Решение от 12 февраля 2019 г. по делу № А52-1247/2018

Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А52-1247/2018
город Псков
12 февраля 2019 года.
Резолютивная часть решения оглашена 05 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения Псковской области «Управление автомобильных дорог Псковской области» (место нахождения: 180002, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>)

третьи лица:

Комитет по организации государственных закупок Псковской области (место нахождения:180001, <...>)

Общество с ограниченной ответственностью «Изидолг» (место нахождения: 354071, <...>)

о признании пунктов 1 и 2 решения от 23.01.2018 по делу №44-4/18 недействительными,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – консультант отдела продажи имущества, по доверенности от 10.05.2018, №Г3-21-0081, предъявлено служебное удостоверение;

от ответчика: ФИО3 – заместитель начальника отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России по доверенности от 10.10.2018 №2940/НЮ, предъявлено служебное удостоверение;

от третьих лиц:

от Комитета по организации государственных закупок Псковской области: ФИО4 – председатель комитета, предъявлено служебное удостоверение;

от ООО «Изидолг»: не явился; извещен,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Псковской области «Управление автомобильных дорог Псковской области» (далее – Учреждение, ГБУ «Псковавтодор», заказчик) обратилось в суд с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 23.01.2018 №44-4/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. В ходе судебного разбирательства Учреждение представило дополнения к заявлению от 20.11.2018 (т.2, л.д.28-31).

Определением суда от 04.07.2018 производство по делу было приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Западного округа кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Псковской области по делу №А52-5384/2017; определением суда от 15.10.2018 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 15.01.2019 третье лицо: Государственный комитет Псковской области по организации государственных закупок на основании Указа Губернатора Псковской области от 26.11.2018 №62-УГ переименован в Комитет по организации государственных закупок Псковской области (далее - Комитет).

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве от 08.05.2018 №1391/НЮ (т.1, л.д.108-112), дополнительно позиция письменно изложена в дополнении от 20.11.2018 (т.2, л.д.24-26), от 04.02.2019 без номера (т.2, л.д.60-61).

Третье лицо: Комитет по организации государственных закупок Псковской области представил отзыв от 10.05.2018 №ГЗ-21-0082, в котором поддержал позицию заявителя (т.1, л.д.116-118), дополнительная позиция представлена 12.11.2018 (т.2, л.д.27), 11.12.2018 (т.2, л.д.41-42).

Третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Изидолг» (далее - ООО «Изидолг») отзыв по существу спора не представило, представителя для участия в судебном разбирательстве не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая мнение представителей сторон, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя ООО «Изидолг».

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее:

21.12.2017 Комитетом по организации государственных закупок Псковской области по заданию заказчика объявлен электронный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Грызавино-Малая Губа на участке км.3+300 – км.7+500 в Островском районе Псковской области (извещение).

Наименование работ указано в Ведомости объемов работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Грызавино- Малая Губа на участке км.3+300 – км.7+500 в Островском районе Псковской области (далее- Ведомость объемов работ).

Извещение о проведении электронного аукциона №0157200000317001059 размещено в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 21.12.2017 в 12 час. 44 мин; начальная (максимальная) цена контракта составила 28 650 722,0 руб. Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 18.01.2018 в 9 час. 00 мин.

17.01.2018 в Управление поступила жалоба ООО «Изидолг», в которой заявитель просил приостановить подписание контракта и аннулировать результаты проведения электронного аукциона в связи с грубыми нарушениями заказчиком Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (т.1, л.д. 31-36).

22.01.2018 ГБУ «Псковавтодор» направило в Управление возражения на жалобу ООО «Изидолг» (т.1, л.д.37-42).

23.01.2018 по результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение, в соответствии с которым признало жалобу ООО «Изидолг» обоснованной в части не установления требований к участникам закупки (пункт 1), установила в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 и части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В обоснование нарушения заказчиком пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в решении со ссылкой на часть 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ, указано, что комплекс работ, указанных в Техническом задании, соответствует разделу II Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог приказа Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 №402, то есть эти работы относятся к капитальному ремонту, что влечет установление обязательного условия допуска к участию в торгах в виде членства в саморегулируемой организации. Кроме того, в решении отражено, что в рамках проведенной внеплановой проверки антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушение части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в части не установления дополнительных требований к участникам закупки о наличии опыта выполнения соответствующих работ.

В этот же день заказчику было выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем отмены протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23.01.2018 №0157200000317001059-1 и внесении изменений в документацию об аукционе (т.1, л.д.28-29). Во исполнение предписания Комитетом издан приказ от 29.01.2018 №0010 об отмене протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 23.01.2018 (т.1, л.д.44).

Учреждение обратилось в суд с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения от 23.01.2018 по делу №44-4/18.

