Решение от 14 мая 2018 г. по делу № А70-3965/2016

27/2018-43895(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А70-3965/2016
г. Тюмень
15 мая 2018 года
Резолютивная часть решения оглашена 07 мая 2018 года. Решение изготовлено в полном объеме 15 мая 2018 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи А. Н. Курындиной при ведении протокола помощником судьи Я.А. Авериной (до перерыва), секретарем С.А. Трилем (после перерыва), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «Газинвестстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 625000, <...>; дата регистрации: 26.03.2012) к Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Слава» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 625000, <...>; дата регистрации: 24.12.1998) о взыскании 9 618 349 рублей 45 копеек, встречному иску о взыскании 2 180 396 рублей 35 копеек, третьи лица - ООО «Хорстэн», ООО «Стройлюкс», ОАО «СМП-237», ООО «МФ Авангард», ООО «БетонПромСтрой»,

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО1 по доверенности от 09.03.2016 б/н (до и после перерыва); от ответчика: Т.М. Клепфер по доверенности от 25.04.2016 № 1 (до и после перерыва);

от третьего лица (ООО «СтройЛюкс»): ФИО2 по доверенности от 10.04.2018 б/н (до и после перерыва); ФИО3 по доверенности от 10.04.2018 б/н (до и после перерыва); А.А. Артюих по доверенности от 01.02.2018 б/н (после перерыва не явился);

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» (далее - истец, ООО «Арек- Строй») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее - ответчик, ООО «Зодчий») о расторжении договора генподряда от 15.05.2014 № 14/04/10, взыскании 69 680 967 рублей

50 копеек стоимости фактически выполненных работ, 2 291 419 рублей 90 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование требований истец ссылается на односторонние акты приемки выполненных работ от 25.08.2015 №№ 1-21, которые не были подписаны ответчиком. Кроме того, в качестве подтверждения качества и объемов фактически выполненных работ истец представил техническое заключение, выполненное ООО «Проектировщик-2» (т.2, л.д. 126 -154, т.3, л.д. 1-16).

Возражая против требований, ответчик ссылается на некачественное выполнение работ, наличие существенных недостатков (отзыв на исковое заявление, т. 5, л.д. 68 - 76). Также им указывается на невозможность использования результата работ по назначению ввиду отсутствия исполнительной документации, на что было указано в мотивированном отказе (письмо исх. № 150 от 12.10.2015, т. 2, л.д. 107 - 125). Кроме того, в подтверждение своих доводов и возражений ответчик представил заключение о техническом состоянии ООО «Аркада» (т.5, л.д. 1 - 58).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО «Хорстэн» - технический заказчик на основании договора оказании услуг от 15.05.2014 № 1/14, (т. 7, л.д. 3), ООО «СтройЛюкс» - собственник объекта на основании свидетельства о государственной регистрации права от 15.01.2016 (т.7, л.д. 48), ООО Многопрофильная фирма «Авангард» - субподрядчик ООО «Арек-Строй» по строительству водопровода и канализации (договор от 16.07.2014, т.7. л.д. 115 – 119), ОАО «СМП-237» - субподрядчик ООО «Арек-Строй» по погружению свай по договору подряда от 23.04.2014 № П-04-6/14.

Определением от 16.08.2016 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу экспертизы, проведение экспертизы поручено ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Минюста Российской Федерации.

Заключение приобщено к материалам дела (т.8).

В судебном заседании 14.06.2018 по ходатайствам истца, ответчика, третьего лица ОО «СтройЛюкс» были опрошены эксперты ФИО4, ФИО5.

Суд отказал в истребовании и приобщении заключения эксперта из материалов уголовного дела, поскольку имеющихся в деле доказательств достаточно для рассмотрения дела.

Определением от 14.08.2017 по делу была назначена повторная экспертиза, при назначении которой также сформулированы дополнительные вопросы эксперту. Экспертиза приобщена к материалам дела, в судебном заседании был опрошен эксперт ФИО6.

Истец представил письменное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, в котором, ссылаясь в частности на неполное ответы эксперта на

поставленные вопросы, полагает необходимым поручить эксперту исследование путем отбора образцов ростверка.

Ответчик, третье лицо ООО «СтройЛюкс» возражают против проведения повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, а также с учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему выводу.

На основании статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений норм права, основаниями к назначению повторной или дополнительной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» дополнительная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с

рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным 8 Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что назначение экспертизы является прерогативой суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. Суд отмечает, что участвующие в деле лица не вправе навязывать эксперту методы исследования, а выбранные экспертами методы обоснованы ими в материалах экспертизы.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009), судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На основании изложенного суд, приходит к выводу о том, что ответчиком не доказана необходимость проведения повторной экспертизы, поскольку имеющихся в деле доказательств, в том числе двух заключения эксперта достаточно для исследования судом вопросов, требующих специальных познаний. Также основания для отказа в проведении дополнительной экспертизы изложены судом ниже в мотивировочной части решения.

Кроме того, в судебном заседании 18.04.2018 представитель третьего лица ООО «СтройЛюкс» пояснил, что согласие на отбор кернов сплошным методом будет дано только в случае внесения на депозитный счет суда суммы, равной, по мнению третьего лица, стоимости объекта в соответствии с экспертным заключением ООО «Тюменския архитектурно-реставрационный союз» – 35 999 650 рублей. Также истец и третье лицо пояснили, что такое исследование может нанести ущерб объекту вплоть до его полного разрушения. Истец приобщил письменные пояснения по данному поводу от 13.04.2018 с приложением листов проекта Представитель истца в этом же судебном заседании пояснил, что денежные средства в счет обеспечения проведения экспертизы внесены не будут. Данные обстоятельства также являются основанием для отказа в назначении повторной экспертизы.

В ходе производства по делу ответчик заявил встречный иск, в котором просит взыскать с ООО «Арек-Строй» в пользу ООО «Зодчий» денежные средства в размере 28 724 650 рублей убытков в виде расходов на устранение недостатков; 201 246 рублей 64 копейки убытков в виде расходов на изготовление исполнительной документации; 13 950 00 рублей штрафа за отступления от требований, предусмотренных в технической документации; 12 555 000 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ; штраф за нарушение сроков выполнения работ в размере 20% от стоимости работ ООО «Арек- Строй», установленной судом при рассмотрении первоначального иска по делу № А70- 3965/2016; 395 901 рублей 04 копеек расходов на временное электроснабжение задолженность; 175 000 рублей убытков в виде расходов на дополнительную оплату услуг технического заказчика; 394 182 рубля 19 копеек - убытки в виде расходов на вынужденную аренду земельного участка; 526 875 рублей 20 копеек убытков в виде расходов на дополнительную оплату охраны земельного участка; 161 000 рублей стоимости переданных Заказчиком материалов. Заявленное в заседании уточнение встречного иска ответчиком не поддержано.

Кроме того, ответчик просит взыскать с истца 300 000 рублей расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение первоначального иска и 300 000 рублей за рассмотрение встречного иска.

