Постановление от 12 октября 2017 г. по делу № А68-3368/2017

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ


г. Тула Дело № А68-3368/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 12.10.2017


Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Капустиной Л.А. и Токаревой М.В., (замена судей Дайнеко М.М. и Тучковой О.Г. ввиду нахождения в отпуске), при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей истца – общества с ограниченной ответственностью «СМК Альянс» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО2 (доверенность от 10.04.2017) и ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО3 (г. Тула, ОГРНИП 316715400081860, ИНН <***>) – ФИО4 (доверенность от 20.06.2017), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Тульской области от 08.06.2017 по делу № А68-3368/2017 (судья Литвинов А.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «СМК Альянс» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО3 (далее – ответчик, предприниматель) задолженности за выполненные работы в сумме 1 324 001 рубля 50 копеек.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 08.06.2017 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой и дополнениями к ней, в которых просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе и в устном выступлении в судебном заседании ответчик ссылается на то, что работы, выполненные истцом, имеют ряд недоделок. Причем, по утверждению ответчика, об этом обстоятельстве истец знал, но никаких документов в суд первой инстанции не представил. Ответчик указывает на то, что истец признал нарушения и выразил готовность их устранить или компенсировать стоимость их устранения. Однако покинул объект, не устранив недоделки в работе.

Дело рассмотрено после перерыва, объявленного 02.10.2017.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между обществом (подрядчиком) и предпринимателем (заказчиком) 31.05.2016 был заключен договор подряда № 1/06, согласно пунктам 1.1 и 1.3 которого подрядчик в пределах отведенной территории по адресу: г. Тула Центральный район пос. Скуратовский, <...> обязался выполнить работы по строительству «предприятия розничной торговли промышленными и продовольственными товарами (здание торгового назначения – магазин)», разрешение на строительство № 71326000-016/14, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Пунктом 2.1 договора предусмотрена, что общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, определяется протоколом согласования договорной цены (приложение № 1) и составляет 3 733 946 рублей 20 копеек, в т. ч. НДС 18 % – 569 585 рублей 01 копейка.

В разделе 4 договора определены следующие сроки выполнения работ:

– начало работ – 01.06.2016;

– окончание работ – 31.08.2016.

В пункте 3.1.1 договора установлено, что заказчик выплачивает аванс в размере 150 000 рублей для оплаты перебазировки на объект, данный аванс равномерно учитывается в течение 2 месяцев при оплате актов выполненных работ.

Согласно пункту 3.1.2 подрядчик до 25-го числа каждого календарного месяца представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за отчетный период 30 (тридцать) календарных дней.

Из пункта 3.1.4 следует, что если в течение 5 (пяти) рабочих дней от заказчика не поступило обоснованных замечаний, то выполненные работы по акту считаются принятыми и подлежат оплате. В случае несогласия заказчика, указанные акты обоснованно письменно корректируются (путем формулирования мотивированных возражений) заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их предоставления.

Пунктом 7.12 договора установлена обязанность заказчика подтверждать и оплачивать подрядчику выполненные объемы работ в соответствии со статьей 3 настоящего договора.

Как указывает истец, он выполнил работы, предусмотренные по договору, в связи с чем направил заказчику по два экземпляра актов о приемке выполненных работ (№ 1, 2, 3) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (№ 1, 2, 3) на общую сумму 3 540 042 рубля 50 копеек.

Направленные ответчику письмом от 29.08.2016 № 74 на подписание акт выполненных работ от 31.08.2016 № 3 и справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2016 № 3 на сумму 1 324 001 рубль 50 копеек в адрес истца не были возвращены, при этом мотивированный отказ в адрес подрядчика также не поступал.

С учетом частичной оплаты размер задолженности ответчика по договору подряда от 31.05.2016 № 1/06 составил 1 324 001 рубль 50 копеек.

