенная в реестр квалифицированных подрядных организаций, вправе направить оператору электронной площадки, на которой планируется проведение электронного аукциона, запрос о разъяснении положений документации об электронном аукционе. При этом такое заинтересованное лицо вправе направить не более чем 3 запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе в отношении одного электронного аукциона. В течение одного часа после поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику. В течение 2 рабочих дней со дня поступления от оператора электронной площадки запроса заказчик размещает на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, наименования заинтересованного лица, подавшего запрос, если такой запрос поступил заказчику не позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Разъяснение положений документации об электронном аукционе не должно изменять ее суть. Указанные в пункте 140 настоящего Положения запросы, поступившие позднее установленного срока, не принимаются оператором электронной площадки.

Пунктом 165 Положения № 615 предусмотрено, что при признании электронного аукциона несостоявшимся в случае признания только одного участника, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, участником электронного аукциона (далее - единственный участник, допущенный к электронному аукциону), заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе обязан передать такому участнику проект договора о проведении капитального ремонта, составленный путем включения начальной (максимальной) цены договора в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемого к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником, допущенным к электронному аукциону, в соответствии с требованиями, установленными разделом IV настоящего Положения. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются оператору электронной площадки.

В течение одного часа после размещения на электронной площадке протокола проведения электронного аукциона оператор электронной площадки обязан направить протокол проведения электронного аукциона заказчику, который в течение следующего рабочего дня размещает указанный протокол на официальном сайте. В течение этого срока оператор электронной площадки обязан направить также соответствующие уведомления участникам аукциона (пункт 184 Положения № 615).

Пунктом 185 Положения № 615 определено, что заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с победителем электронного аукциона. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются заказчиком оператору электронной площадки.

В соответствии с пунктом 189 Положения № 615, в случае если во время проведения аукциона подано единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта, такой аукцион признается несостоявшимся.

В течение 30 минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена договора, единственное предложение о цене договора о проведении капитального ремонта с указанием времени поступления предложения о цене договора о проведении капитального ремонта. Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола о признании такого аукциона несостоявшимся передает единственному участнику электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной таким участником электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 197 Положения № 615 договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией.

Пунктом 199 Положения № 615 установлено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

В случае уклонения победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчиком составляется акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, которое уклонилось от заключения договора о проведении капитального ремонта, сведения о фактах, являющихся основанием признания победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Указанный акт размещается заказчиком на официальном сайте и направляется оператору электронной площадки в течение одного рабочего дня, следующего после дня его подписания. Заказчик в течение 2 рабочих дней со дня подписания указанного акта направляет заверенную заказчиком копию указанного акта лицу, признанному уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта (пункт 200 Положения № 615).

В силу пункта 205 Положения № 615 договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации о проведении электронного аукциона. Положение настоящего пункта о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта не применяется в случае заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, который является государственным или муниципальным учреждением, а также в случае, если заказчиком не установлено требование обеспечения исполнения договора о проведении капитального ремонта в соответствии с пунктом 78(3) настоящего Положения.

Согласно пункту 206 Положения № 615 исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается: а) независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», б) обеспечительным платежом.

Пунктом 207 Положения № 615 установлено, что способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона № 44-ФЗ, Положением № 615 ведение реестра недобросовестных подрядных организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (далее - орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций), в соответствии с утвержденными им методическими рекомендациями.

Соответствующим федеральным органом исполнительной власти в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения РНП является Федеральная антимонопольная служба. При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России.

Согласно пункту 255 Положения № 615 в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением подрядными организациями условий таких договоров.

В силу пункта 257 Положения № 615 заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта с участником электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами "в" - "ж" пункта 256 настоящего Положения, а также протокол проведения аукциона или протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе и иные документы, свидетельствующие об отказе участника электронного аукциона, с которым в соответствии с настоящим Положением заключается договор о проведении капитального ремонта, от заключения договора о проведении капитального ремонта.

В течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 Положения, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных документах и информации (пункт 259 Положения).

Согласно пункту 263 Положения № 615 по результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Как указано выше, процедура проведения торгов и заключения договора установлена «Порядком привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельности, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах», утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (с изменениями) (далее – Положение).