Истец просит оставить встречное исковое заявление без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка, поскольку на момент принятия встречного иска к производству не истек срок рассмотрения претензии.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо если он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден

претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

При оценке доводов сторон о соблюдении претензионного порядка суд должен учитывать, что основная задача применения досудебного порядка урегулирования спора состоит в том, чтобы побудить стороны самостоятельно урегулировать возникший конфликт или ликвидировать обнаружившуюся неопределенность в их отношениях. Его использование позволяет стороне, права которой предполагаются нарушенными, довести до сведения другой стороны (предполагаемого нарушителя) свои требования, а нарушителю - добровольно удовлетворить обоснованные требования, не допуская переноса возникшего спора на рассмотрение суда.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

Из материалов настоящего дела и доводов ответчика по встречному иску не усматривается наличие его воли на добровольное урегулирование спора. Кроме того, в связи с тем, что ответчик повторно стал настаивать на оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, суд уточнил у представителя ответчика по встречному иску, имеется ли у ответчика намерение урегулировать спор. Представить ответчика пояснил, что таких намерений не имеется. Суд учитывает правовую позицию, изложенную в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364, N А55-12366/2012, в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015 о том, что правовые основания для оставления иска без рассмотрения по ходатайству одной из сторон отсутствуют, если удовлетворение такого ходатайства приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав другой стороны.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике является способом, который позволяет добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

В силу этого, учитывая также отсутствие доказательств реального намерения решить спор во внесудебном порядке, суд не находит оснований для оставления заявления без рассмотрения. Суд также учитывает, что на момент принятия данного судебного акта срок урегулирования претензии истек.

В отзыве на встречный иск ответчик по встречному иску возражает против удовлетворения требований.

Истец по первоначальному иску в судебном заседании исковые требования поддержал, возражал против удовлетворения встречного иска по доводам, изложенным в отзыве на встречный иск.

Ответчик иск не признает, ссылается на некачественное выполнение работ, в том числе работ по устройству фундамента, и отсутствие исполнительной документации. Поддержал доводы встречного иска.

В соответствии со ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Исследовав обстоятельства дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что 15.05.2014 между ООО «Зодчий» (заказчик), ООО «Хорстэн» (технический заказчик) и ООО «Арек-Строй» (генподрядчик) подписан договор генподряда № 14/04/10, по условиям которого генподрядчик обязуется своим иждивением выполнить работы по строительству объекта – многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...> Октября, 9, корпус 1 (далее – объект), «под ключ» и ввести объект в эксплуатацию в сроки, установленные договором, а заказчик обязался принять и оплатить результаты работ и оплачивать их в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора).

Разделом 3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ: начало - 15.05.2014, окончание - 15.02.2015. Кроме того, сторонами согласовано Приложение № 4 к договору «График производства отдельных этапов работ по строительству объекта» (т.1, л.д. 37 – 39).

Окончательная стоимость строительства объекта согласована сторонами в размере 139 500 000 рублей (пункт 4.1. договора).

В соответствии с пунктом 6.2.1. договора заказчик обязался в течение 5 рабочих дней после подписания договора передать под роспись полномочному представителю генподрядчика проектную или заменяющую ее документацию.

Истец указывает, что в нарушение согласованных сторонами условий договора, а так же положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации лишь малая часть проектной документации была передана техническим заказчиком генподрядчику 17.09.2014 (спустя 4 месяца с момента заключения договора) и включала в себя проектные решения на монтаж цокольного этажа, отопления, вентиляции и тепловых сетей (т.1, л.д. 42).

Истец неоднократно обращался к ответчику и третьему лицу с требованиями о предоставлении проектной документации в полном объеме, уведомлял о приостановке выполнения работ и переносе сроков окончания строительства (письма от 19.12.2014 № 1- 014/14 (т.1, л.д. 43), от 29.12.2014 № 002/14 (т.1, л.д. 46), от 18.03.2015 № Д-015/15 (т.1, л.д. 48).

По утверждению истца, иные разделы проекта не переданы генподрядчику до настоящего времени.

Не смотря на изложенные выше обстоятельства, во исполнение условий заключенного сторонами договора истец, руководствуясь имеющейся проектной

документацией, действуя добросовестно, фактически осуществил строительство объекта до четвертого этажа включительно (исходя из представленной проектной документации объект строительства составляет всего 11 этажей), как собственным иждивением, так и силами привлеченных на основании договоров подряда третьих лиц.

Общая стоимость такого строительства составила 69 680 967, 50 рублей в соответствии с односторонними актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости работ формы КС-3, сводной справкой о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 60- 157).

В соответствии с пунктом 13.5. договора приемка текущих работ осуществляется заказчиком и согласовывается техническим заказчиком по мере их выполнения. В течение трех дней после окончания этапа генподрядчик передает техническому заказчику акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3), справку-расчет, а так же всю исполнительную документацию, необходимую для сдачи работ и эксплуатации объекта, предусмотренную положениями, в том числе рекомендуемыми, действующих нормативных документов и правил. Указанная документация передается техническому заказчику с сопроводительным письмом.

После рассмотрения и согласования технический заказчик направляет указанные документы заказчику для подписания. Заказчик в течение 3 рабочих дней с момента получения актов от технического заказчика осуществляет их подписание, что подтверждает приемку выполненных генподрядчиком работ по настоящему договору за соответствующий отчетный период и является основанием для осуществления оплаты на условиях договора.

В случае не подписания указанных актов и справок заказчиком в установленные сроки при наличии письменного мотивированного отказа технического заказчика, работы считаются не принятыми в несогласованной части за отчетный месяц и подлежат приемке совместно с объемами и актами следующего месяца работ на объекте.

Заказчик проставляет на актах и справках дату их подписания, что является датой принятия работ.

Истец в иске указывает, что после длительного фактического простоя ввиду отсутствия проектной документации в полном объеме, невозможности полноценного окончания даже первого этапа работ для получения соответствующего денежного возмещения от заказчика в порядке пункта 5.2. договора, отсутствия какого-либо содействия со стороны заказчика и технического заказчика с целью сокращения отставания от графика производства работ, истец письмами от 18.09.2015 уведомил ответчика и третье лицо о необходимости обеспечения явки уполномоченных представителей для приемки фактически выполненного объема работ в 10:00 часов 05.10.2015 (пункт 13.6. договора).

Указанные извещения получены ответчиком и третьим лицом 23 и 25 сентября 2015

года соответственно (т.1, л.д. 50 – 53).

В назначенную дату и время на объект явились представители ответчика и третьего лица, а так же, со слов ответчика, независимого экспертного учреждения.

Истец указывает, что у большинства из явившихся лиц отсутствовали документы, подтверждающие их полномочия; кроме того, фактическую приемку указанные лица производить отказались без объяснения причин. Истец считает, что ответчик и третье лицо, не обеспечив явку уполномоченных лиц и не осуществив фактическую приемку выполненных истцом работ, нарушили положения пункта 13.7. договора и положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, 18.09.2015, то есть в день направления извещения, сопроводительными письмами истец направил в адрес ответчика и третьего лица формы КС-2, КС-3 на фактически выполненный объем работ (т.1, л.д. 54 - 59). Данные документы получены ответчиком 25.09.2015 (т.2, л.д. 1 – 4) и третьим лицом (т.2, л.д. 5 – 8).

При этом письмом от 24.09.2015 № 147 (получено истцом 10.10.2015, т.2, л.д. 103 - 106) ответчик сообщил истцу об отсутствии доказательств выполнения работ последним, сославшись на непредставление исполнительной документации, актов форм КС-2, КС-3 и потребовало представить акты формы КС-2, КС-3, исполнительную документацию в соответствии с указанным в письме перечнем исполнительной документации.

