Решение от 27 апреля 2024 г. по делу № А40-252424/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А40-252424/23-17-1967
г. Москва
27 апреля 2024 г.
Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2024года.

Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2024 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Почашевой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации к ФАС России, третье лицо: АО "Азимут" о признании незаконным решения от 02.08.2022г. № 23/44/104/248ГОЗ

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО1 (доверенность от 09.01.2024г. № 28/Д-9 (до перерыва)), от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 26.12.2023г. № МИ/110554/23), от третьего лица: ФИО3, ФИО4, ФИО5 (доверенность от 30.08.2023г. № 211/Д06/2023)

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее по тексту также – Заявитель, Заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 02.08.2023 по делу № 23/44/104/248ГОЗ об отказе во включении сведений в отношении АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнении к нему, указав на незаконность оспариваемого решения.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если

полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает, что требования Учреждения не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Заказчиком 16.06.2023 на сайте оператора специализированной электронной площадки ООО «АСТ ГОЗ» www.astgoz.ru (далее - Оператор специализированной электронной площадки) размещено приглашение принять участие в закрытом конкурсе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение опытно-конструкторской работы «Создание программного обеспечения федеральной информационной системы биометрических учетов», шифр «ФИСБУ» (в рамках государственного оборонного заказа) (реестровый номер закупки 0373100088722000013) (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1 817 610 000 руб.

По результатам проведения Конкурса между Заказчиком и АО «Азимут» заключен контракт, цена которого составила 1 817 000 000 руб. (далее - Контракт).

В связи с неоднократными нарушениями условий Контракта и его неисполнением со стороны АО «Аимут», Заказчиком на основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и пункта 11.2 Контракта 13 июля 2023 года принято решение об одностороннем отказе от Контракта на выполнение ОКР «ФИСБУ».

Впоследствии Заказчик направил в антимонопольный орган обращение о включении информации в отношении АО "Азимут" в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр, РНП).

По результатам указанного обращения ФАС России 02.08.2023 вынесено решение по делу № 23/44/104/248ГОЗ об отказе во включении сведений в отношении АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель с вынесенным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что выводы ФАС России, указанные в решении, противоречат фактическим обстоятельствам дела, приняты с учетом односторонней позиции АО «Азимут».

По утверждению заявителя, в настоящем случае имело место ненадлежащее исполнение АО "Азимут" работ по этапу 1 ОКР «ФИСБУ», в обоснование чего заявитель ссылается на акты приемки указанных работ, заключения на эскизный и технический проекты, согласно которым работы, предусмотренные этапом 1 ОКР «ФИСБУ» не выполнены.

Также ФКУ НПО «СТиС» МВД России полагает, что АО «Азимут» уклонилось от выполнения пункта 5.4 технического задания к контракту в части реализации архитектуры биометрического процессора исключительно на базе архитектуры VLIW.

Так, заявитель утверждает, что АО "Азимут" пыталось еще в 2020 году внести изменения в ТЗ на выполнение ОКР «ФИСБУ» в части реализации архитектуры биометрического процессора на базе архитектуры VLIW, заменяя союз «и» на «или» (х86 или VLIW). В 2020 году в рамках взаимодействия МВД России и АО «Азимут» по вопросу определения последнего единственным исполнителем ОКР «ФИСБУ», в ФКУ

«ГИАЦ МВД России» (функциональный заказчик ОКР) с копией в ФКУ НПО «СТиС» МВД России от АО «Азимут» было направлено (исх. от 26.02.2020 № РТ12-2034) предложение по корректировке технических требований на ОКР «ФИСБУ», в котором компанией было предложено предоставить исполнителю выбор серверной архитектуры, на которой должно работать ПО ФИСБУ (х86 или VLIW).

Таким образом, как указал заявитель, уже в то время АО «Азимут» знало о требованиях МВД России к разработке ПО ФИСБУ на двух платформах (х86 и VLIW) и предлагало эти требования изменить, чтобы (предположительно) сделать ФИСБУ только для работы на архитектуре х86. Соответственно проработку вопроса реализации ПО ФИСБУ на архитектуре VLIW (Эльбрус) можно было начать задолго до заключения государственного контракта. До момента заключения государственного контракта ОКР «ФИСБУ» Головной исполнитель имел возможность ознакомления с техническим заданием и взял на себя обязательства по его выполнению.

