Постановление от 8 ноября 2019 г. по делу № А49-6392/2019

96/2019-207254(1)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-6392/2019
г. Самара
08 ноября 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2019 года Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И., судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, от третьего лица - представитель ФИО2, доверенность от 06.03.2017, иные лица, участвующие в деле, - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 ноября 2019 года в зале № 3

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Газ-Сервис»

г., Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 сентября 2019 года по

делу № А49-6392/2019 (судья Кудинов Р.И.)

по иску государственного унитарного предприятия Пензенской области «Областная

газоэнергетическая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) , г. Пенза,

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройгаз» (ОГРН <***>,

ИНН <***>) г. Саратов,

с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Строй-Газ-

Сервис», г. Пенза, о взыскании 288090 руб. 82 коп. неустойки,

УСТАНОВИЛ:

ГУП ПО «ОГЭК» (далее - истец), с обратился в Арбитражный суд Пензенской области с иском к ООО «Стройгаз» (далее – ответчик), о взыскании неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту № Ф.2018.488050 от 15.10.2018 в размере 288090 руб. 82 коп.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 04.07.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строй-Газ- Сервис» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 06.09.2019 исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью «Стройгаз» взыскано в пользу государственного унитарного предприятия Пензенской области

«Областная газоэнергетическая компания» 288090 руб. 82 коп. неустойки и 8762 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Третье лицо с решением суда не согласилось и подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и прекратить производство по делу.

В качестве доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права.

По утверждению третьего лица, не выполненные своевременно работы, фактически являются гарантийными недостатками, что следует из писем ответчика № 381 от 14.12.2018 г. и № 385 от 21.23.2018г. Суд не дал оценки представленному в материалы дела третьим лицом акту приёмки законченного строительства объекта, с подписями всех заинтересованных сторон, согласно которому объект был сдан в установленный в контракте срок - в ноябре 2018 г. и никаких претензий к построенному объекту не имелось.

Кроме этого, заявитель считает, что расчет неустойки выполнен истцом некорректно (от полной цены контракта), поскольку не учтены уже выполненные работы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Выслушав представителя третьего лица, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

На основании ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 15.10.2018 между ГУП ПО "ОГЭК" (далее – заказчик), и ООО "Стройгаз" (далее – генподрядчик), заключен контракт № Ф.2018.488050 на строительство газопровода к площадкам Р22, Н40, Н42 комплекса по промышленному выращиванию индейки, расположенного в районе с. Дерябкино Спасского района Пензенской области (далее – контракт). (Т,1, л.д. 11-24).

В соответствии с п. 3.1., цена контракта является твердой и составляет 13119885 руб. 50 коп.

Согласно п. 5.1 работы по контракту должны быть завершены в срок не позднее 19.11.2018. В указанный срок включается выполнение работ в полном объеме. Результатом выполненной работы по контракту стороны договорились считать построенный объект капитального строительства, оформленный подписанными сторонами актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС14) и актом приемки законченного строительством объекта (по форме КС- 4 11), в отношении которого получено заключение федерального государственного экологического надзора.

В соответствии с п. 6.4.2 контракта ответчик взял на себя обязательство выполнить работы в соответствии с условиями контракта, утвержденным графиком выполнения работ (приложение № 1 к контракту), в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами и сдать заказчику результат работ в срок, установленный контрактом по акту приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11), акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14).

Как следует из условий контракта, генподрядчик предъявляет приемочной комиссии заказчика завершенный строительством объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительной документации, а также документов, подготовка которых входит в обязанности генподрядчика как лица, осуществляющего строительство, в соответствии и актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией КС-14 (в двух экземплярах). В случае непредставления генподрядчиком исполнительной документации заказчик имеет право отказать в приемке до момента представления указанной исполнительной документации (п. 8.9.3).

Документами, подтверждающими выполнение генподрядчиком обязательств по контракту, являются подписанные сторонами приемочные акты, указанные в контракте (акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14)), акт приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11), акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (приложение Ж, СНиП 42-01-2002 (СП 62.13330.2011) "Свод правил. Газораспределительные системы") (п. 8.9.4)

Ответчиком во исполнение обязательств по контракту были предоставлены заказчику документы на экспертизу 19.11.2018 (вх. № 730 от 19.11.2018).