Так же ответчиком было указано на отсутствие исполнительно-технической документации, что, по мнению истца, не соответствует действительности (исполнительно- техническая документация была представлена техническому заказчику до направления форм КС-2, КС-3 в порядке пункта 13.5. договора, согласована последним без каких-либо замечаний (т.2, л.д. 9 – 102, т. 3, л.д. 91 – 106).

В конце октября 2015 года от заказчика в адрес генподрядчика поступил отказ от приемки работ, датированный 12.10.2015 исх. № 150 (т.2, л.д. 107 - 125).

Истец полагает, что подготовка такого отказа является обязанностью технического заказчика, в том числе, с учетом положений пункта 13.5. договора, а так же исходя из смысла участия в договоре сторон поименованного лица именно как технического специалиста.

По мотивам указанного отказа ответчик преимущественно ссылается на отсутствие исполнительно-технической документации, не извещение о приемке работ, не проведение приемки работ, необоснованную замену материалов и так далее.

Вместе с тем, с учетом изложенных выше обстоятельств, истец полагает приведенные в отказе доводы голословными и фактически направленными на незаконное уклонение заказчика от оплаты выполненных истцом работ. Истец в подтверждение указанных доводов представил техническое заключение от 25.05.2015, выполненное ООО «Проектировщик-2» (т.2, л.д. 126) и технический паспорт на незавершенный

строительством объект от 08.04.2015 (т.3, л.д. 1 – 16).

Кроме того, в адрес истца поступило письмо ответчика от 13.10.2105 № 151, по мотивам которого ответчик уже подтвердил факт получения форм КС-2, КС-3, а так же сослался на неявку в обозначенные дату и время представителя истца для фактической приемки и актирование данных обстоятельств приемочной комиссией в протоколе от 05.10.2015 № 1; повторно потребовал представить акты формы КС-2, КС-3, исполнительную документацию в соответствии с указанным в письме перечнем исполнительной документации.

Истец указывает, в ноябре 2014 года письмом № 86 (т.3, л.д. 31) технический заказчик подтверждал выполнение генподрядчика (как следствие - уже на тот момент был осведомлен о ходе строительства ввиду согласования исполнительно-технической документации) в следующем объеме:

- монтаж ж/б каркаса здания - 40%; - монтаж наружных сетей водопровода и канализации - 50 %; - монтаж наружных сетей теплоснабжения - 30%; - монтаж наружных сетей электроснабжения - 80%.

Суд отмечает, что в указанном письме третье лицо ООО «Хорстэн» указывает на то, что в течение двух недель с 10.11.2014 на объекте не производится поставка железобетонных изделий, не ведутся работы по монтажу каркаса здания, что привело к срыву сроков ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 18.3 договора настоящий договор может быть расторгнут по взаимному согласию в соответствии с действующим законодательством РФ. Взаимные расчеты производятся сторонами в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами соглашения о расторжении, если в соглашении не предусмотрен иной срок. При этом заказчик оплачивает генподрядчику стоимость фактически выполненных и принятых заказчиком объемов работ на дату расторжения и стоимость использованных для целей строительства объекта материалов.

Ссылаясь на изложенные выше обстоятельства, истец направил 11.03.2016 ответчику и третьему лицу претензионное требование о расторжении договора с приложением текста соглашения о расторжении договора (т.3, л.д. 24 - 30), в котором было предложено также в срок до 30.03.2016 подписать соглашение о расторжении и представить в адрес генподрядчика. Кроме того, указанным претензионным требованием ответчику было указано на необходимость в срок до 30.03.2016 перечислить на расчет счет истца стоимость фактически выполненных работ согласно формам КС-2, КС-3 в размере 69 680 967, 50 руб. (пункт 18.6. (страница 13) договора).

Поскольку какого-либо ответа либо исполнения заявленных требований от ответчика не последовало, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

К отношениям сторон в рамках договора от 15.05.2014 № 14/04/10 применяются нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Ответчик в отзыве с требованиями не согласен, указывает, в том числе, на отсутствие между сторонами сделки 15.05.2014 по следующим основаниям.

В ходе выполнения работ подрядчик, исходя из неготовности надлежащим образом выполнить свои обязательства, принятые по сделки перед заказчиком, обратился в адрес заказчика с просьбой увеличить срок выполнения работ, а также увеличить стоимость выполненных работ. Сторонами была достигнута соответствующая договоренность в целях оказания содействия подрядчику, в связи с чем заказчиком был подготовлена новая редакция договора подряда, которой сторонами вносились следующие существенные изменения в сделку, заключенную 10 апреля 2014 года:

- увеличение стоимости работ подрядчика - 139 500 000 рублей (ранее 120 000 500р.)

- увеличение сроков выполнения работ —до 15 февраля 2015 года (ранее 15.10.2014)

- предоставлен дополнительный земельный участок для организации парковок

Ответчик утверждает, что три экземпляра проекта договора были направлены в адрес Истца без печати ООО Зодчий». Несмотря на это, договор так и не был подписан со стороны Истца, в адрес ответчика не возвращен, в связи с чем ООО «Зодчий» было вынуждено его отозвать и сообщить что, обязательства по нему не возникли (письмо ООО «Зодчий» исх. № 28 от 10.03.2015, т. 5, л.д. 79, 80 (получено истцом).

Кроме того, об этом также было сообщено Истцу письмом исх. № 51 от 30.03.2015 года.

Ответчик полагает, что никаких самостоятельных сделок/договоров 15.05.2014 года между Истцом и Ответчиком не заключалось, что подтверждается конклюдентными действиями сторон, сложившимися взаимоотношениями, перепиской сторон.

Таким образом, подписание договора генподряда № 14/04/10 от 15 мая 2014 года, положенного в основание иска, было направлено сторонами лишь на внесение изменений в заключенную сделку, предметом которой был строительство объекта силами подрядчика по заданию заказчика, т.е. данный договор является новой редакцией договора генподряда, ранее заключенного 10.04.2014 года, попыткой внесения изменений в него (дополнительное соглашение). Также данное обстоятельство подтверждается тем фактом, что соглашения о расторжении договора от 10.04.2014 года между сторонами подписано не было.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждаются тем, что подрядчиком, как лицом, осуществляющим строительство в качестве основания проведения строительных работ, в адрес Главного управления строительства Тюменской области был представлен именно договор генподряда № 14/04/10 от 10 апреля 2014 года, а не от 15.05.2014 года, что было достоверно установлено Арбитражным судом Тюменской области при рассмотрении административных дел по заявлениям Главного управления строительства Тюменской области о привлечении подрядчика к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5. КоАП РФ (предписание № 1555/14ц от 18.11.2014, предписание № 1771 /14ц от 25.12.2014 (т.5, л.д. 122), предписание от 27.08.2014 года).

Ответчик указывает, что сведениями о подписании новой редакции договора подряда со стороны подрядчика заказчик не обладал, т.к. все экземпляры договора подряда без печати заказчика были переданы на подписание в адрес подрядчика и до настоящего времени все экземпляры заказчика в его адрес так и не возвращены. Сведения об акцепте ранее направленной оферты на внесение изменений в сделку до настоящего времени у заказчика отсутствуют, в связи с чем заказчик не мог считать данные обстоятельства юридически вступившими в силу, и в ходе реализации сделки исходить из новых ее условий (письмо № 140 от 21.11.2014 (т.5, л.д. 85, отметка о получении на документе), № 28 от 10.03.2015, № 23 от 26.02.2015.

Между сторонами имеются разногласия относительно необходимости применения к отношениям по строительству объекта - многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...> Октября, 9, корпус 1 условий договора № 14/04/10, датированных 10.04.2014 или 15.05.2014.