Между тем, как указывает Учреждение, запросы о даче разъяснений, позволяющие в соответствии с частью 6 статьи 65 Закона о контрактной системе внести корректировки в техническое задание, АО «Азимут» в его адрес не направлялись.

Заявитель сообщает, что 16 мая 2023 г. состоялось совещание по вопросу выполнения ОКР «ФИСБУ» под председательством заместителя Министра внутренних дел Российской Федерации, на котором заместителю Министра также были представлены оставшиеся замечания к эскизному и техническому проектам. На указанном совещании представители головного исполнителя (технический директор АО «Азимут», он же руководитель проекта и генеральный директор АО «Азимут» - лицо, подписавшее контракт) подтвердили обоснованность представленных замечаний. Протокол подписан заместителем Министра, его проект согласован с техническим директором АО «Азимут» посредством электронной почты. Однако АО «Азимут» не выполнило возложенные на него обязанности протоколом совещания при заместителе Министра внутренних дел генерал-полковнике полиции В.Д. Шулике от 16 мая 2023 г. № 29 в части исполнения пункта 3.2 о предоставлении информации с вариантами и гарантированными сроками реализации требований ТЗ ОКР «ФИСБУ» с учетом необходимой работы на серверных компонентах архитектуры VLIW, тем самым в очередной раз уклонившись от выполнения пункта 5.4 ТЗ.

Приемочной комиссией установлено, что АО «Азимут» требования Технического задания не выполнены, неоднократно (более 2 раз) нарушены сроки выполнения работ по Контракту, недостатки результата работы не были устранены в разумный срок, что привело к невозможности выполнения работы к окончанию ее срока (ч. 2 ст. 523, ч. 2 ст. 715, ч. 3 ст. 723 ГК РФ).

Согласно актам приемки от 31.10.2022, от 15.12.2022, от 08.02.2023, от 17.03.2023, от 11.05.2023 АО «Азимут» не исполнило обязательства, предусмотренные Контрактом.

В связи с тем, что ФАС России приняло решение об отказе во включении АО «Азимут» в РНП, заявитель несёт риски повторных контрактных отношений с данным, по мнению ФКУ НПО «СТиС» МВД России, недобросовестным поставщиком, что нарушает его права.

В связи с изложенными выше обстоятельствами, заявитель просит признать оспариваемое им решение ФАС России незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02..2006 № 94 ФАС России и его территориальные органы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в информационной системе.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр совестных поставщиков включается информация об участниках закупок в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является федеральная антимонопольная служба.

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков, является, в настоящем случае ФАС России, которым и было принято решение об отказе во включении АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков, следовательно, оспариваемое решение было вынесено в пределах предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела и указано выше, по результатам проведения Конкурса между Заказчиком и АО «Азимут» (далее также – Исполнитель) заключен контракт, цена которого составила 1 817 000 000 руб. (далее – Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта головной исполнитель обязуется выполнить опытно-конструкторскую работу «Создание программного обеспечения федеральной информационной системы биометрических учетов» Шифр «ФИСБУ» (далее — ОКР) в соответствии с условиями Контракта и своевременно передать Заказчику полученные при выполнении ОКР результаты в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В силу пункта 1.2 Контракта Заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненную ОКР, предусмотренную пунктом 1.1 Контракта, в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта ОКР выполняется головным исполнителем в полном соответствии с приложением № 1 к Контракту (далее — Техническое задание), являющимся неотъемлемой частью Контракта.

Пунктом 2.2 Контракта установлено, что содержание, сроки, ожидаемый результат выполнения этапов ОКР определяются ведомостью исполнения ОКР (приложение № 2 к Контракту) (далее — Ведомость исполнения работ), которая является неотъемлемой частью Контракта.

Ведомостью исполнения работ предусмотрено выполнение работ по разработке эскизного проекта, а также разработке технического проекта.

Срок выполнения вышеуказанных работ — с момента заключения Контракта по 31.10.2022 (далее — Этап № 1).

При этом результатом выполнения работ по Этапу № 1 являются: эскизный проект; технический проект; обоснование основных принципов обеспечения защиты информации; перечни рабочей конструкторской (РКД), эксплуатационной (ЭД) и программной (ПД) документации; проект программы приемки этапа; проект дополнений к техническому заданию (при необходимости); акты сдачи-приемки Этапа

№ 1.

