Постановление от 13 ноября 2017 г. по делу № А66-8960/2017

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-8960/2017
г. Вологда
14 ноября 2017 года


Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 14 ноября 2017 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» ФИО2 по доверенности от 31.07.2017, от общества с ограниченной ответственностью «Авангард» ФИО2 по доверенности от 01.08.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25 августа 2017 года по делу № А66-8960/2017 (судья Карсакова И.В.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Алмаз» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 70033, <...>; далее – ООО «Алмаз») и общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170100, <...>; далее – ООО «Авангард») обратились в Арбитражный суд Тверской области с совместным заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170100, <...>; далее – управление, антимонопольный орган) от 24.03.2017 по делу № 03-6/1-3-2016.

К участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц, привлечены предприниматель ФИО3, Тверской фонд развития спорта, предприниматель ФИО4, предприниматель ФИО5, Управление муниципального заказа администрации города Твери, Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Романтик», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Дружба», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Ровесник», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Чайка», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Радуга», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Спутник», Муниципальное образовательное учреждение Дополнительного образования Детский оздоровительно-образовательный лагерь «Звездный», Управление образования администрации города Твери.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25 августа 2017 года требования ООО «Алмаз» и ООО «Авангард» удовлетворены в полном объеме.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права, а именно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), которая предусматривает запрет на картельные соглашения, способные привести к повышению или поддержанию цен на торгах. Считает доказанным в действиях заявителей и предпринимателя ФИО3 заключения антиконкурентного соглашения при участии в спорном аукционе, проведенном в электронной форме.

ООО «Алмаз» и ООО «Аванагрд» в отзыве на апелляционную жалобу и их представитель в судебном заседании апелляционного суда доводы жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление муниципального заказа администрации города Твери поддержало позицию управления, просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

От иных третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Управление и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, Управление муниципального заказа администрации города Твери в пояснениях по апелляционной жалобе просило рассмотреть дела в отсутствие своего представителя. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие их представителей, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя ООО «Алмаз» и ООО «Авангард», исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, участниками открытого аукциона № 0136300021716000150 в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по автотранспортному дежурству для муниципальных образовательных учреждений дополнительного образования детских оздоровительно-образовательных лагерей (далее – аукцион) подана жалоба в отношении ООО «Алмаз», ООО «Авангард», предпринимателя ФИО3 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением управления от 24.03.2017 № 03-6/1-3-89289 по делу о нарушении антимонопольного законодательства указанная жалоба удовлетворена, данные участники признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135.

Не согласившись с решением управления, ООО «Алмаз» и ООО «Авангард» обжаловали решение управления в судебном порядке.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, установив отсутствие доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 1 и 3 № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения – отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 указанного Закона под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ раскрыты признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 вышеприведенного Закона соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По смыслу вышеуказанных положений, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

В данном случае предметом проверки управления являлись действия ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 в рамках проведения открытого аукциона № 0136300021716000150.

По мнению антимонопольного органа, в ходе проведения указанного аукциона с начальной ценой контракта 2 957 280 руб., ООО «Алмаз», совершив три шага, предложило цену контракта 2 319 926 руб. 04 коп., что на 458 378 руб. 04 коп. (19,8 %) ниже ближайшего предложения конкурента – предпринимателя ФИО4

После этого ООО «Алмаз» ценовые предложения не подавало.

В свою очередь, ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3 совершили 10 синхронных, с промежутком в несколько секунд, аукционных шагов, каждый раз снижая цену, окончательно снизив цену до 856 072 руб. 44 коп., то есть на 71,1 %.

При этом подача заявок и ценовых предложений ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 производилась с использованием единой инфраструктуры – с одного IP-адреса -213.135.86.234.

Управление считает, что ООО «Авангард», ООО «Алмаз» и предприниматель ФИО3 в ходе участия в аукционе применили следующую стратегию поведения: двое из участников (ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3) в течение короткого промежутка времени поочередно снижали цену исполнения контракта на существенную величину (более 50 % от начальной (максимальной) цены), в то время как добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона.

Третий участник аукциона – ООО «Алмаз» в начале процедуры торгов и до начала действий ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 по снижению цены сделал свое ценовое предложение и стал победителем, поскольку указанные участники, которые существенно снизили цену исполнения контракта, отклонены по вторым частям заявок.

ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3, по мнению антимонопольного органа, совершали активные, но не обоснованные реальным намерением заключить контракт действия, преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы, и введение в заблуждение остальных (за исключением ООО «Алмаз») участников аукциона, что привело к неподаче предпринимателем ФИО4 и Тверским фондом развития спорта очередных ценовых предложений.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в прядке статьи 71 АПК РФ представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, проанализировав результаты и действия ООО «Авангард», ООО «Алмаз» и предпринимателя ФИО3, пришел к обоснованному выводу о недоказанности управлением нарушения вышеуказанными лицами положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, руководствуясь при этом следующим.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 названного Закона следует установить совокупность признаков, а именно наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части 1 названной статьи Закона № 135-ФЗ, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

Также по смыслу статьи 11 Закона № 135-ФЗ незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении.

Поскольку законодатель не определил форму участия в антиконкурентном соглашении, то свидетельством участия в таком соглашении являются осознанные действия хозяйствующего субъекта, который понимает, что только в результате группового поведения, замещающего конкурентные отношения (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно их собственных возможностей и интересов), возможно получение максимальной выгоды всеми участниками такого группового поведения или их большинством.

В рассматриваемом случае управление не привело доказательств, что поведение ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 было направлено на получение ими каких-либо преимуществ.

В силу статьи 65 АПК РФ, вменяя в вину участникам аукциона заключение антиконкуретного соглашения, антимонопольный орган должен доказать, что соглашение имело место и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности к ограничению доступа на товарный рынок.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, доказательств того, что отказ других лиц от участия в аукционе обусловлен только введением в заблуждение стратегией поведения ООО «Авангард», ООО «Алмаз» и предпринимателя ФИО3 в процессе проведения торгов, в материалы дела антимонопольным органом не представлено.

Экономическая целесообразность, извлечение коммерческой прибыли с одновременной минимизацией убытков и публичность аукциона, позволяют его участникам корректировать свои действия в ходе аукциона и являются очевидными объективными обстоятельствами, влияющими на их действия.

Факты нахождения ООО «Авангард» и ООО «Алмаз» по одному адресу, а также подача заявок и ценовых предложений ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 с использованием единой инфраструктуры – с одного IP-адреса -213.135.86.234, могут являться поводом для предположения о заключении указанными лицами соглашений о поведении на торгах, но не свидетельствует однозначно о том, что такое соглашение фактически имелось и было реализовано этими лицами.

Также не свидетельствует о заключении между ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3 антиконкуретного соглашения факт предыдущего опыта участия данных лиц на торгах.

Судом в обжалуемом решении верно отмечено, что представление участником предложений о цене имущества с периодичностью, которая соответствует требованиям закона, в рассматриваемом случае не может быть признано препятствующим подаче предложений другими участниками.

Кроме того, суд обоснованно указал, что доказательств того, что отказ других участников от участия в аукционе обусловлен только введением в заблуждение стратегией поведения указанных выше лиц в процессе проведения торгов, в материалы дела ответчиком не представлено.

Также суд правомерно отклонил довод управления как необоснованный о том, что предприниматель ФИО4 и Тверской фонд развития спорта не имели реальной возможности предложить цену ниже предложенной ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3

Как указано ранее в настоящем постановлении, на основании пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде письменного договора. Однако это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности.

При этом заключение устного соглашения предполагает взаимодействие субъектов, объект или результат действия которого заключается в том числе во влиянии на рыночное поведение субъектов рынка.

Апелляционный суд отмечает, что в соответствии с положениями части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 приведенного Порядка.

Пунктом 10.9 указанного Порядка предусмотрено, что анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона № 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона № 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона № 135-ФЗ);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае анализ состояния конкуренции, предусмотренный вышеприведенными положениями законодательства, управлением не проводился и в оспариваемом решении не отражен.

Как верно отмечено в обжалуемом решении, экономическая целесообразность, извлечение коммерческой прибыли с одновременной минимизацией убытков, с одной стороны, и публичность аукциона, позволяют участникам корректировать свои действия в ходе аукциона и являются очевидными объективными обстоятельствами, влияющими на их действия.

Между тем управление не привело доказательств того, что поведение обществ и предпринимателя ФИО3 на торгах было направлено на получение каких-либо преимуществ, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона.

С учетом изложенного в нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ управление не доказало наличие законных оснований для вынесения оспариваемого ООО «Алмаз» и ООО «Аванагрд» решения.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные ООО «Алмаз» и ООО «Аванагрд» требования, признав недействительным решение от 24.03.2017 по делу № 03-6/1-3-2016.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 августа 2017 года по делу № А66-8960/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.Н. Осокина