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 установлено, что закупки товаров работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее – региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

Подпунктом «ж» пункта 8 Положения установлено, что предварительный отбор подрядных организаций проводится для оказания услуг и (или) выполнения работ по следующим предметам электронного аукциона:

- оказание услуг по осуществлению строительного контроля.

Следовательно, нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не применяются в части способов определения поставщиков, в части порядка закупки к рассматриваемой в настоящем деле закупке.

Как верно указал суд, данная норма о неприменении Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является исключением, применяемым только к закупкам, указанным в пунктах 8 и 193 Положения, в частности, услуг по осуществлению строительного контроля.

В силу этого отсутствуют основания для применения по аналогии закона нормы частей 4, 5 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», дающие право поставщикам (подрядчикам), исполнителям направить протокол разногласий к контракту до его подписания, а также обязанность заказчика рассмотреть такой протокол разногласий.

В силу чего суд верно указал на ошибочность довода заявителя о применении аналогии норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 198 Положения заключение договора о проведении капитального ремонта для победителя электронного аукциона или участника электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственного участника, допущенного к участию в электронном аукционе, или единственного участника электронного аукциона является обязательным. Данное условие также подтверждает, что соответствующий участник аукциона обязан подписать договор, а не направлять протокол разногласий.

Такое специальное регулирование рассматриваемых закупок обусловлено социальной направленностью предмета закупок, связанным с наиболее эффективным обеспечением капитального ремонта многоквартирных домов, и, в связи с этим, обеспечения права собственников и пользователей жилых помещений в многоквартирных домах на достойные условия проживания в таких домах.

Этим же обусловлено правовое регулирование таких закупок специальным нормативным правовым актом, установившим более высокие нормативные требования к участникам закупки и самой процедуре закупок, в частности такими нормами, как пункт 2 Постановления № 615, ограничивающий применение Закона № 44-ФЗ, пункт 198 Положения, обязывающий заключать указанных в этом пункте лиц договор в обязательном порядке.

И раздел IV «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Положения № 615, и раздел IX. «Порядок заключения договора о проведении капитального ремонта» Документации об электронном аукционе (том 1 л. д. 127) не предусматривают возможность направления протокола разногласий вместо подписания проекта договора, представленного заказчиком, равно как и вообще направление протокола разногласий.

Положение № 615 не содержит запрета на применение в правоотношениях сторон при заключении договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества, в том числе оказания услуг по строительному контролю многоквартирных домов, положений Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Из пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Принимая во внимание изложенное, суд верно указал, что поскольку в рассматриваемом случае, правоотношения сторон регулируются строго Положением № 615, при этом Положение № 615 определяет особый (отличный от установленного Законом № 44-ФЗ) порядок привлечения региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также специальный порядок заключения, изменения и расторжения с ними соответствующих договоров о проведении капитального ремонта, постольку довод заявителя о применении по аналогии положений Гражданского кодекса Российской Федерации, в рассматриваемом случае, так же несостоятелен.

Как установил суд, в состав Документации об электронном аукционе входил проект договора (т. 1 л. д. 148), в котором цена прямо указана с выделением налога на добавленную стоимость.

Статьёй 146 Налогового кодекса Российской Федерации предмет закупки не исключён из объектов налогообложения налогом на добавленную стоимость, а статьёй 149 НК РФ не отнесён к операциям, не подлежащим налогообложению.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при должной мере осмотрительности, не требующей специальных познаний, заявитель, как профессиональный участник соответствующего товарного рынка, должен был ещё на стадии подачи заявки осознавать, что в силу условий проекта договора, как неотъемлемой части документации об электронном аукционе и силу положений налогового законодательства стоимость оказания услуг в договоре определена исключительно с выделением НДС.

Документация об аукционе не содержит ограничений на участие в закупке в зависимости от применяемой участником системы налогообложения.

В силу пункта 2 раздела III. «Документация об электронном аукционе» Документации участник закупки вправе был направить запрос о разъяснении положений Документации (том 1 л. д. 122).

Данное обстоятельство не лишало участника закупки возможности решить вопрос с последствиями нахождения его на упрощённой системе налогообложения, в целях формирования ценового предложения.