В силу пункта 6.2 Контракта контроль за ходом и качеством выполнения ОКР и за выполнением головным исполнителем условий Контракта, а также выполнение иных функций в соответствии с законодательством Российской Федерации со стороны Заказчика возлагаются на Заказчика и (или) на представительство Заказчика (УПЗ ДТ МВД России) и (или) на военное представительство федерального органа исполнительной власти.

Согласно пункту 6.3 Контракта головной исполнитель не менее чем за 20 (двадцать) календарных дней до истечения срока окончания ОКР (этапа ОКР) согласно Ведомости исполнения работ обязан в письменной форме уведомить Заказчика о готовности к сдаче работ (датой уведомления считается дата поступления Заказчику), представить (в случае, предусмотренном Техническим заданием) Заказчику отчетные материалы, прошедшие в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2009 № 780 «Об особенностях обеспечения единства измерений при осуществлении деятельности в области обороны и безопасности Российской Федерации» обязательную метрологическую экспертизу в соответствии с Техническим заданием по выполненной ОКР (этапу работы).

Пунктом 6.4 Контракта установлено, что приемка выполненной ОКР (этапа ОКР) осуществляется комиссией, формируемой Заказчиком, в срок не более чем 20 (двадцать) календарных дней с даты представления головным исполнителем отчетных материалов в соответствии с пунктом 6.3 Контракта. Для проверки предоставленных головным исполнителем результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, проводится экспертиза. Экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. По результатам приемки Заказчик не позднее чем через 20 (двадцать) календарных дней с момента предоставления головным исполнителем отчетных материалов по ОКР (этапу ОКР) принимает работы по ОКР (этапу ОКР) или отказывает в приемке и в срок не более 5 (пяти) рабочих дней направляет головному исполнителю подписанный со своей стороны акт приемки ОКР (этапа ОКР) либо мотивированный отказ от приемки с указанием срока устранения допущенных головным исполнителем недостатков и срока повторной приемки работ.

Согласно совместным заключениям №№ 1, 2 от 27.10.2022 Заказчиком и Исполнителем определен перечень организаций для получения экспертного заключения на эскизный и технический проект: ООО «ПК Аквариус», ООО «Программный продукт».

Из пункта 6.5 Контракта следует, что в случае отступления головным исполнителем от условий Контракта Заказчик по результатам рассмотрения отчетных материалов комиссией направляет мотивированный отказ от приемки (предъявляет головному исполнителю обоснованные замечания (претензии) и вправе согласовать с головным исполнителем срок для приведения результатов ОКР (этапа ОКР) в соответствие с условиями Контракта.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 11.2 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной

системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытых электронных процедур заказчик с использованием

единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе (далее — ЕИС).

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что в связи с неисполнением АО «Азимут» обязательств по контракту Заказчиком 13.07.2023 сформировано и размещено в ЕИС решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учитывая изложенное, датой надлежащего уведомления Исполнителя о принятом Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта является 13.07.2023.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Между тем, как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что в течение срока, установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, АО «Азимут» нарушения условий Контракта не устранены, в связи с чем указанное решение вступило в силу 25.07.2023.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или

ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Во исполнение требований части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик направил в ФАС России обращение о включении АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 13 Правил ведения реестра недобросовестных водопользователей и участников аукциона на право заключения договора водопользования и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.01.2020 N 13 (далее – Правила ведения реестра) не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Подпунктом «а» пункта 15 Правил ведения реестра установлено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в случае, если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Однако, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в РНП контрольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определениях от 07.06.2001 № 139-0, от 07.02.2002 № 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При этом требование о внесении сведений об организации в РНП по существу подлежит разрешению в соответствии с принципами административной ответственности, обязательными элементами которой выступают виновность и противоправность поведения субъекта экономических правоотношений при соблюдении принципов презумпции невиновности и корреспондирующей ему обязанности заявителя доказать умысел либо недобросовестность при исполнении государственного контракта.

Таким образом, Комиссия ФАС России обязана исследовать вопрос о наличии в действиях Поставщика признаков недобросовестности, и только в случае подтверждения недобросовестных действий, включить сведения об Исполнителе в РНП.