Заявленное требование Учреждение мотивирует отсутствием в Ведомости объемов работ, которые относились бы к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, соответственно отсутствует необходимость в членстве участника закупки в саморегулируемой организации, в связи с чем нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в действиях заказчика отсутствует. В части вывода оспариваемого решения о нарушении части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, что выразилось в отсутствии установленных к участникам закупки дополнительных требований, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 №99, заявитель указывает на необходимость при применении данного постановления Правительства РФ руководствоваться примечанием к приложению №1, согласно которому наличие опыта исполнения работ требуется на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт; относительно ремонтных работ - это только работы по капитальному ремонту объектов капитального строительства; поскольку таких работ не предусмотрено Ведомостью объемов работ, законные основания требовать установление заказчиком для участников спорной закупки дополнительных требований у антимонопольного органа отсутствовали.

Комитет заявление Учреждения просит удовлетворить в полном объеме, также указывая на законность отсутствия в документации об электронном аукционе единых требований к участникам закупки, определенных пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку работы, составляющие объект закупки, не относятся к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, для выполнения которых участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации; по этим же основаниям третье лицо поддержало позицию заявителя и в части противоречия законодательству о контрактной системе предъявления к участникам конкретной закупки дополнительных требований.

Суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

По смыслу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд пришел к выводу о незаконности пункта 1 и 2 решения Управления в части установления в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе на основании следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Как следует из мотивировочной части решения (пункт 1) антимонопольный орган провел анализ документации об аукционе и пришел к выводу, что указанные в Техническом задании работы соответствуют разделу II Классификации работ по капитальному ремонту автомобильных дорог приказа Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 №402, то есть относятся к капитальному ремонту объекта капитального строительства, что влечет в соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ обязанность заказчика установить в документации об аукционе условие допуска к участию в торгах - членство в саморегулируемой организации.

Заявитель и Комитет, возражая против такого вывода антимонопольного органа, указывают, что в Ведомости объемов работ (те же работы в Техническом задании) отсутствуют работы, которые относятся к капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Материалами дела подтверждается, что электронный аукцион Учреждением проводился по определению подрядчика на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Федерального закона от 08.11.2007 №257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" классификация работ по содержанию автомобильных дорог устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства.

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 №402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, которая распространяется на все автомобильные дороги, расположенные на территории Российской Федерации.

Комплекс работ по ремонту автомобильных дорог определен в разделе III Классификации работ, установленной приказом Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 №402 (далее также - Классификация).

Учитывая, что в оспариваемом решении отсутствуют сведения, какие из предусмотренных в Ведомости объемов работ, по мнению антимонопольного органа, относятся к капитальному ремонту, а не ремонту, определением суда от 20.11.2018 ответчику было предложено представить дополнительные письменные объяснения с отражением позиции, какие из работ, предусмотренных в Ведомости объемов работ, антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела определил, как капитальный ремонт автомобильной дороги.

В дополнении к отзыву от 06.12.2018 (т.2, л.д.39) Управление указало, что к капитальному ремонту автомобильной дороги относятся работы по укреплению обочин, предусмотренные пунктами 10, 15, 21, 25 Ведомости объемов работ, которые относятся к работам по капитальному ремонту согласно подпункту «г» пункта 2 «по дорожным одеждам» части 4 раздела II Классификации и работы, предусмотренные пунктом 12 Ведомости объемов работ по восстановлению дорожных одежд на съездах, относящиеся к капитальному ремонту согласно подпункту «б» пункта 2 части 3 раздела II Классификации.

Комитет с такой позицией антимонопольного органа не согласился, в дополнениях от 11.12.2018 указал, что ремонтные работы по укреплению обочин согласно подпункту «в» пункта 1 части 5 раздела III Классификации относятся к работам по ремонту автомобильных дорог. В части работ по устройству покрытия на съездах (пункт 12 Ведомости объемов работ) третье лицо указало, что такие работы в Приказе №402 не относятся к самостоятельным видам работ, согласно подпункту «в» пункта 2 части 5 такие работы подпадают под признаки ремонта автомобильных дорог.

В судебное заседание 15.01.2019 по инициативе суда в соответствии со статьей 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ был вызван специалист ФИО5 - директор ООО «Стройдормост проект», имеющая высшее образование по специальности «промышленное и гражданское строительство», кандидат экономических наук по специализации автомобильные дороги, заслушана ее устная консультация по вопросам, связанным с правильностью классификации работ, отраженных в Ведомости объемов работ; специалист ответил на вопросы представителей лиц, участвующих в деле. По утверждению специалиста, в наименовании работ, указанных в Ведомости объемов работ, не содержатся работы, которые относятся к разделу II Классификации, установленной приказом №402, ФИО5 обосновала свою позицию в судебном заседании, ответив на вопроса лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ консультация специалиста допускается в качестве доказательства в арбитражном процессе.

Согласно установленному частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ бремени процессуального доказывания, обязанность доказать наличие оснований для вынесения оспариваемого решения, возложена на антимонопольный орган.