Претензия от 22.11.2016 № 83 с требованием об оплате задолженности, полученная ответчиком 23.11.2016, была оставлена им без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тульской области с настоящим иском.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта выполнения истцом предусмотренных договором работ и неисполнения ответчиком обязанности по их оплате в полном объеме, в связи с чем в полном объеме удовлетворил заявленные исковые требований

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области на основании нижеследующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества – пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

– безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

– соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

– возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статье 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», заказчик не лишен права предоставлять суду свои возражения по качеству работ, принятых им, в том числе по двустороннему акту. При этом работы, выполненные с отступлением от требования норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости работ.

Как следует из материалов дела, истец свои обязательства по договору выполнил, что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 01.07.2016 № 1, от 31.07.2016 № 2, подписанными сторонами, а также не оспаривается ответчиком.

Акт о приемке выполненных работ от 31.08.2016 № 3, направленный истцом в адрес ответчика письмом от 29.08.2016 № 74, не был подписан последним, при этом доказательства направления истцу в порядке пункта 3.1.4 договора обоснованных замечаний к результатам выполненных работ, ответчиком не представлены.

Таким образом, указанные работы считаются принятыми заказчиком, а, следовательно, подлежат оплате.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ полностью либо в части по указанному акту ответчиком представлено не было, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на некачественное выполнение истом предусмотренных договором работ, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Позиция ответчика мотивирована тем, что истец не устранил замечания и покинул объект.

При этом в обоснование своей позиции ответчик ссылается на письмо ООО «Инспектор» от 25.08.2016 № 30 (т. 1, л. 98).

Согласно пункту 7.5 договора заказчик обязан осуществлять технический надзор за строительством объекта.

В связи с указанным ИП ФИО3 24.06.2016 заключил с ООО «Инспектор» договор № 2016/30-ск на оказание услуг строительного контроля (т. 1, л. 94 – 97).

Именно в связи с этим данной организацией в рамках осуществления функций строительного контроля на основании пунктов 7.3, 9.1 и 9.2 договора по объекту – магазин выявлены следующие нарушения, указанные в письме от 25.08.2016 № 30:

1. Максимальное фактическое отклонение горизонтальной плоскости монолитной

железобетонной плиты 1-го этажа составляет 71 мм, что является нарушением требований СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», табл. 5.12 пункт 4. Согласно данным СП предельные отклонения данного параметра должны составлять 20 мм.

2. Максимальное фактическое отклонение горизонтальной плоскости монолитной

железобетонной плиты перекрытия 2-го этажа составляет 46 мм, что является нарушением требований СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», табл. 5.12 пункт 4. Согласно данным СП предельные отклонения данного параметра должны составлять 20 мм.

3. На плите пола 1-го этажа в осях Е/3-4 оголена арматура, что является нарушением требований пункта 5.18.16 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции».

4. Присутствуют сколы на колонах 1-го этажа в осях Д/Ж-1/2, Б/3-4. Рекомендуется восстановить сколы ремонтной смесью.

5. Максимальное смещение монолитной стены в осях 2/Д-Ж от проектного положения составляет 75 мм, в осях 3-4/Б максимальное смещение стены от проектного положения составляет 77 мм. Согласно СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» табл. 5.12 предельные отклонения данного параметра должны составлять +/-20 мм.

6. Максимальное смещение монолитной стены лестницы в осях 4-5/А-В от проектного положения составляет 170 мм. Согласно СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» табл. 5.12 предельные отклонения данного параметра должны составлять +/-20 мм.

7. Максимальное смещение монолитной стены лестницы в осях 1/А-В от вертикали составляет 100 мм. Согласно СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» табл. 5.12 предельные отклонения данного параметра должны составлять 15 мм.

В ответ на данное письмо истец письмом от 29.08.2016 № 73 (т. 1, л. 99) указал следующее:

По пункту 1 – выполнить геодезическую съемку по всей площади плиты невозможно, так как на ней складирован пеноблок. После освобождения плиты перекрытия пола от пеноблока готовы предоставить фактическую съемку пола для определения отклонений и площади, на которой выполнены работы с отклонениями. Работы по устройству плиты пола выполнялись в ночное время (с 19.00) в связи с задержкой установки бетононасоса и поставкой бетона. Компенсационные мероприятия готовы обсудить после определения площади работ.