Между тем, ни положения Закона о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности ФАС России включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП без оценки его

действий в каждом конкретном случае.

В то же время, доводы заявителя о том, что работы по этапу № 1 АО «Азимут» не выполнены и не приняты, в связи с чем в действиях Исполнителя имеются признаки недобросовестности, следовательно, Комиссией ФАС России неправомерно принято решение об отказе во включении сведений об АО «Азимут» в РНП, отклоняются судом, так как противоречат материалам дела.

Так, при принятии оспариваемого решения Комиссией ФАС России установлено следующее.

Письмами от 10.08.2022 № 3489, от 22.09.2022 № 4029 Исполнитель обратился к Заказчику о предоставлении дистрибутивов, технических описаний систем (технических проектов), спецификаций сервисов взаимодействия используемых в МВД России.

При этом Заказчик письмом от 21.10.2022 № 28/15-8991 (через 2 месяца) сообщил АО «Азимут» о том, что большая часть систем (ЕБС, ЕСИА, ГАИС «Сфера», ГИС «ЕЦХД», ПАРСИВ ГИС «ЕЦХД», ЕГИС ОТБ) являются информационными системами, созданными в интересах иных федеральных органов исполнительной власти и Правительства Москвы, в связи с чем Заказчик документациями на указанные системы не располагает и предложил Исполнителю самостоятельно обратиться в государственные органы с запросами документации.

С целью надлежащего исполнения обязательств по Контракту АО «Азимут» обратилось в соответствующие государственные органы (письма от 04.10.2022 №№ 4189, 4190, 4191, 4469, от 07.10.2022 № 4276).

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что ответ в адрес АО «Азимут» поступил только от Департамента информационных технологий города Москвы (письмо от 19.10.2022 № 64-01-19880/22) (далее — Департамент), при этом Департаментом информационных технологий города Москвы было отказано в предоставлении доступа к информационной системе «Единый центр хранения и обработки данных» (далее — ЕЦХД) до поступления официального письма от МВД России с заявкой на техническую интеграцию внешних информационных систем и ЕЦХД.

В связи с тем, что на протяжении трех месяцев Исполнитель не мог получить доступ к информации, необходимой для выполнения работ по Этапу № 1, сроки работ увеличились.

Письмом от 10.10.2022 № 4312 АО «Азимут» уведомило Заказчика о готовности сдачи работ по Этапу № 1 и направлении в представительство Заказчика документов для получения заключения.

По итогам первого заседания приемочной комиссии от 31.10.2022 Исполнителем получено 110 замечаний. Срок для устранения замечаний — 28.11.2022.

Письмом от 28.11.2022 № 5182 АО «Азимут» уведомило Заказчика о готовности сдачи работ по Этапу № 1 и направило в адрес Заказчика доработанную документацию.

По итогам второго заседания приемочной комиссии от 15.12.2022 Исполнителем 84 из ПО замечаний были устранены, при этом Исполнителю предъявлено 223 замечания, 197 из которых новые. Срок для устранения замечаний —19.01.2023.

Письмом от 19.01.2023 № 152 АО «Азимут» уведомило Заказчика о готовности сдачи работ по Этапу № 1 и направило в адрес Заказчика доработанную документацию в соответствии с принятым решением от 20.12.2022.

По итогам третьего заседания приемочной комиссии от 08.02.2023 Исполнителем 194 из 223 замечаний были устранены, при этом Исполнителю предъявлено 178 замечаний, 149 из которых новые. Срок для устранения замечаний — 27.02.2023.

Письмом от 27.02.2023 № 676 АО «Азимут» уведомило Заказчика о готовности сдачи работ по Этапу № 1 и направило в адрес Заказчика доработанную документацию

в соответствии с принятым решением от 16.02.2023.

Согласно акту приемки этапа № 1 от 17.03.2023, работы Заказчиком не приняты.

По итогам четвертого заседания приемочной комиссии от 17.03.2023 Исполнителем 148 из 178 замечаний были устранены, при этом Исполнителю предъявлено 100 замечаний, 70 из которых новые. Срок для устранения замечаний — 27.02.2023.

В то же время, согласно отзывам ООО «ПК Аквариус» (от 25.11.2022) и ООО «Программный продукт» (от 14.12.2022, 14.12.2023) работы по Этапу № 1 соответствуют требованиям Технического задания.