При этом Общество в 2023 году подписало два проекта договоров на осуществление строительного контроля в 2023 году: по объекту МКД на ул. Германа Титова, 14 в г. Пензе (том 2 л. д. 146) и по объекту МКД по проспекту Победы, 86 в г. Пензе (том 2 л. д. 138).

Из поступившего в арбитражный суд 25.07.2023 заявления и указанных выше двух подписанных договоров следует, что, помимо рассматриваемой закупки, Общество участвовало в 2023 году ещё в пятнадцати закупках.

Следовательно, вопрос ценообразования в связи с использованием заявителем упрощённой системы налогообложения не был для Общества непредвиденным обстоятельством, воспрепятствовавшим своевременному подписанию проектов договоров.

Документация об аукционе не содержит регулирования рассматриваемой ситуации (нахождение участника закупки на упрощённой системе налогообложения), но и не лишает такую организацию права участвовать в закупке.

Не воспользовавшись возможностью получить разъяснение по спорному вопросу до подачи ценового предложения, общество обязано было подписать проект договора в той редакции, в какой он был изложен в проекте, являющемся частью документации об электронном аукционе и направленном заказчиком победителю аукциона с учётом ценового предложения последнего, при том, что такое ценовое предложение Общества не содержало оговорки, что указанная цена предложена участником без налога на добавленную стоимость.

В рассматриваемой ситуации договор подлежал подписанию в редакции размещённого на ЭЦП заказчиком проекта. Налог при этом правомерно определён по ставке 20% в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобождёнными в соответствии со ст. 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Однако организации, перешедшие на УСН, статьёй 145 НК РФ не отнесены к налогоплательщикам, освобождённым от уплаты НДС. Следовательно, в соответствии с условиями договора Исполнитель должен был выставлять счета-фактуры с выделением НДС, уплаченную заказчиком сумму налога перечислить в бюджет, а в соответствии со статьёй 171 НК РФ включить уплаченный налога в налоговые вычеты.

Федеральная налоговая служба, рассмотрев обращение по вопросу уплаты налога на добавленную стоимость налогоплательщиком-исполнителем государственного контракта, применяющим упрощённую систему налогообложения, дала следующие разъяснения в письме от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@.

«…Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход на упрощенную систему налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением ЕНДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 169 Кодекса установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Кодекса).

В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

В случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса подлежит уплате в бюджет.

Изложенная позиция соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в пункте 4.1 постановления от 03.06.2014 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 6 и 7 статьи 168 и пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Торговой дом «Камснаб».

В связи с этим в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана «с НДС» и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего упрощенную систему налогообложения, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Кодекса не возникает.

ФНС России также отмечено, что при рассмотрении вопроса о расчете (завышении) цены государственного контракта на выполнение работ в данной ситуации необходимо учитывать, что на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы НДС по товарам (работам, услугам), предъявленные лицами, не являющимися плательщиками этого налога, учитываются в стоимости этих приобретенных товаров (работ, услуг)…».

Конституционной Суд Российской Федерации в пункте 4.1 Постановления от 03.06.2014 № 17-П разъяснил, что: Одним из проявлений диспозитивности в регулировании налоговых правоотношений выступает право лиц, не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость, или налогоплательщиков, освобожденных от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с его исчислением и уплатой, вступить в правоотношения по уплате данного налога, что в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации возлагает на таких лиц обязанность выставлять покупателю счет-фактуру с выделением в нем суммы налога и, соответственно, исчислять сумму данного налога, подлежащую уплате в бюджет. Выставленный же покупателю счет-фактура, согласно пункту 1 статьи 169 данного Кодекса, в дальнейшем служит для него основанием для принятия указанных в нем сумм налога к вычету.

В учетом вышеизложенного суд верно указал, что применение заявителем упрощённой системы налогообложения не могло являться препятствием для заключения договора по цене, содержащей налог на добавленную стоимость.

С учетом изложенного судом правомерно отклонен довод заявителя, о том, что его действия по отклонению проекта договора и направлению протокола разногласий были обусловлены невозможностью подписать договор в редакции, предложенной Фондом, поскольку Общество не является налогоплательщиком НДС, и ссылкой на пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость».