По пункту 2 – данное отклонение выявлено по полу 2-го этажа (на отметке +7.200). Для устранения данного замечания необходимо выполнить выравнивающую стяжку толщиной до 26 мм на площади 96 кв. м (исполнительная геодезическая съемка прилагается).

По пункту 3 – замечание будет устранено, срок устранения до 31.08.2016.

По пункту 4 – замечание будет устранено, срок устранения до 31.08.2016.

По пункту 5 – данное замечание не влияет на несущие способности здания, так как на него не опирается ненесущая конструкция наружной стены из пеноблока толщиной 400 мм, которая в дальнейшем обшивается навесным фасадом и согласно требованиям пункта 9.57 СП 15.13330.2012 «Каменные и армокаменные конструкции» общий вынос карниза в сплошной кладке, образованного напуском рядов кладки, не должен превышать половины толщины стены. При этом вынос каждого ряда не должен превышать 1/3 длины камня или кирпича.

По пунктам 6 и 7 – данные нарушения произошли вследствие деформации опалубки при бетонировании, увеличена толщина наружной стены, готовы компенсировать мероприятия, рекомендованные авторским надзором и/или организацией, производящей дальнейшую облицовку фасада.

При этом согласно отзыву истца от 22.08.2017 № 22/08 (т. 2, л. 127 – 173) упомянутые ответчиком в жалобе недостатки работ, перечисленные в письмах ООО «Инспектор» от 25.08.2016 № 30 и истца от 29.08.2016 № 73, были устранены последним, результаты работ были приняты ответчиком, в подтверждение чего истцом на основании положений абзаца второго части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены подтверждающие документы.

Проанализировав представленные сторонами доказательства и пояснения истца с учетом положений договора подряда на основании положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция соглашается с позицией истца.

По условиям договора (пункты 3.1.2, 3.1.4) подрядчик до 25-го числа каждого календарного месяца представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости выполненных работ (КС-3) за отчетный период 30 календарных дней. Если в течение 5 рабочих дней от заказчика не поступило обоснованных замечаний, то выполненные работы по акту считаются принятыми и подлежат оплате. В случае несогласия заказчика указанные акты обоснованно письменно корректируются (путем формулирования мотивированных возражений) заказчиком в течение 5 рабочих дней с момента их предоставления. Приемка работ, выполненных подрядчиком с замечаниями по качеству, производится отдельно, после устранения подрядчиком обоснованных замечаний заказчика.

Согласно пункту 9.4 договора готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и скрытых работ по мере их готовности.

На основании пункта 9.5 договора с момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал бетонных работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика, в соответствии со СНиП. Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями подрядчика, то он излагает свое мнение в журнале бетонных работ. Подрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, обоснованно указанных заказчиком в журнале. Об этом же указано в пункте 11.3 договора: в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Истец согласно письму контролирующей организации от 29.08.2016 № 73 признал часть замечаний, пообещав их устранить до 31.08.2016 (как того требует пункт 9.5 договора).

Апелляционная инстанция с учетом условий договора полагает, что спорные работы до 31.08.2016 уже передавались подрядчиком заказчику, иначе бы заказчик (контролирующий орган) не мог выявить отмеченные в письме нарушения.

При этом истец настаивает на том, что все признанные нарушения были им устранены и 31.08.2016 предъявлены по акту № 3 (последний абзац пункта 3.1.4 договора).

Так, со слов истца, после освобождения плиты пола и шлифовки наплывов была выполнена повторная фактическая геодезическая съемка, подтвердившая качество выполненных работ (пункт 1 письма ООО «Инспектор» от 25.08.2016 № 30). Данные работы после устранения недостатков были предъявлены в соответствии с пунктом 3.1.4 договора в акте выполненных работ КС-2 от 31.07.2016 № 2 на сумму 459 198 рублей (пункт 8), подписанном ответчиком ФИО3 Акты на скрытые работы по устройству ж/б плиты пола также подписаны со стороны заказчика как ФИО3, так и со стороны ООО «Инспектор» – ФИО5 При этом в журнале общих работ замечаний не имеется. Работы оплачены.