Кроме того, соответствие работ по этапу № 1 требованиям Технического задания подтверждено заключением 119 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации от 20.04.2023.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно установлено, что АО «Азимут» представляло Заказчику в установленные Контрактом сроки результаты работ по Этапу № 1 соответствующие требованиям Технического задания и Контракту, своевременно устраняло замечания Заказчика, при этом Заказчиком на каждом этапе приемки работ предъявлялись Исполнителю новые замечания.

Доводы заявителя о том, что Исполнитель уклонился от выполнения пункта 5.4 Технического задания в части реализации архитектуры биометрического процессора исключительно на базе архитектуры VLIW, отклоняются судом как несостоятельные, исходя из следующего.

Согласно пункту 5.4 Технического задания необходимо обеспечить работу программного обеспечения сервиса на серверном оборудовании, построенном с использованием процессоров архитектуры х86 и VLIW.

Письмом от 31.03.2023 № 28/15-2812 Заказчик сообщил АО «Азимут», что требование Технического задания о необходимости обеспечения функционирования разрабатываемого программного обеспечения на серверном оборудовании, построенном с использованием процессоров архитектур х86 и VLIW, предполагающего отдельную реализацию функционала программного обеспечения для каждой из архитектур, сохраняет свою актуальность.

Буквальное толкование требования пункта 5.4 Технического задания предполагает необходимость использования процессоров двух архитектур (х86 и VLIW) совместно (гибридно).

Вышеуказанный вывод подтверждается заключением эксперта по результатам комплексного лингвистического, компьютерно-технического исследования ООО «Судебный эксперт» от 20.06.2023 № 500/23.

В пояснительной записке к эскизному проекту в рамках сдачи работ по этапу № 1 Исполнитель отмечал, что программное обеспечения биометрических процессоров возможно только с использованием процессоров архитектуры х86, что предполагает обязательное наличие этой архитектуры и исключает возможность альтернативного использования.

При этом антимонопольным органом установлено, что Исполнитель неоднократно сообщал Заказчику о неисполнимости требования о реализации архитектуры биометрического процессора исключительно на базе архитектуры VLIW, предъявляя документальное подтверждение от вендоров (разработчиков биометрических процессоров) и от разработчиков процессора Эльбрус (VLIW) АО «МЦСТ» (письмо ООО «Нтех лаб» от 09.11.2022 № 0911-01, ООО «ВижнЛабс», АО «МЦСТ» от 07.02.2023 № 245/2), согласно которым отсутствует техническая возможность по реализации биометрического движка поиска по изображению лица на процессорах с архитектурой VLIW.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что невыполнение требований пункта 5.4 Технического задания обусловлено объективными причинами, а

именно реализация архитектуры биометрического процессора исключительно на базе архитектуры VLIW невозможна о чем Заказчику неоднократно сообщалось.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения Комиссией ФАС России всесторонне изучены взаимоотношения сторон в рамках исполнения Контракта, а также обстоятельства, по которым Заказчик отказал в приемке работ по Этапу № 1.

В деле № 23/44/104/248ГОЗ имеются достаточные доказательства, позволяющие прийти к выводу о том, что АО «Азимут» не имело намерения недобросовестно исполнить свои обязательства по Контракту и не имело намерения уклониться от исполнения своих обязательств по Контракту, так как Исполнителем предпринимались все необходимые меры, а также осуществлялись достаточные действия для исполнения обязательств в соответствии с положениями Контракта, что закрепляет вывод о том, что поведение АО «Азимут» по исполнению Контракта являлось добросовестным.

Таким образом, суд считает, что Комиссия ФАС России, изучив все представленные Заказчиком и Исполнителем доказательства, дала оценку всем доводам Заказчика и АО «Азимут» и правомерно пришла к выводу о том, что информация об Исполнителе не подлежит включению в РНП, поскольку АО «Азимут» в течение всего периода исполнения обязательств по Контракту неоднократно добросовестно устраняло выявленные Заказчиком недостатки и предпринимало попытки сдачи-приемки Этапа № 1 ОКР, тем самым совершило все зависящие от него действия, направленные на исполнение принятых обязательств в соответствии с требованиями Контракта.