Кроме того правомерно отклонен судом также довод заявителя, о том, что внесение сведений об ООО «Строительный контроль» в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает критерию соразмерности, поскольку такая мера несопоставима в соотношении цены контракта и правовых последствий наступивших для Общества, вызванных не заключением проекта контракта.

Так, стоимость услуги по строительному контролю в соответствии с требованиями НК РФ сформирована с налогом на добавленную стоимость, который, в силу изложенных выше норм Налогового кодекса, в любом случае не мог стать доходом Исполнителя от оказания услуг. Часть стоимости услуги, равная сумме налога на добавленную стоимость, подлежала уплате в бюджет. Это условие равно для всех участников закупки, как применяющих общий порядок налогообложения, так и упрощённый.

Для участника, применяющего УСН, возможны два варианта. В первом стоимость услуги, как в направленном заказчиком исполнителю в данном случае проекте договора, содержит налог на добавленную стоимость. В таком варианте Исполнитель подписывает договор, выставляет счета-фактуры с выделением НДС, уплачивает полученный налог в бюджет, а заказчик получает налоговое возмещение на сумму уплаченного им исполнителю НДС.

Во втором варианте договор заключается с определением цены услуги без налога на добавленную стоимость.

Для участника закупки, применяющего общий режим налогообложения, порядок определения стоимости услуги с налогом на добавленную стоимость является единственно возможным и, формируя ценовое предложение, он должен учитывать, что его реальный доход составит стоимость оказанной услуги по строительному контролю, за вычетом суммы налога на добавленную стоимость.

В рассматриваемом случае, при ценовом предложении 17517 руб. 44 коп. в распоряжении такого исполнителя остаётся доход в сумме 14587,87 руб. (за вычетом из суммы 17517,44 руб. руб. налога на добавленную стоимость в сумме 2919,57 руб.).

Участник, ценовому предложению которого присвоен второй номер (ООО «А-СТРОЙ»), предложил 17607,74 руб. (том 1 л. л. 106 оборотная сторона). Из них (исчисляется как 16,66% от общей суммы) налог на добавленную стоимость составляет 2933,45 руб. Доход участника за вычетом налога – 14674,29 руб. Для ООО «Строительный контроль» такой доход составил бы 14587,87 руб.

Статьёй 149 НК РФ определён перечень операций, не подлежащих налогообложению (НДС).

В частности, согласно подпункту 30 пункта 3 к таким операциям относится: реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги), реализация работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.

Из изложенной нормы следует, что налогообложению не подлежат операции по реализации работ (услуг) по выполнению функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, выполняемых (оказываемых) специализированными некоммерческими организациями, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, и созданы в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органами местного самоуправления и (или) муниципальными бюджетными учреждениями в случаях, предусмотренных Жилищным кодексом Российской Федерации.

Как верно указал суд, в данном же случае имеет место реализации соответствующих работ (услуг) (строительный контроль) непосредственным их исполнителем фонду капитального ремонта, а не реализация работ (услуг) самим фондом капитального ремонта конечным потребителям.

Следовательно, в данном случае рассматриваемая операция подлежит налогообложению. Фонд выступает также как налогоплательщик и вправе применить право на налоговые вычеты.

Как указано выше, рассматриваемая услуга относится к объектам, подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость. В силу чего стоимость услуги формируется заказчиком в документации об электронном аукционе, в проекте договора с налогом.

Соответственно, сопоставление ценовых предложений должно осуществляться с учётом присутствия в цене договора налога.

Из анализа совокупности изложенных норм налогового законодательства, Документации об электронном аукционе следует, что Заказчик, при рассмотрении и оценке ценовых предложений, должен был исходить из того, что поданные участниками закупки ценовые предложения содержат налог на добавленную стоимость. Если же ценовое предложение одного из участников прямо содержит указание «Без НДС», то – сопоставлять такое ценовое предложение с другими ценовыми предложениями, исключив из них налог на добавленную стоимость.