Нарушение, отмеченное в пункте 2 этого же письма, также устранено, что подтверждается отсутствием замечаний в журнале общих работ. После устранения замечаний заказчику 31.08.2016 направлены справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 3 и акт выполненных работ (КС-2) № 3.

Замечание, указанное в пункте 3 письма ООО «Инспектор», тоже устранено. Данные работы выполнены и приняты по акту выполненных работ от 31.07.2016 № 2 (пункт 8). Акт подписан без замечаний ФИО3 и со стороны ООО «Инспектор» ФИО5 При этом в журнале общих работ замечаний не имеется. Работы оплачены в сумме 459 198 рублей.

Замечание устранено и по 4 пункту, в котором речь идет о сколах на колоннах. Данные работы приняты ФИО3 и оплачены на сумму 39 382 рубля по КС-2 от 31.07.2016 № 2 (пункт 9). Акт на скрытые работы по устройству бетонирования ж/б колонн подписан со стороны ООО «Инспектор» ФИО5 В журнале общих работ замечаний не имеется.

Что касается нарушений в работах, отмеченных в пункте 5 этого же письма, то данные работы были приняты ФИО3 и оплачены в полном объеме по актам принятых работ от 01.07.2016 № 1 (пункт 5) на сумму 162 475 рублей, от 31.07.2016 № 2 (пункт 1) на сумму 208 550 рублей. В журнале общих работ замечания отсутствуют.

В отношении замечаний, указанных в пунктах 6 и 7, истец пояснил, что данные нарушения не требуют устранения. Данные работы отражены в спорном акте от 31.08.2016 № 3. В журнале общих работ замечания по ним отсутствуют.

Доказательств того, что в указанный в письме от 29.08.2016 № 73 срок замечания по работам, признанным истцом, не были устранены, не имеется. Доказательства того, что замечания по работам, не признанным истцом, действительно имели место и должны были быть устранены, в деле отсутствуют.

В нарушение положений пункта 9.5 договора в журнале бетонных работ не содержится записей ответчика о некачественном выполнении работ после 29.08.2016.

В адрес истца после письма от 25.08.2016 № 30 и ответа на него от 29.08.2016 № 73 ни ответчиком, ни ООО «Инспектор» никаких претензий в отношении неустранения недостатков не направлялось.

Впредь до момента подачи обществом в суд искового заявления (14.04.2017) на взыскание задолженности по акту от 31.08.2016 № 3 от предпринимателя в адрес истца не высказывались претензии в отношении каких-либо недостатков выполненной работы.

При этом суд отмечает, что согласно условиям договора от 31.05.2016 № 1/06 срок окончания работ определен 31.08.2016.

Ссылка представителя ответчика на то, что работник ООО «Инспектор» ФИО5 не вправе был подписывать акты освидетельствования скрытых работ, отклоняется на основании следующего.

Во исполнение условий договора ООО «Инспектор» был издан приказ от 24.06.2016 № 1 (т. 1, л. 138), согласно которому ФИО5 назначен ответственным, в частности, за подписание актов освидетельствования скрытых работ. В соответствии с пунктом 3.1.6 договора от 24.06.2016 № 2016/30-СК ФИО5 обязан, в частности, принять участие в освидетельствовании скрытых работ и подписании актов скрытых работ, выполненных в период действия договора, что им и было сделано.

Довод ответчика о том, что ввиду некачественного выполнения истцом работ и их неустранения ответчик был вынужден заключить договор на выполнение этих работ с ООО «ДомСтройПлюс» (т. 2, л. 55 – 72), не принимается во внимание апелляционной инстанцией.

Во-первых, указанный документ представлен лишь в суд апелляционной инстанции.

Во-вторых, из представленного договора не усматривается, что его предметом являются те же самые работы, которые, по мнению ответчика, были некачественно выполнены истцом.

В-третьих, не представлены доказательства его фактического исполнения (отсутствую документы, подтверждающие оплату по договору).