При этом доводы заявителя о том, что ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт» не являются компетентными экспертными организациями и поэтому не могли давать экспертное заключение, отклоняются судом, поскольку противоречат предшествующему поведению заявителя, а также материалам дела, согласно которым АО «Азимут» и заявителем было принято два совместных решения от 27.10.2022 (далее - Совместные решения), в которых стороны контракта договорились привлечь независимых экспертов для проверки эскизного и технического проекта, которые будут созданы в рамках этапа 1. Подписывая Совместные решения, заявитель знал о кандидатурах в эксперты, не возражал против них.

Кроме того, заявитель признавал сам факт и обоснованность обращения за экспертным заключением к ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт». В частности, на заседаниях в рамках рассмотрения дела в ФАС России о включении АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков заявитель подтверждал, что эти компании выбраны совместно им и АО «Азимут», являются независимыми и квалифицированными.

Также, в дополнении к заявлению заявитель ссылается на то, что эксперты были привлечены на основании подп. 5.2.8.3 ГОСТ РВ 15.203 - 2001.

Между тем, согласно п. 6.1 Сдача и приемка выполненной ОКР (этапа ОКР) осуществляется Сторонами в соответствии с условиями Контракта, ГОСТ РВ 15.203- 2001 и ТЗ.

Согласно п. 5.2.8. ГОСТ РВ 15.203 - 2001 «по совместному решению заказчика и головного исполнителя ОКР, учитывая необходимость сокращения сроков выполнения ОКР, организуют рассмотрение ЭП по одному из приведенных вариантов». Одним из таких вариантов было, указанное в п. 5.2.8.3. проведение экспертизы экспертами, чьи кандидатуры указаны в Совместном решении.

Таким образом, указанные пункты во взаимосвязи, указывают на то, что для проверки результатов работ по этапу проводится экспертиза и ее проведение поручается экспертам, которые указаны в Совместном решении.

Однако из приведенного заявителем подп. 5.2.16 ГОСТ РВ 15.203-2001 не следует, что для определения объема выполненных работ и их качества нельзя привлекать экспертов.

Действительно, чтобы закрыть этап ОКР необходимо было получить заключение заявителя. Но это не свидетельствует о том, что проведенные ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт» экспертизы не подтверждали, что работы выполнены.

Приемке работ и даче заключения препятствовал сам заявитель, поскольку каждый раз при новой приемке предъявлял замечания, которые либо уже были устранены, либо выходили за рамки технического задания, либо были необоснованные. Более того, заявитель на второй приемке 1 этапа работ заявил новое требование, которое не было предусмотрено техническим заданием и настаивал на его реализации в связи с чем не давал свое заключение на выполненные работы и не принимал их. При такой ситуации, отсутствие заключения государственного заказчика само по себе не подтверждает, что работы не выполнены.

Заявитель также ссылается на то, что в своих отзывах ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт» отразили замечания к работам АО «Азимут», в связи с чем отзывы не подтверждают объем выполненных работ, а работы не отвечают целям этапа разработки технического проекта.

Однако, замечания, на которые указывает заявитель, не препятствовали тому, чтобы считать АО «Азимут» выявившим окончательные технические решения по изделию, а, следовательно, считать работы по этапу 1 выполненными.

Как указывает заявитель «Технический проект - это совокупность конструкторских документов, которые должны содержать окончательные технические решения...». Однако, он не раскрывает понятие «техническое решение».

Техническое решение представляет собой раскрытую техническую идею, которую можно осуществить с привлечением специалистов, не применяя изобретательских принципов. В широком смысле термин "техническое решение" употребляется как практическое средство удовлетворения определенных потребностей.

Отмеченные экспертами в отзывах замечания не препятствовали использовать техническое решение в полном объеме, не влияли на его качество, а также прикладную функцию.

Изложенное подтверждается выводами экспертов, изложенных в отзывах, приложенных к дополнению на заявление.

Так, к примеру, ООО «Программный продукт» в отзыве от 17.04.2023 отмечает, что несмотря на замечания, пояснительные записки позволяют сформировать глубокое и полное представление о предлагаемом подходе к реализации ФИСБУ.»

Таким образом, замечания, которые были отражены ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт» в отзывах не препятствовали приемке работ и перехода к следующему этапу, не свидетельствовали о том, что АО «Азимут» не выявил окончательные технические решения.

Заявитель в дополнении к заявлению ссылается на то, что эксперты могли быть привлечены к проведению экспертизы только по результатам закупочных процедур.