Из позиции Общества при рассмотрении настоящего дела следует, что оно всю предложенную им стоимость услуги по строительному контролю (17517,44 руб.) рассматривало как его доход, за счёт того, что указало эту сумму без налога, искусственно увеличив сумму ценового предложения за счёт оговорки «без НДС».

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такое поведение участника закупки не может быть признано добросовестным, поскольку направлено на искусственное получение преимущества перед другими участниками закупки.

Антимонопольный орган в своём решении указал не только на неподписание в установленные сроки договора участником закупки, признанным победителем электронного аукциона, но и на непредставление им в эти же сроки обеспечения исполнения обязательств по договору.

Договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрение заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона (пункт 197 Положения).

Договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона. В случае, когда участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, предложена цена договора о проведении капитального ремонта, которая на 20 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, превышающем не менее чем в 2 раза размер обеспечения исполнения обязательства по договору о проведении капитального ремонта, указанный в документации о проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения).

В рассматриваемом случае протокол проведения электронного аукциона составлен 20.03.2023. Проект договора направлен Фондом 22.03.2033. Следовательно, для победителя закупки срок подписания договора – не ранее 01.04.2023 и не позднее чем 09.04.2023.

В извещении о проведении электронного аукциона (т. 1 л. д. 102 оборот) установлен размер обеспечения исполнения обязательств по договору – 1805,92 руб., что составляет 10% от начальной (максимальной) цены договора – 18059,24 руб.

Ценовое предложение ООО «Строительный контроль» - 17517,44 руб., что составляет 97% от начальной (максимальной) цены договора. Следовательно, размер обеспечения исполнения обязательств по договору должен был составлять не менее 1805,92 руб.

Как следует из материалов дела, заявителем обеспечение исполнения обязательств по договору не было оформлено, как не был подписан Обществом договор, также до заключения договора им указанная гарантия не была предоставлена заказчику.

Пунктом 199 Положения установлено, что в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Из изложенных норм Положения, а также Документации об электронном аукционе следует:

- Общество обязано было в указанные выше сроки подписать проект договора;

-возможность составления протокола разногласий вместо подписания проекта договора не допускается;

- Общество обязано было не просто оформить независимую гарантию, но и в пределах срока для подписания им договора представить обеспечение исполнения обязательств по договору заказчику.

Между тем обязанность по предоставлению заказчику обеспечения исполнения обязательств по договору и по подписанию договора заявителем не исполнена.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данные обстоятельства являются необходимыми и достаточными для признания Общества уклонившимся от заключения договора и, соответственно, для составления заказчиком указанного в пункте 200 Положения акта об уклонении от заключения договора.

Раздел VII. «Реестр недобросовестных подрядных организаций» Положения № 615 не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать участника закупки, признанного уклонившимся от заключения договора, ограничиваясь только формальной констатацией факта уклонения от заключения договора.

В каждом конкретном случае следует устанавливать обстоятельства добросовестного либо недобросовестного подведения хозяйствующего субъекта.

В рассматриваемом случае Общество является профессиональным участником товарного рынка по оказанию услуги строительного контроля в сфере капитального ремонта многоквартирных домов. Заявитель неоднократно участвовал в закупках, аналогичных рассматриваемой. На упрощённую систему налогообложения перешёл по заявлению от 09.11.2020, следовательно, при надлежащем ознакомлении с Документацией о спорном электронно аукционе должен был заранее обратить внимание, что цена договора сформирована заказчиком с включением налога на добавленную стоимостью. Имел возможность обратиться с заявлением о разъяснении данного вопроса ещё до подачи ценовых предложений.

Вместо этого был составлен протокол разногласий, что не предусмотрено для предмета закупки (строительный контроль) Положением. В пределах срока для подписания договора Общество его так и не подписало, смещая акцент со своей обязанности подписать договор на обязанность заказчика рассмотреть протокол разногласий.

Заявитель не доказал, что договор в редакции заказчика (с НДС) не мог быть исполнен Обществом. Как указано выше, в силу положений налогового законодательства препятствий для исполнения договора у Общества не было.

Кроме того предлагаемая заявителем редакция пункта 3.1 договора по своему содержанию и правовым последствиям предполагает искусственное увеличение цены договора за счёт того, что заявитель предлагает не исключить НДС из цены контракта (уменьшить цену контракта на сумму НДС), а считать эту сумму просто частью цены, не облагаемой налогом. При этом Общество получает искусственно создаваемое преимущество перед участниками торгов, находящимися на общем режиме налогообложения.