Суд отмечает, что подписывая второй договор № 14/04/10 поздней датой – 15.05.2014 на тот же объект – многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: <...> Октября, 9, корпус 1, не прекратив отношения по ранее подписанному договору от 10.04.2014, стороны внесли правовую неопределенность в отношения по поводу строительства указанного объекта.

Вместе с темо хотя ответчик и указывает на направление истцу экземпляров договоров от 15.05.2014 без печати, истец представил в материалы дела экземпляр договора, заверенный оттиском печати ООО «Зодчий» (т.1, л.д. 19 – 32). В судебном заседании представитель ответчика не смог пояснить причину расхождений в пояснениях. Кроме того, в рамках дела № А70-4777/2015 Арбитражного суда Тюменской области по иску ООО «Арек-Строй» к ООО «Зодчий» и ООО «Хорстэн» о признании недействительным договора от 15.05.2014 № 14/04/10 судом обозревался подлинник указанного договора, содержащий печати и подписи сторон договора. Вступившим в законную силу решением от 24.07.2015 по делу № А70-4777/2015 в удовлетворении требований было отказано.

В ходе рассмотрения настоящего дела участвующие в деле лица не заявляли о фальсификации договора от 10.04.2014 № 14/04/10, также суд не находит основания для признания договоров незаключенными, поскольку в их текстах содержится соглашение

сторон по всем существенным для договора подряда условиям.

Таким образом, при наличии двух действующих договоров в отношении одного и того же объекта строительства суд полагает, что применению к отношениям сторон подлежат условия договора, подписанного позднее – 15.05.2014. При этом суд отмечает, что поскольку иных различий в условиях договоров, кроме как увеличение сроков выполнения работ, их стоимости, указания на передачу земельного участка для строительства стоянки (в договоре от 15.05.2014 по сравнению с редакцией от 10.04.2014) не установлено, то при подписании договора 15.05.2014 стороны имели намерение изменить условия строительства объекта. Факт указания при рассмотрении административных дел договора от 10.04.2014 не имеет значения для настоящего дела.

Кроме того, учитывая, что при расчете требований по встречному иску истец по встречному иску фактически принимает во внимание условия и сроки, указанные в договоре от 15.05.2014, суд полагает, что для рассмотрения встречных требований применяемая редакция договора значения не имеет.

Истец просит расторгнуть договор.

Вместе с тем суд принимает во внимание уведомление ответчика № 79 от 05.05.2015 года (т. 6, л.д. 29 – 33, почтовое отправление № 625022860500606), в котором ответчик уведомляет истца об одностороннем отказе от исполнения договора от 14.04.2014. Данное уведомление отправлено 05.05.2018 и получено истцом 08.05.2015 года (информация программы отслеживания почтовых отправлении с сайта Почты России), и полагает расторгнутым с 16.05.2014 (пункт 18.1 договора). Суд отмечает, что условия о порядке расторжении в договорах идентичны. Также суд полагает расторгнутым не только договор от 14.04.2014, но и договор от 15.05.2014, поскольку фактически оба текста договора представляют собой единую сделку, направленную на создание объекта – многоквартирного жилого дома. Из текста уведомления от 05.05.2015 № 79 не следует, что ответчик отказался только от исполнения договора от 14.04.2014 и намерен исполнять договор в редакции 15.05.2015. Наоборот, из буквального толкования содержащихся в уведомлении слов и выражений следует, что заказчик требует от подрядчика прекратить строительство объекта и передать выполненные работы, исполнительную документацию и прочее. Перечисленные действия, выполнения которых заказчик требует от подрядчика, фактически представляют собой последствия прекращения договора, в связи с чем суд полагает, что намерение ответчика отказаться от исполнения всех сделок, заключенных в отношении строительства спорного объекта, явно и недвусмысленно выражено им в рассматриваемом уведомлении.

Применительно к договору подряда, законом предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора по основаниям, установленным статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Условиями договора № 14/04/10 от 15.05.2014, как и договора от 14.04.2014, запрет заказчика на односторонний отказ от исполнения договора не установлен.

Односторонний отказ от исполнения договора является по смыслу статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонней сделкой (действием, направленным на прекращение гражданских прав и обязанностей). Воля сторон на односторонний отказ от исполнения договора и как следствие одностороннее расторжение договора во внесудебном порядке должна быть явно выражена.

Согласно положениям пункта 1 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Таким образом, договор № 14/04/10 от 15.05.2014 расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, что исключает удовлетворение требований истца о расторжении договора.

Истец просит взыскать с ответчика 69 680 967 рублей 50 копеек стоимости фактически выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723

Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как было указано выше, ответчик не принял выполненные истцом работы ни до одностороннего отказа от исполнения договора, ни после расторжения. Из материалов дела следует, что комиссионная приемка результат работ не была осуществлена. Мотивы отказа ответчика в приемке выполненных работ изложены в исх. № 150 от 12.10.2015 года, направленный Ответчиком в адрес Истца 16.10.2015 года (т. 6, л.д. 10 – 14) и иной переписке (в том числе письмо от 24.09.2015 исх. № 147, т. 6, л.д. 15 – 19). Кроме того, ответчик ссылается на то, что некачественное выполнение работ подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2015 года по делу № А70-770/2015, которым Истец привлечен к административной ответственности за выполнение строительных работ на объекте Ответчика с отступлением от требований СНиП, ГОСТ, а также проектно-сметной документации; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2015 года по делу № А70-4151/2015, которым Истец привлечен к административной ответственности за выполнение строительных работ на объекте Ответчика с отступлением от требований СНиП, ГОСТ, а также проектно-сметной документации.

Ввиду наличия разногласий сторон по объему и качеству выполненных работ судом было назначено две экспертизы, подтвердившие факт некачественного выполнения подрядчиком работ.

Суд отмечает, что смета, в которой была бы определена стоимость работ, сторонами не согласовывалась, в связи с чем стоимость отдельных видов работ исходя из условий договора определить невозможно. Сторонами подписано приложение № 2 к договору «Процентное соотношение стоимости отдельного вида строительно-монтажных работ к общей стоимости работ по объекту» (т.1, л.д. 36). Вместе с тем поскольку фактически в полном объеме истец выполнил только работы по устройству фундамента (сваи, ростверк) стоимость 8 000 000 рублей или 5,73%, некоторые виды работ не полностью, - ж/б каркас здания (панели); кирпичные перегородки, а оставшийся подавляющий объем работ не выполнил, оценка выполненных истцом работ исходя из условий данного документа представляется затруднительной.