По результатам состоявшейся 29.11.2018 выездной комиссионной проверки качества и объемов выполненных ответчиком работ на их соответствие условиям контракта и действующим строительным нормам и правилам, были выявлены недостатки (дефекты) выполненных работ, отдельные невыполненные работы, а также отсутствие ряда документации, оформляемой генподрядчиком и необходимой для проверки работ:

1) На площадках (ПК 73+34,00), Н40 (ПК 0”+97,00), Н42 (ПК 3”+16,00) не выполнены работы по бетонированию опорных стоек ГРПШ, молниеотводов. На стойках отсутствуют следы покрытия горячим битумом, предусмотренные проектом (шифр № 66П-18-ТКР лист 8);

2) На площадке Н40 (ПК 0”+97,00) в месте выхода газопровода Ф57 ст. из земли, футляр из стальной трубы Фу 100 имеет открытый не заизолированный участок 150 мм, в соответствии с проектом (шифр № 66П-18-ТКР стр. 28) (все футляры должны иметь слой усиленной изоляции из полимерных липких лент общей толщиной 1,8 мм);

3) При выходе газопровода Ф159 из земли на крановом узле (ПК 0+18,00) отсутствует футляр из стальной трубы, предусмотренный проектом (шифр № 66П-18-ТКР л. 12);

4) При выходе газопровода Ф57 ст. из земли на площадках Н22 (ПК 73+34,00), Н40 (ПК 0”+97,00), Н42 (ПК 3”+1б,00) проектом (шифр № 66П-18-ТКР лист 5, б, 7) предусмотрен футляр из стальной трубы Фу 100, L=100мм, надземная часть которого должна быть не менее 50 мм от уровня земли, фактические размеры надземной части футляров составляют 38-40 мм, что не соответствует проекту. Отсутствует заделка концов футляра;

5) На площадках Р22, Н40, Н42 песчаное основание выполнено частично, щебеночное покрытие по благоустройству площадок под ГРПШ не выполнено полностью; 6) Основания ограждений ГРПШ на площадках Н22 (ПК 73+34,00), Н40 (ПК 0”+97,00), Н42 (ПК 3’+16,00) не забетонированы, по периметру ограждений имеются не прокрашенные участки (проектом предусмотрена окраска в желтый цвет двумя слоями

краски, лака или эмали по грунтовке, предназначенных для наружных работ); (Т.1. л.д. 41- 42).

7) Для проверки выполненных работ генподрядчик не предоставил заказчику с правку о проведении рекультивации и справку о выполнении технических условий (в соответствии с п. 8.9.1 контракта), исполнительно-геодезическую съемку основной оси газопровода (в соответствии с приложением № 4 к контракту) и акт приемки завершенного строительством объекта но форме КС-11 (в соответствии с п. 8.9 контракта).

Согласно условиям контракта (п. 8.3.5 - 8.3.7) в случае, если на момент сдачи- приемки работ генподрядчиком не будут завершены какие-либо виды работ, предусмотренные проектной документацией, и которые заведомо не могут быть устранены и/или выполнены генподрядчиком в срок, не превышающий 10 рабочих дней, заказчик вправе отказаться от подписания акта о приемке. В этом случае работы не будут считаться принятыми. При этом стороны составляют и подписывают акт о выявленных недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков (дефектов), с указанием причин отказа в приемке работ, а заказчик вправе потребовать исправления недостатков работ от генподрядчика в согласованные сторонами сроки. Срок приемки выполненных работ комиссией в этом случае переносится на срок, необходимый для устранения выявленных недостатков (дефектов) и проведения повторной приемки работ комиссией.

Истец письмом за исх. № 717 от 17.12.2018 предложил ответчику незамедлительно приступить к устранению выявленных в ходе приемки работ недостатков (дефектов) и после их устранения направить соответствующее извещение об их устранении и готовности сдать работы заказчику (Т.1, л.д. 46).

Письмом за исх. № 48 от 12.02.2019 ответчик уведомил истца об устранении недостатков (дефектов) работ по контракту и обеспечении проверки выездной комиссии

(Т.1, л.д. 33).

По результатам проведенной выездной комиссионной проверки и внутренней экспертизы, 27.03.2019 истцом были приняты работы по контракту и подписаны соответствующие приемочные документы (акт 7 приемки выполненных работ (по форме КС-2), справка о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), акт приемки законченного строительством объекта (по форме КС-14), акт приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11).

В соответствии с п. 16.4 контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генподрядчику требование об уплате пени в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042.

В связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств в части соблюдения сроков строительства, истец произвел начисление пени.

Согласно расчету истца, просрочка исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, со стороны ответчика составила 85 дней. Размер неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, составил 288090 руб. 82 коп. (т. 1 л.д. 4 об., л.д. 68).

28.03.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия (письмо за исх. № И19- 03-28/2) об уплате пени, предусмотренной условиями контракта, в размере 288090 руб. 82 коп.

В письме за исх. № 132 от 17.04.2019 ответчик требования истца не признал, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и

сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом ВАС РФ 10 сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.04.2019 № Ф07-2965/2019 по делу № А56-49452/2017).

Частью 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее также - контрагент) обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБР от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных контрагентом.

В силу приведенных норм размер пени должен определяться в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042. Пеня за просрочку исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, начисляется по правилам, приведенным в п. 10 Правил, за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из буквального толкования п. 10 Правил, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что базой расчета пени в любом случае является вся цена контракта, уменьшенная на стоимость фактически выполненных работ только при условии, что контрактом

предусмотрено выполнение отдельных этапов работ. При этом пеня исчисляется за весь период просрочки исполнения обязательства вплоть до момента исполнения обязательства по выполнению работ в полном объеме без уменьшения на стоимость фактически выполненных работ.