Относительно поведения заявителя суд верно указал, что заявитель, будучи осведомленным о правовых нормах, регулирующих рассматриваемые правоотношения, и осознавая, что является победителем аукциона, и именно с ним должен быть подписан договор, допустил недобросовестное поведение, выразившееся в неподписании договора в установленный срок, в фактическом настаивании на подписании такого договора с протоколом разногласий, улучшающего его положение. Такое поведение Общества не может быть признано добросовестным, направленным исключительно на устранение обстоятельств (содержания проекта договора), в силу которых договор не мог быть исполнен.

Кроме того, заявителем по аналогичным причинам было отклонено 14 договоров, направленных Фондом для подписания.

Судом верно указано, что подобное поведение заявителя свидетельствует о его недобросовестности и безответственности, как участника публичной закупки, приведшей к нарушению прав третьего лица, не получившего требуемые ему услуги.

Поэтому у антимонопольного органа были достаточные основания для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Правомерно отклонен судом также довод заявителя о том, что поскольку допустимость направления протокола разногласий участником закупки, с которым заключается контракт, была предусмотрена функционалом электронной торговой площадки ООО «РТС-тендер», а значит и рассмотрение заказчиком протокола предполагалась, поскольку технический функционал электронной торговой площадки «РТС-Тендер» не является нормативным правовым актом, регулирующим порядок проведения закупок.

Принимая решение об участии в аукционе заявитель согласился с условиями, указанными в Документации об аукционе, и как субъект предпринимательской деятельности, обязан был учесть специфику заключения договора в рамках проводимого аукциона (в том числе, возможность/невозможность направления протокола разногласий) и соблюсти все предусмотренные для этого условия.

Заявитель, как победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с реализацией социально значимых нужд предполагающей расходование средств Фонда капитального ремонта, формируемого за счет денежных средств жильцов МКД, что предполагает значительную ответственность сторон в этих правоотношениях. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 199 Положения № 615.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные 29.01.2024 заявителем по системе «Мой Арбитр» дополнительные доказательства по делу: договор № 13 от 06.08.2023, приказ от 23.12.2022 № 98 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> и приказ от 28.12.2022 № 99 о назначении ответственных за осуществление строительного контроля лиц при выполнении работ по капитальному ремонту внутридомовых инженерных систем водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, правомерно оценил их критически и не принял их в качестве надлежащих доказательств в подтверждении о намерении заявителем подписать договор, поскольку предоставленные документы не имеют отношения к предмету рассматриваемого спора, т.к. не относятся к объекту строительного контроля по рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции также относится критически к представленным 19.07.2024 по системе «Мой Арбитр» заявителем с возражениями на отзыв ответчика дополнительным доказательствам по делу: договору оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера», Дополнительному соглашению № 1 к Договору оказания услуг по осуществлению строительного контроля № РТС258Ж230607(Д) от 21.04.2023 с ООО «Сфера», поскольку предоставленные документы не имеют отношения к предмету рассматриваемого спора, не относятся к объекту строительного контроля по рассматриваемому делу.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств, которые по объективным, не зависящим от него, причинам, не позволили совершить ему действия, предписанные Положением № 615, а равно и об отсутствии его вины.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что неподписание договора и непредставление обеспечения исполнения обязательств по договору свидетельствует о ненадлежащем исполнении заявителем своих обязанностей и непринятии им для этого всех возможных и своевременных мер как участника торгов согласно требованиям аукционной документации.

Поскольку судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным, требования заявителя правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

В рассматриваемом случае действия ООО «СТРОИТЕЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ» по уклонению от заключения договора правомерно расценены Комиссией Управления как недобросовестное поведение со стороны участника аукциона в связи с неисполнением обязательств, взятых на себя заявителем при подаче соответствующей заявки на участие в процедуре.


Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 22 марта 2024 года по делу №А49-7747/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.


Председательствующий И.С. Драгоценнова


Судьи Н.В. Сергеева


Е.Г. Попова