Суд не принимает заключение ФБУ «Тюменская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ» в части определения стоимости фактически выполненных истцом работ,

поскольку эксперт при расчете в этой части применил расценки, указанные в односторонних актах приемки выполненных работ. В судебном заседании эксперты пояснили, что приняли данные расценки в связи с отсутствием каких-либо расценок, согласованных сторонами. Фактически при ответе на третий, пятый, десятый вопросы суда об определении стоимости фактически выполненных и невыполненных работ, некачественно выполненных работ исходя из средней сложившейся в регионе стоимости подобного рода работ по состоянию на 2 квартал 2015 года эксперты не определяли и не принимали во внимание среднюю сложившуюся в регионе стоимость подобного рода работ по состоянию на 2 квартал 2015 года. Вместе с тем с учетом выполнения работ по устройству фундамента (8 000 000 рублей согласно пункту 1 приложения № 2 к договору) и частичного, до 4-го этажа из 11-ти, - т.е. менее половины выполнения работ по устройству ж/б каркаса здания (панели, 40 000 000 рублей согласно пункту 2 приложения № 2 к договору) и устройству кирпичных перегородок (4 000 000 рублей согласно пункту 2 приложения № 3 к договору) определенная экспертом стоимость фактически выполненных работ (51 517 848 рублей 85 копеек) превышает стоимость этих же работ, установленную договором. Поскольку в процентном отношении 4 этажа от 11 предусмотренных составляет 36,36%, что от 48 000 000 рублей (ж/б каркас и кирпичные перегородки) составляет 17 452 800 рублей в сумме со стоимостью фундамента (8 000 000 рублей) составляет 25 452 800 рублей. Вместе с тем работы по устройству каркаса и перегородок на 4-м этаже выполнены частично. Стоимость частично устроенных сетей водоснабжения и канализации является незначительной и не может составлять половину определенной экспертом стоимости фактически выполненных работ. Кроме того, ни экспертом, ни истцом не обосновано применение указанных в односторонних актах расценок.

Однако в данной ситуации, когда стоимость каждого вида работ сторонами в условиях договоров детально не определена, а определена только стоимость этапов (укрупненный расчет), стоимость фактически выполненных работ должна определяться по правилам статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

По изложенным основаниям, а также в связи с доводами истца о необходимости оценки состоянии ростверка и более подробной оценки объема выполненных работ по устройству инженерных сетей, отсутствием оценки объема и качества представленной истцом исполнительной документации, судом была назначена повторная экспертиза, содержащая дополнительные вопросы.

При повторной экспертизе эксперт указал, что стоимость фактически выполненных ООО «Арек-Строй» работ исходя из условий договора от 15.05.2014 № 14/04/10 составляет 35 999 650 рублей. Качество фактически выполненных ООО «Арек-Строй» работ в рамках

договора от 15.05.2014 № 14/04/10 по строительству объекта: «Многоквартирный жилой дом», расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. 70 лет Октября 9, корпус 1 не соответствует условиям договора, требованиям норм и правил, обычно применяемым к такого рода работам (строительным нормам и правилам). Причины такого вывода и некачественно выполненные работы отражены в п. 2.12. заключения в Таблице № 6. При оценке качества выполнения работ по возведению монолитного ростверка экспертами использованы различные методы и различные измерительные приборы. Прочность бетона монолитных конструкций ростверка (фундамента) здания, установленная при проведении экспертизы, ниже проектных значений (класс В20) и данный вид работ выполнен не качественно. В процессе исследований выявлена неоднородность бетона, что само по себе является отдельным основанием для признания работ по устройству ростверка не качественными. Стоимость некачественно выполненных работ исходя из условий договора от 15.05.2014 № 14/04/10, составляет 7974800 (Семь миллионов девятьсот семьдесят четыре тысячи восемьсот) рублей. Причины отнесения работ к некачественным и их перечисление отражено в п.2.12 и в Таблице № 6 заключения.

Причинами возникновения недостатков являются применение подрядчиком ненадлежащих или некачественных материалов, нарушение подрядчиком технологии производства работ, а также нарушение проектных решений. Недостатки имеются как явные, так и скрытые. Установить наличие части недостатков при обычном способе приемки было не возможно.

Стоимость качественно выполненных работ исходя и условий договора от 10.05.2015 № 14/04/10 составляет 28 024 850 рублей.

Недостатки, установленные при проведении экспертизы, являются устранимыми. Устранение части недостатков потребует проведения демонтажных работ, а устранение недостатков ростверка проведения усиления ростверка (реконструкции) с предварительной разработкой проектной документации на усиление и прохождения такой документацией экспертизы в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ.

Использовать Объект по назначению без устранена недостатков в виде существующем на момент проведения экспертизы невозможно по следующим основаниям:

- не соответствие требования технических регламентов в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент с безопасности зданий и сооружений";

- прочность и устойчивость несущих конструкций здания (ростверк, часть панелей) не обеспечена;

- часть работ не соответствует проектной документации; - исполнительная документация является не достоверной.

Кроме того, в соответствии с нормами СП 13-102-2003 и результатам проведенных

исследований, эксперты оценивают категорию технического состояния объекта как ограниченно-работоспособное. При новом строительстве результат работ (строительная продукция) должен соответствовать нормативной категории технического состояния.

Стоимость работ по устранению недостатков, исходя и; средней сложившейся в регионе стоимости подобного рода работ, необходимых для их устранения, на день проведения экспертизы составляет 28 724 650 рублей. Виды работ отражены в локальных сметных расчетах и сводном сметном расчете, представленным в Приложении № 1 настоящему заключению.

Таким образом, поскольку стоимость устранения выявленных экспертом недостатков потребуется сумма, сопоставимая со стоимостью качественно выполненных истцом работ, выявленные экспертом недостатки являются существенными, а выполненные истцом работы не подлежат оплате на основании положений пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд отмечает, что при проведении первоначальной экспертизы эксперты также указали на наличие критических дефектов ростверка и свайного поля, и также, как и при повторной экспертизе указали, что для определения возможности использования ростверка необходимо произвести расчеты проектной организацией после детального обследования. Кроме того, необходимо проводить наблюдение за ростверком после увеличения нагрузки на фундамент в ходе строительства. Вскрытие всего ростверка невозможно и нецелесообразно.

Мотивы и обоснования применения экспертами примененных ими методов исследования ростверка указаны в экспертных заключениях. Кроме того, право выбора метода исследования принадлежит только эксперту, в связи с чем суду отклоняет доводы истца о необходимости проведения исследования ростверка путем сплошного отбора проб. Также оценка состояния конструкции и контроля прочности бетона, на проведении которых в рамках судебной экспертизы настаивает истец, являются самостоятельными дорогостоящими исследованиями и не заменяют и не подменяют экспертных исследований, выполненных в рамках настоящего дела.

Суд также полагает необходимым отметить, что при проведении экспертизы истец мог в полной мере реализовать право на то, чтобы указать эксперту место нахождение инженерных сетей и подтвердить факт их выполнения исполнительной документацией. Кроме того, стоимость работ по выполнению незначительной части сетей не может существенно повлиять на определение стоимости выполненных истцом работ. Поскольку, как было указано выше, сторонами не была определена стоимость каждого вида работ, то в любом случае стоимость выполненных истцом работ может быть определена только приблизительно.

На основании изложенного, принимая во внимание, что выявленные в ходе проведения экспертиз работы имеют существенные недостатки, не могут быть использованы без устранения недостатков, а стоимость устранения недостатков

(28 724 650 рублей) превышает стоимость качественно выполненных работ (28 024 850 рублей), требования истца в части взыскания 69 680 967 рублей 50 копеек стоимости работ удовлетворению не подлежат.

Поскольку судом отказано в удовлетворении основного требования о взыскании стоимости работ, не подлежит удовлетворению и дополнительное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму стоимости работ.

В рамках встречного иска истец по встречному иску просит взыскать 28 724 650 рублей убытков в виде расходов на устранение недостатков. Требования в этой части мотивированы ссылкой на положения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем поскольку судом было отказано в удовлетворении требования истца по первоначальному иску о взыскании стоимости работ на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, данное обстоятельство исключает применение положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем требование о взыскании убытков в этой части удовлетворению не подлежит. Суд отмечает, что перечисленные в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требования являются альтернативными, вместе с тем отказ во взыскании стоимости работ ввиду наличия существенных недостатков исключает удовлетворение любого из указанных в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требований.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску 201 246 рублей 64 копейки убытков в виде расходов на изготовление исполнительной документации.