Как следует из расчета неустойки, представленного истцом, он осуществляется от общей цены контракта.

Согласно позиции высшей судебной инстанции, разрешая вопрос о возможности взыскания неустойки от цены контракта, следует установить, предусмотрели ли стороны в данном случае исполнение обязательства по частям, воспользовавшись положениями ст. 311 ГК РФ.

Также, судом первой инстанции принята во внимание правовая позиция, изложенная в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Как верно отмечено судом первой инстанции, этапы работ по спорному контракту сторонами не предусмотрены.

Текст заключенного Контракта не позволяет установить согласование сторонами применения положений ст. 311 ГК РФ о принятии исполнения обязательства по частям.

В соответствии с п. 5.1 контракта, ответчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные контрактом, не позднее 19.11.2018.

Аналогичный срок установлен приложением № 1 к контракту – "График выполнения работ по строительству объекта". В указанном графике также отсутствует перечень отдельных видов работ (Т.1, л.д. 20).

Отсутствуют документы, согласно которым ответчик сдал часть работ истцу по актам выполненных работ.

Строительство газопровода представляет собой неразрывно связанный технологический процесс, без его разбивки на этапы. Проектной документацией ОАО "Газпром газораспределение Пенза" № 66П18 предусмотрено строительство газопровода "в один поток" (стр. 24). В приложении № 1 к контракту "График выполнения работ по строительству объекта" сторонами согласован один этап работ - строительство газопровода к площадкам Р22, Н40, Н42 комплекса по промышленному выращиванию индейки, расположенного в районе с. Дерябкино Спасского района Пензенской области, срок выполнения которого исчисляется с даты подписания контракта и до подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта - 19.11.2018. Приложением № 2 к контракту "Сводный сметный расчет стоимости строительства" также определен один этап работ по контракту – "Основные объекты строительства". Приложением № 3 к контракту "Расчет стоимости 13 строительства" сторонами согласовано единовременное финансирование единого этапа работ - строительство (включая СМР, монтируемое оборудование, прочие затраты) с учетом индексов- дефляторов. Таким образом, с учетом специфики работ по контракту, возможность принятия обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ) отсутствовала.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что поскольку между сторонами отсутствует согласование условия о принятии кредитором исполнения по частям, постольку примененная в расчете неустойки базовая цифра – цена контракта, не нарушает законных интересов ответчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, но конечный результат не достигнут. Осуществление подрядчиком работ без достижения результата - завершенного строительством газопровода, результатом работ не является.

При таких обстоятельствах с учетом того, что контракт является договором подряда, следует заключить, что результатом работ является завершенный строительством газопровод, в отношении которого получено заключение федерального государственного экологического надзора, промежуточные работы не имеют для истца самостоятельной потребительской ценности.

Таким образом, неустойка правомерно исчислена от суммы 13119885 руб. 50 коп., что за период с 20.11.2018 по 12.02.2019 (85 дней) составляет 288090 руб. 82 коп.

Установив, что доказательств своевременного выполнения генподрядчиком работ по контракту ООО "Стройгаз" в материалы дела не представлено, расчет неустойки, представленный истцом в материалы дела, судом проверен и признан верным, оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 702,708, 330 ГК РФ, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в заявленном истцом размере.

При этом доводы заявителя жалобы, о том, что поставка газа началась по данному газопроводу с ноября 2018 г., то есть до сдачи объекта строительства, судом первой инстанции обоснованно отклонены.

К письму ООО "ПензаМолИнвест" от 03.09.2019 № 373, которое третье лицо представило в качестве доказательства фактического выполнения работ в срок, установленный контрактом, суд относится критически. Как следует из условий контракта, его предметом являлось строительство газопровода – источника повышенной опасности, к сдаче-приемке, введению в эксплуатацию которого законодатель предъявляет повышенные требования.

Кроме этого, из имеющегося в материалах дела акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией в составе генерального подрядчика, генерального проектировщика, эксплуатационной организации, Ростехнадзора и строительной организации, усматривается, что данный акт утвержден только 27 марта 2019 г.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о выполнении работ в срок, установленный контрактом и сдаче объекта в ноябре 2018 г. со ссылкой на акт приемки законченного строительством объекта (Т.1., л.д. 33-34), отклоняются, поскольку в нем отсутствует дата принятия предъявленного к приемке объекта с которого он считается принятым, тогда как в акте, утвержденном 27 марта 2019 г., указано что объект вводится в эксплуатацию (Т.1, л.д. 35-36).

По существу, доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют возражения, заявленные в суде первой инстанции, однако не опровергают их и не содержат фактов, которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 сентября 2019 года по делу № А49-6392/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий О.И. Буртасова

Судьи С.А. Кузнецов

О. Е. Шадрина