Оценив позицию Управления относительно видов работ, относящихся, по его мнению, к капитальному ремонту автомобильной дороги, на соответствие видам работ, указанным в разделе II Классификации, установленной приказом №402, оценив позиции в этой части заявителя и третьего лица, основываясь на выводах специалиста ФИО5, суд считает, что надлежащих и убедительных доказательств, подтверждающих, что Ведомость объемов работ содержит виды работ, относящихся к работам по капитальному ремонту, антимонопольный орган суду не представил, при том что обоснование нарушения заказчиком пункта 1 части 1 статьи 31 Закон о контрактной системе в оспариваемом решении отсутствует.

Между тем, в силу части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ ГрК РФ юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Таким образом, членство в саморегулируемой организации, как обязательное условие допуска к участию в закупке, предусмотрено для работ по капитальному ремонту автомобильных дорог.

Следовательно, антимонопольный орган в настоящем деле не доказал законность и обоснованность наличия в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Поскольку согласно пункту 1 оспариваемого решения признана обоснованной жалоба ООО «Изидолг» только в части не установления требований к участникам закупки, подлежит удовлетворению требование заявителя о признании недействительным пункта 1 решения полностью и пункта 2 решения в части установления в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Требование заявителя о признании недействительным пункта 2 решения в части установления в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, Правительством РФ устанавливаются дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

К указанной норме корреспондирует предусмотренная частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе обязанность заказчика в случае установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупок включать такие дополнительные требования в документацию о закупке и не вправе проводить закупки в нарушение указанных требований.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В целях реализации части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, установлены дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Согласно пункту 1 постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление №99) к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1.

В соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к постановлению № 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 руб. к участникам закупки устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние три года до даты подачи заявки на участие в закупке.

Суд по материалам дела установил, что согласно извещению о проведении электронного аукциона №0157200000317001059 объектом закупки являются работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения, установлен код по ОКПД2 42.11.20.000, начальная (максимальная) цена контракта составила 28 650 722,0 руб.

В свою очередь код ОКПД2 42.11.20.000 предусматривает работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, взлетно-посадочных полос аэродромов.

Таким образом, спорные работы по ремонту дорог относятся к строительным работам, в том числе, последовательно к кодам: 42.1 «Дороги автомобильные и железные; строительные работы по строительству автомобильных дорог и железных дорог», 42.11.10 «Автомагистрали, автомобильные дороги, в том числе улично-дорожная сеть, прочие автомобильные, велосипедные или пешеходные дороги, взлетно-посадочные полосы аэродромов», 42.11.20 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе улично-дорожной сети, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», включающие «работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог»; 42.11.20.000 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, взлетно-посадочных полос аэродромов».

Таким образом, все работы по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог отнесены к коду 42 ОКПД2, как строительные. Соответственно, требования к участникам закупок в соответствии с Постановлением №99 должны применяться именно исходя из указанного в нем их наименования и толкования. Все эти работы непосредственно связаны с обеспечением безопасности дорожного движения и различаются объемом и видами выполняемых работ, поэтому как работы по капитальному ремонту, так и работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог с учетом их специфики могут выполнять только подрядные организации, специализирующиеся на дорожном строительстве, а не любая строительная организация, с соблюдением соответствующих требований и нормативов, для чего, безусловно, требуются опыт, знания и соответствующая квалификация, а также штат сотрудников, что и должно быть подтверждено фактом наличия опыта выполнения аналогичных работ.

Правильность такого правового подхода подтверждается судебной практикой: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2018 № Ф07-10175/2018 по делу № А52-5384/2017 (Определением Верховного суда РФ от 25.01.2019 №307-ЭС18-23510 в передаче кассационной жалобы по делу № А52-5384/2017 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации отказано), решениями Арбитражного суда Псковской области, вступившими в законную силу, по делу №А52-5383/2017, по делу № А52-2198/2018.

Таким образом, в соответствии с требованиями статей 31, 64 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства РФ №99 недопустима организация и проведение рассматриваемого аукциона без предварительного формирования круга его потенциальных участников путем предъявления к ним нормативно закрепленных дополнительных требований.

В извещении о проведении электронного аукциона указан код ОКПД2 42.11.20.000, начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 000 000 рублей, однако в нарушение части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона и в аукционной документации заказчиком не установлены дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние три года до даты подачи заявки на участие в аукционе.

На основании изложенного, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно пришел к выводу о нарушении Учреждением части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, в удовлетворении требований Учреждения в этой части суд отказывает в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ вопрос о судебных расходах судом не рассматривается, поскольку стороны освобождены от уплаты государственной пошлины, в том числе выступая в качестве ответчиков.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Требование Государственного бюджетного учреждения Псковской области «Управление автомобильных дорог Псковской области» удовлетворить частично.

Признать недействительными пункт 1 полностью и пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 23.01.2018 №44-4/18 в части установления в действиях заказчика – ГБУ ПО «Псковавтодор» нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В остальной части требований отказать.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья Т.Ю. Самойлова