Пунктом 6.1.21 договора установлена обязанность подрядчика с момента начала работ и до их завершения своевременно оформлять исполнительную документацию;

передать техническому заказчику и исполнительную документации, а также документацию на используемые материалы и иную документацию, необходимую для выполнения работ и эксплуатации объекта, предусмотренную положениями, в том числе рекомендуемыми, действующими в Российской Федерации нормативных документов и правил. Вся документация передается заказчику на русском языке в 2-х экземплярах.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работ информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Таким образом, обязанность по ведению исполнительной документации в ходе строительства объекта возложена на подрядчика нормами закона и договора. Суд отмечает, что поскольку заказчиком строительства является истец по встречному иску, в соответствии с указанными нормами права подрядчик обязан передать документацию после расторжения договора именно ему.

Как следует из экспертного заключения ООО «Тюменский архитектурно- реставрационный союз» (ответы на вопросы 23, 24, 25), изготовленная ООО «Арек-Строй» исполнительная документация по строительству объекта: «Многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: <...> Октября 9, корпус 1», установленным для такого рода документации нормам и правилам не соответствует в полном объеме, является не достоверной, за исключением исполнительной документации, относящейся к устройству свайного поля и электроснабжению объекта, имеющих не существенные несоответствия нормам. Ссылки на нормы и правила, обычно применяемые к такого рода документации приведены в п.2.22. и в Таблице № 8 заключения. Использование исполнительной документации по назначению в существуем на момент проведения экспертизы виде не возможно. Стоимость работ по изготовлению исполнительной документации составляет 201 246 рублей 64 копейки.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 указанного Кодекса.

Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право

которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства ответчиком, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Поскольку материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком по встречному иску обязательств по составлению и передаче исполнительной документации, стоимость ее восстановления определена экспертным заключением, требование о взыскании данной суммы в качестве убытков подлежит удовлетворению. Суд отмечает, что относимых и допустимых доказательств передачи исполнительной документации не представлено; более того, в ходе проведения экспертизы документация передавалась экспертам неоднократно, однако в полном объеме не представлена даже экспертам, о чем указано в экспертном заключении.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика штраф в размере 13 950 000 рублей за отступление от требований, предусмотренных технической документацией, а также строительными нормами и правилами, обязательными для сторон.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено, что за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации, а также строительных нормах и правилах, и обязательных для Сторон настоящего Договора, Генподрядчик за каждый случай отступления от указанных требований обязан уплатить Заказчику штраф в размере 1 % (Один процент) от общей стоимости Работ по Договору. Факт отступления Генподрядчика от указанных требований фиксируется актом в порядке, предусмотренном разделом 13 Договора.

Материалам дела - перепиской сторон, решениями Арбитражного суда Тюменской области по административным делам №№ № А70-770/2015; А70-4151/2015, экспертным заключением ООО «Тюменский архитектурно-реставрационный союз» подтверждается факт отступления ответчика по встречному иску от строительных норм и правил, соответственно, требование в этой части является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Ответчик на встречный иск заявил о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской

Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В постановлении Пленума N 81 разъяснено, что неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, который должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства; при этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела; разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

В пункте 10 постановления Пленума N 81 указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 77 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1, 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункты 73 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Учитывая положения вышеназванных правовых норм и соответствующие

разъяснения, исследовав и оценив в порядке ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание, что за неустойка за отступление от требований производится от всей суммы договора, суд пришел выводу о том, что в данном случае имеются все необходимые основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а также принимая во внимание компенсационную природу неустойки, которая должна быть направлена на восстановление прав, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательства, а не служить средством обогащения, суд полагает, что в данном случае соразмерной последствиям нарушения обязательства будет неустойка в размере 1% от стоимости договора, что составляет 1 395 000 рублей.

Истец по встречному иску просит взыскать 12 555 000 рублей неустойки за просрочку выполнения работ за период с 16.02.2015 по 16.05.2015, а также просит взыскать штраф за нарушение сроков выполнения работ в размере 20% от стоимости работ ООО «Арек-Строй», установленной судом при рассмотрении первоначального иска по настоящему делу.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения Работ Заказчик вправе взыскать неустойку в виде сочетания пени в размере 0,1% от общей стоимости Работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства и штрафа в размере гарантийного удержания, предусмотренного и удержанного Заказчиком в соответствии с разделом 5 настоящего договора.

Также пунктом 15.5 договора предусмотрено, что в случае завершения генподрядчиком работ позднее срока, установленного пунктом 13.1 договора, гарантийное удержание определяется сторонами как штраф и не подлежит перечислению заказчиком при оплате выполненных работ. Стороны согласовали, что штраф за просрочку является бесспорным, удерживается без дополнительного соглашения сторон, на основании письма- уведомления заказчика.

Поскольку материалами дела подтверждается факт неисполнения подрядчиком обязательства по договору (в том числе и в редакции от 15.05.2014) к установленному сроку, применение ответственности в виде неустойки является обоснованным.

Истец полагает, что работы не могли быть выполнены ввиду непередачи ответчиком проектной документации в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и

осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, указывая на отсутствие вины в просрочке исполнения обязательства и утверждая, что в просрочке исполнения обязательства истцом виноват ответчик, истец должен доказать данные обстоятельства, в том числе факт противоправного поведения ответчика.

Как было указано выше, истец считает противоправным поведением ответчика бездействие, выразившееся в непередаче проектной документации.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Безусловно, передача проектной документации является обязанностью заказчика. В материалах дела отсутствуют доказательства передачи всего объема проектной документации заказчиком именно подрядчику, а надлежащим образом подписан акт на передачу только части документации от 17.07.2014 (т.1, л.д. 42). Однако неисполнение заказчиком данной обязанности влечет последствия, указанные в статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Следовательно, истец был вправе согласно статье 719 Гражданского кодекса

Российской Федерации вообще не приступать к строительству, или не продолжать строительство в отсутствие всех разделов.

Согласно статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, истец правом, предоставленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, на отказ от исполнения договора подряда не воспользовался; а фактически не только приступил к выполнению работ, но и выполнил работы, проектная документация на которые по словам самого же ответчика ему не передавалась – например, устройство фундамента. Таким образом, если истец приступил к выполнению данных работ без передачи проектной документации, выполнил часть работы без проекта, он сохраняет обязанность выполнить работы в установленный договором срок.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем право одностороннего отказа от договора подряда предусмотрено и положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей возможность такого отказа без мотива.

Указанными нормами предусмотрены различные последствия отказа от договора: в случае отказа от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации у заказчика возникает право требования возмещения убытков.

В то же время при отказе от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации у заказчика не возникает указанного права. Напротив, он обязан будет уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе. Кроме того, у заказчика возникнет обязанность возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Вместе с тем в рассматриваемом случае истец не доказал, что отсутствие проектной документации препятствовало своевременному выполнению работ либо выполнению работ вообще. Не имея, по утверждению истца, всего комплекта документации, истец приступил к выполнению работ и выполнил часть работ в отсутствие документации. Суд также отмечает, что в представленной же истцом исполнительной документации, в том числе актах на скрытые работы имеется ссылка на то, что работы выполнены в

соответствии с рабочим проектом. Требование о передаче проектной документации направлено лишь 29.12.2014 (исх. № 002/14), т.е. тогда когда работы полностью остановлены на основе предписаний Госстройнадзора ТО. Следовательно, косвенными доказательствами подтверждается факт нахождения у истца проектной документации.