Ссылка ответчика в подтверждение своей позиции на отчет об обследовании строительных конструкций № 53/16-ОБ (т. 1, л. 100 – 119), также представленный только в суд апелляционной инстанции, также подлежит отклонению.

Данное обследование проведено без участия представителя истца. Из раздела отчета № 53/16-ОБ «Введение» видно, что для обследования ответчиком представлен комплект чертежей 19-07-ЮЖ, а акты на скрытые работы, исполнительные схемы, журнал сварочных работ и общий журнал работ не представлены. Из проведенного обследования не видно, какими приборами проводилась геодезическая съемка несущих конструкций здания, свидетельства о поверке этих приборов отсутствуют.

Из результатов проведенного обследования не видно, что лицом, его проводившим, при проведении измерительных работ у соответствующих лиц запрашивались координаты осей (акты геодезической разбивки) или выноска в натуре, что может свидетельствовать о неккоректности выводов об отклонении конструкций от осей.

Кроме того, в перечне видов работ, к которым допущено лицо, проводившее обследование, отсутствуют виды работ, проведенные истцом (монолитный железобетонный каркас), в пункте 12 имеется ссылка только на работы по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений.

К тому же апелляционной инстанцией учитываются пункты 10.4 и 10.6 договора, согласно которым при обнаружении дефектов, связанных с работами, выполненными подрядчиком, и препятствующие нормальной эксплуатации, подрядчик обязан их устранить за свой счет. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения от заказчика. При отказе одной из сторон от составления или подписания акта обнаруженных дефектов с указанием причин такого отказа другая сторона составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой за свой счет.

По мнению апелляционного суда, положения данного пункта могут быть применимы и в данной ситуации.

Однако ответчик, считая, что истец не устранил отмеченные заказчиком в лице контролирующего органа недостатки, не вызвал представителя истца для фиксации данного факта, в отсутствие составленного двустороннего акта не обратился за проведением квалифицированной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Между тем апелляционной инстанцией отказано в удовлетворении такого ходатайства ввиду того, что, во-первых, такое ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции.

Во-вторых, в данном деле позиция ответчика противоречива, так как, настаивая на том, что работы, выполненные истцом некачественно, устранило другое лицо, в ходатайстве о проведении экспертизы (т. 2, л. 7) ставит вопрос перед экспертами о допущенных истцом нарушениях, что при таких обстоятельствах будет невыяснимо.

Более того, суд апелляционной инстанции неоднократно обращал внимание представителя ответчика на тот факт, что в настоящем деле спорным является один акт выполненных работ, а именно: от 31.08.2016 № 3, который остался неоплаченным. Все же остальные акты, со слов истца, оплачены ответчиком без замечаний (обратного ответчиком не доказано) и предметом спора в настоящем деле не являются, а, следовательно, не могут оцениваться судом. Встречного искового заявления в данном деле ответчиком не заявлено. Вопрос же для эксперта ответчиком ставится не в отношении работ по акту № 3, а всего комплекса работ, что при подобной ситуации не допустимо.

К тому же суд обращает внимание на то, что результат выполненной работы – здание введено в эксплуатацию, до настоящего времени является пригодным для эксплуатации в качестве магазина, поскольку эксплуатируется предпринимателем, а значит, имеет для него потребительскую ценность (т. 1, л. 173 – 179).

Что касается ходатайства ответчика о вызове в суд в качестве свидетеля работника ООО «Инспектор» ФИО5, то оно отклонено судом апелляционной инстанции на основании положений частей 2 и 3 статьи 268 и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку устанавливаемые в деле обстоятельства не могут быть доказаны свидетельскими показаниями.

Ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд обязан перечисленные на его депозитный счет денежные средства возвратить лицу, заявившему такое ходатайство, в данном случае – ответчику.

Но поскольку по платежному поручению от 24.08.2017 № 73 (т. 2, л. 54) денежные средства перечислены ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Тульской области, то Двадцатым арбитражным апелляционным судом они возвращены быть не могут.

С учетом этого оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд




ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 25.042017 по делу № А68-3368/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.


Председательствующий судья

Судьи

Е.Н. Тимашкова

М.В. Токарева

Л.А. Капустина