Вместе с тем, указанный довод заявителя является несостоятельным, поскольку обоснованность экспертного заключения не может быть поставлена в зависимость от того, каким образом заявитель должен был привлечь экспертов: путем заключения договора или через проведение закупочных процедур, поскольку последнее относится к организационному аспекту и не влияет на обоснованность и результаты проведенных экспертиз.

Кроме того, заявитель не может противопоставлять свою обязанность провести закупочные процедуры добросовестности АО «Азимут», полагающегося на результаты экспертиз, проведенных экспертами, которых АО «Азимут» и заявитель выбрали Совместными решениями.

Также суд отмечает, что закупки товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляются за счет средств бюджета РФ. В пояснительной записке к законопроекту указано, что целями законопроекта является

«... предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд». То есть, жесткое регулирование закупок обусловлено тем, что закупки оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств. Именно поэтому для проведения закупок необходимо проведения специальных процедур.

Вместе с тем, в Совместных решениях указано, что экспертиза проводится на безвозмездной основе. Таким образом, проведение экспертизы не требовало от Заявителя затрат за счет средств из федерального бюджета.

Таким образом, доводы Учреждения о том, что ООО «ПК Аквариус» и ООО «Программный продукт» были привлечены без проведения закупочных процедур и поэтому их заключения недостоверны отклоняются судом как несостоятельные.

Также суд учитывает, что ФКУ НПО «СТиС» МВД России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО «Азимут» в пользу истца пени по государственному контракту от 28.07.2022 г. № 2223188200102007708025358/03731000887220000130001 в размере 9.585.469 рублей, штрафа в размере 5.451.000 рублей. АО «Азимут» в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило истцу встречный иск о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 28.07.2022 г. № 2223188200102007708025358/03731000887220000130001 недействительным, о взыскании денежных средств 51.680.012, 60 руб., который был принят судом для рассмотрения совместно с первоначальным иском

Решением суда от 12.12.2023 по делу А40-196951/23-12-1628 в удовлетворении первоначальных требований ФКУ НПО «СТиС» МВД России отказано, встречный иск был удовлетворен: решение от 13.07.2023 г. об одностороннем отказе ФКУ «Научно-производственное объединение «Специальная техника и связь» Министерства внутренних дел Российской Федерации от исполнения контракта от 28.07.2022 г. № 2223188200102007708025358/03731000887220000130001 признано недействительным, с Федерального казенного учреждения «Научно-производственное объединение «Специальная техника и связь» Министерства внутренних дел Российской Федерации в пользу Акционерного общества «Азимут» взысканы денежные средства в размере 51.680.012 руб. 60 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 206.000 руб.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что при рассмотрении обращения о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков ФАС России изучены все обстоятельства дела, не ограничиваясь формальной констатацией факта наличия расторжения контракта.

Оценив все представленные в дело доказательства, все перечисленные обстоятельства, а также поведенческие аспекты как Общества, так и Заказчика в ходе исполнения Контракта, суд считает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии у нее правовых оснований для включения сведений об АО «Азимут» в реестр недобросовестных поставщиков ввиду наличия неустранимых сомнений в виновности Общества в допущенных им нарушениях в контексте ст. 401 ГК РФ.

Так, суд считает, что в настоящем случае Обществом были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованной мерой ответственности.

В этой связи, учитывая факт надлежащего исполнения третьим лицом своих обязательств по договору, а также учитывая факт незаконного решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта, суд считает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что к заявителю не могут быть применены меры публично-правовой ответственности.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Между тем, как обоснованно указывает антимонопольный орган, обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее неисполнение АО «Азимут» положений государственного контракта, материалами дела не подтверждаются.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что фактические обстоятельства дела и представленные доказательства свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны АО «Азимут».

Суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере экономической деятельности.

Доводы заявителя о том, что он несёт риски повторных контрактных отношений с АО «Азимут», которое, по мнению ФКУ НПО «СТиС» МВД России, является недобросовестным поставщиком, отклоняются судом, поскольку доказательств недобросовестности данного Общества при исполнении Контракта не представлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поэтому заявление не подлежит удовлетворению.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказать в удовлетворении заявления ФКУ НПО «СТиС» МВД России.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: А.Б. Полякова