При таких обстоятельствах суд полагает, что договор № 14/04/10 в редакции от 10.04.2014 и в редакции от 15.05.2014 был правомерно расторгнут заказчиком в одностороннем порядке на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд отклоняет доводы ответчика по встречному иску о недобросовестном поведении истца по встречному иску, выразившемуся в уклонении от приемки работ, как не подтвержденные документально. Акты приемки выполненных работ были направлены заказчику только 18.09.2015, какие-либо обстоятельства, препятствовавшие направлению актов ранее указанной даты - непосредственно после расторжения договора, в материалы дела не представлены. Суд отмечает, что ответчик обоснованно, в соответствии с положениями пункта 5.6 договора отказался от подписания актов, направленных до расторжения договора.

Суд при рассмотрении вопроса о причинах расторжения договора учитывает, что застройщиком и техническим заказчиком в адрес подрядчика были направлены многочисленные претензии с просьбой завершить работы в полном объеме, устранить выявленные недостатки (письма ООО «ХОРСТЭН» № 69 от 16.10.14 , № 80 от 14.11.2014 (т.5, л.д. 95, отметка о получении), № 86 от 24.11.2014 (т.5, л.д. 96, отметка о получении), № 89 от 05.12.2014 (т.5, л.д. 97, отметка о получении), № 91 от 08.12.2014 (т.5, л.д. 98, отметка о получении) , № 4 от 20.01.2015. № 16 от 12.03.2015, письма ООО «Зодчий» № 29 от 10.03.2015 года (т.5, л.д. 78, получено истцом, л.д. 80), № 24 от 26.02.2015, № 23 от 26.02.2015 (л.д. 81 – 84, получены истцом).

В период с 20.10.2014 по 18.11.2014 должностными лицами Управления Госстройнадзора по Тюменской области ГУС по Тюменской области на основании Приказа Главного управления от 26.09.2014 № 1683-к, была проведена проверка объекта капитального строительства: Жилой дом в <...> Октября, 9 корпус 1 в г.Тюмени, генподрядчиком которого является ООО «Арек-Строй». По результатам проведения проверки Управлением были выявлены нарушения, зафиксированные в акте проверки объекта капитального строительства от 18.11.2014 № 1555/14ц, а также выдано предписание № 1555/14ц от 18.11.2014 об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства. Вceгo проверкой установлено 17 пунктов нарушений. Срок исполнения предписания до 18.12.2014. По окончании срока, установленного для исполнения предписания № 1555/14ц от 18.11.2014, должностными лицами Управления, на основании приказа Главного управления от 18.12.2014 № 2232-К, была проведена проверка выполнения ООО «Арек-Строй» выданного предписания. По результатам проверки установлено, что генподрядчиком вышеуказанное предписание выполнено не в полном объеме, что зафиксировано в Акте Управления от 25.12.2014 № 1771/14ц проверки

выполнения предписания от 18.11.2014 № 1771/14ц.

В дальнейшем Управление инспекции Госстройнадзора по Тюменской области ГУС по Тюменской области вновь обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5. КоАП по причине невыполнения ООО «Арек-Строй» законного предписания Управления инспекции госстройнадзора по Тюменской области ГУС по Тюменской области (дело № А70-4151/2015, т.5, л.д. 124-126). Решением арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2015 по делу № А70-770/2015 (т.5, л.д. 127 – 130) ООО «Арек-Строй» вновь привлечено к административной ответственности за нарушение строительных норм при строительстве объекта.

Однако в письмах ООО «Арек-Строй» № 35 от 24.11.2014, № 36 (т.5, л.д. 86) от 25.11.2014 подрядчик указывает, что строительство было остановлено по причине недопоставки материалов, а также по причине отсутствия финансовой возможности к продолжению строительства работ.

В целях восстановления своего финансового состояния подрядчик обратился в адрес технического заказчика с просьбой принять и оплатить фактически выполненные работа (письмо № 38 от 17.12.2014, т.5, л.д. 87). В приемке выполненных работ было отказано по причине не завершения 1 этапа работ, в соответствии с п. 5.6. договора генподряда. По сведениям технического заказчика не были завершены работы по устройству фундаментов, по возведению наружных и внутренних стен, по монтажу каркаса до третьего этажа, по устройству внеплощадочных инженерных сетей (водопровод, канализация, электросети, отопление). По данным причинам технический заказчик отказал в приемке работ подрядчика и вернул акты выполненных работ без подписания (письмо № от 19.11.2014, письмо № 92 от 08.12.2014, т. 5, л.д. 102).

Таким образом, с ответчика по встречному иску подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ, установленная пунктом 15.2 договора. При этом суд полагает не подлежащим взысканию штраф в размере гарантийного удержания, поскольку оплата работ не производилась, а по указанным выше выводам суда результат выполненных подрядчиком работ оплате не подлежит. Кроме того, с учетом нижеизложенных выводов суда о взыскании убытков неустойка в части, превышающей пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ, компенсируются стоимостью убытков (статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В отношении данной неустойки суд не находит оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330, статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 2 Информационного письма Президиума

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 № 293-О, учитывая, что ответственность в виде уплаты неустойки (0,1% от суммы не выполненного в срок обязательства за каждый день просрочки) соразмерна характеру допущенного нарушения при исполнении обязательств по договору подряда, размер ответственности (0,1 % в день) является обычно применяемым в договорах, отвечает критериям разумности и не является явно чрезмерным. Кроме того, учитывая длительность просрочки обязательства и размер основного неисполненного в срок обязательства, суд полагает взыскиваемую сумму неустойки соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Истец по встречному иску просит взыскать с ответчика по встречному иску 175 000 рублей убытков в виде расходов на дополнительную оплату услуг технического заказчика; 394 182 рубля 19 копеек убытков в виде расходов на вынужденную аренду земельного участка; 526 875 рублей 20 копеек убытков в виде расходов на дополнительную оплату охраны земельного участка.

Поскольку суд пришел к выводу о расторжении договора в одностороннем порядке по инициативе заказчика, требование о взыскании убытков является правомерным исходя их положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

Суд полагает, что вина ответчика по встречному иску присутствует только в причинении убытков в виде расходов, которые были понесены с установленной договором даты окончания работ – 15.02.2015 по дату расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке 16.05.2015 с учетом того обстоятельства, что после получения уведомления о расторжении подрядчик в разумный срок должен был предпринять меры для освобождения строительной площадки, сдачи работ и пр., который составляет минимум 2 недели и максимум два календарных месяца. После одностороннего отказа от исполнения договора заказчик был вправе потребовать освобождения строительной площадки, поручить работы другому подрядчику, распорядиться объектом незавершенного строительства, однако в данной ситуации заказчик не предпринял активных действия для снижения размера убытков, поэтому суд полагает обоснованными вышеперечисленные расходы только в период по май 2015 года включительно с учетом предполагаемого срока исполнения подрядчиком обязательств, связанных с последствиями расторжения договора длительностью от 2-х недель до 2-х месяцев.

При определении размера убытков суд принимает во внимание положения пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Таким образом, возмещению подлежат расходы по аренде земельного участка частично за 1 и 3 квартал 2015 года, 2 квартал 2015 года; за 3 месяца оказания услуг технического заказчика (март-май 2015 года).

Не подлежат возмещению в качестве убытков услуги по охране объекта, поскольку в предъявленный истцом по встречному иску период взыскания – с июня 2015 года договор подряда уже был расторгнут.

Истец по встречному иску просит взыскать 395 901 рубль 04 копейки расходов за энергоснабжение. Обязанность нести расходы по оплате временного электроснабжения установлена пунктом 6.1.4 договора, соответственно, согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации требование заявлено правомерно. Суд отмечает, что заявленный истцом по встречному иску период взыскания расходов за электроснабжение относится к периоду до одностороннего отказа от исполнения договора.

Ответчик по встречному иску в отзыве заявил о пропуске срока исковой давности по данному требованию за октябрь-ноябрь 2014 года. Также ответчик заявил о пропуске срока исковой давности в отношении требования о взыскании 161 000 рублей стоимости материалов.

В пункте 15 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о

нарушении своего права. По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства.

Течение срока исковой давности по данным требованиям начинается с даты оплаты электроэнергии и передачи материалов, поскольку право требования компенсации расходов и оплаты материалов возникает не позднее даты оплаты электроэнергии и передачи материалов. В условиях договора иной порядок расчетов за электроэнергию и материалы не установлен. С учетом подачи встречного иска 22.12.2017 года срок исковой давности по данным требованиям истек даже с учетом приостановления в связи с рассмотрением претензии – 10 рабочих дней, что является основанием для отказа в удовлетворении требований в рассматриваемой части. В остальной части требования о взыскании расходов на электроснабжение требования подлежат удовлетворению.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").

Ответчик просит взыскать с истца 300 000 рублей расходов на оплату услуг представителя за представление интересов при рассмотрении первоначального иска и 300 000 рублей – при рассмотрении встречного иска.

Ответчик представил в материалы дела договор об оказании услуг от 25.04.2016 , согласно пункту 1.1 которого ООО «Зодчий» (заказчик) поручает, а ФИО7 (исполнитель) принимает на себя обязательства по представлению интересов заказчика в судах общей юрисдикции и арбитражных судах в ходе рассмотрения гражданских дел с

участием заказчика в качестве истца, ответчика либо третьего лица, а также оказывать иные юридические и консультационные услуги в соответствии с техническим заданиями (приложения к настоящему договору), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с условиями технического задания № 1 (приложение № 1) к договору, заказчик поручил исполнителю провести судебную и иную защиту прав и законных интересов заказчика в Арбитражном суда Тюменской области по гражданскому делу № А70-3965/2016 по иску ООО «Арек-Строй» к ООО «Зодчий» о расторжении договора, о взыскании 71 972 387 рублей 40 копеек, а также судебную и иную защиту прав и законных интересов заказчика в Арбитражном суда Тюменской области по гражданскому делу № А70-3965/2016 по встречному иску ООО «Зодчий» к ООО «Арек-Строй» о взыскании убытков и прочее (в случае необходимости, раздел 1 технического задания). Стоимость услуг определена в разделе 4 технического задания и составляет 300 000 рублей за представление интересов в суде первой инстанции при рассмотрении первоначального иска; 300 000 рублей - представление интересов в суде первой инстанции при рассмотрении встречного иска (в случае необходимости). В качестве доказательств оплаты представлены расходные кассовые ордера на сумму 600 000 рублей (т. 15, л.д. 72 – 73).

Рассмотрев указанные документы, проверив их относимость, допустимость и достоверность, суд считает, что предъявленными документами подтверждаются фактические затраты заявителя, связанные с рассмотрением настоящего дела. в судебном заседании представитель ответчика подтвердил факт получения вознаграждения.

Истец возражает против возмещения данных расходов, представил письменный отзыв.

Пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление от 21.01.2016 N 1) предусмотрено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием.

В соответствии с пунктом 13 указанного постановления разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Согласно пункту 11 данного постановления, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 названного Кодекса) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Суд отмечает, что исходя из положений ст. 65 АПК РФ, а также пункта 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», следует, что доказывание того, что истец возмещал все издержки представителя, связанные с ведением дела, не заботясь об их экономности, лежит, в данном случае на ответчике, который должен документально показать, что истец не должен был нести столь высокие расходы на издержки представителя, связанные с ведением дела.

Вместе с тем ответчик, возражая против возмещения расходов, не представил относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о чрезмерности понесенных ответчиком расходов, не представил.

Суд, учитывая длительность рассмотрения дела, количество проведенных заседаний, факт активного участия представителя ответчика во всех заседаниях и подготовки им значительного количества ходатайств, сложность и объемность фактической ситуации, послужившей основанием иска, не находит признаков явной чрезмерности понесенных расходов с учетом того обстоятельства, что размер вознаграждения в соответствии с положениями статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации определяется индивидуально.

Поскольку судом отказано в удовлетворении первоначального иска, расходы ответчика в размере 300 000 рублей за представление интересов при рассмотрении первоначального иска относятся на ответчика. Встречный иск был удовлетворен частично, в размере 47,49% (с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»), поэтому расходы на оплату услуг представителя при рассмотрении встречного иска пропорционально сумме удовлетворенных встречных требований относятся на истца, что составляет 142 470 рублей.

Государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска и за рассмотрение встречного иска в связи с его частичным удовлетворением в размере 94 970 рублей - пропорционально сумме удовлетворенных исковых требований относится на истца. В остальной части государственная пошлина по встречному иску относится на ответчика.

Расходы по оплате проведенных экспертиз был понесены при рассмотрении первоначального иска и поэтому относятся на истца, в том числе 282 000 рубля за оплату первоначальной экспертизы, которые были оплачены ООО «Зодчий» платежным поручением от 03.08.2016 № 30. Поскольку ООО «Зодчий» внесло на депозитный счет суда 290 000 рублей в счет оплаты экспертизы, тогда как ее стоимость составила 282 000 рублей, излишне перечисленные денежные средства в размере 8 000 рублей подлежат возврату с депозитного счета ООО «Зодчий».

Также на истца относятся 250 000 рублей оплаты повторной экспертизы, из которых 125 000 рублей оплачено третьим лицом ООО «СтройЛюкс» на основании платежного поручения от 03.08.2017 № 31. В судебном заседании представители ответчика и третьего лица ООО «СтройЛюкс» пояснили, что не возражают против взыскания данной суммы в пользу третьего лица.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 104, 110, 150, 167-171, 176, 177, 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначально иска отказать. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» 201 246 рублей 64 копейки убытков в виде расходов на изготовление исполнительной документации; 1 395 000 рублей штрафа за отступление от требований исполнительной документации; 12 555 000 рублей пени за нарушение сроков выполнения работ, 270 179 рублей 27 копеек расходов на временное электроснабжение; 346 910 рублей расходов на вынужденную аренду земельного участка, 75 000 рублей расходов на оплату услуг технического заказчика, всего 14 843 335 рублей 91 копейку, а также 819 440 рублей судебных расходов, в том числе 94 970 рублей государственной пошлины, 282 000 рубля стоимости экспертизы 442 470 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Арек-Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройЛюкс» 125 000 рублей расходов на оплату экспертизы.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

Вернуть Обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» с депозитного счета Арбитражного суда Тюменской области 8 000 рублей, оплаченных в счет проведения экспертизы.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Курындина А.Н.