Решение от 26 января 2024 г. по делу № А40-246072/2021

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 246072/2021-3-1661
г. Москва
26 января 2024 г.
Резолютивная часть объявлена 28 декабря 2023 г.

Дата изготовления решения в полном объеме 26 января 2024 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Федоточкина А.А.

при ведении протокола помощником судьи Ермоловой В. В.,

с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

открытого акционерного общества "БАМСТРОЙПУТЬ" (119361, <...>, ЭТ 1 ПОМ III КОМ 19, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (301602, РОССИЯ, ТУЛЬСКАЯ ОБЛ., УЗЛОВСКИЙ М.Р-Н, УЗЛОВАЯ Г., ГОРОД УЗЛОВАЯ Г.П., УЗЛОВАЯ Г., ЗАВОДСКАЯ УЛ., Д. 6, ПОМЕЩ. 25 ЭТАЖ 1, КОМ. 6, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 08.12.2020, ИНН: <***>) о взыскании неотработанного аванса по договору № ТД/2СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. в размере 65 461 879,20 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период 30.10.2021 г. по 01.11.2021 г. в размере 40 353,21 руб., с последующим начислением процентов, начиная с 02.11.2021 г. по день фактической оплаты задолженности с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОСТРОЙ" (248000, КАЛУЖСКАЯ ОБЛАСТЬ, КАЛУГА ГОРОД, КОСМОНАВТА КОМАРОВА <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.02.2005, ИНН: <***>),

В судебное заседание явились: по протоколу,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерного общества "БАМСТРОЙПУТЬ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании неотработанного аванса по договору № ТД/2СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. в размере 65 461 879,20 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период 30.10.2021 г. по 01.11.2021 г. в размере 40 353,21 руб., с последующим начислением процентов, начиная с 02.11.2021 г. по день фактической оплаты задолженности с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением суда от 23 декабря 2021 г. к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОСТРОЙ" (248000, КАЛУЖСКАЯ ОБЛАСТЬ, КАЛУГА ГОРОД, КОСМОНАВТА КОМАРОВА <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.02.2005, ИНН: <***>).

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Учитывая изложенное, суд считает третье лицо извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, на основании п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ, в связи с чем, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Представитель истца возразил против удовлетворения заявления.

Согласно абзацам 2, 3 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вызов эксперта в силу положений части 3 статьи 86 АПК РФ не является обязательным. Как правило, необходимость в даче экспертом пояснений возникает с целью разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении, устранение неясностей для которых не требуется в порядке статьи 87 АПК РФ проведение повторной экспертизы.

По аналогии положений части 3 статьи 86 АПК РФ эксперт, проводивший экспертизу, может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений по экспертизе. Вместе с тем, поскольку при исследовании экспертного заключения судом установлен факт допущения нарушений, являющихся основанием для признания данного доказательства ненадлежащим, основания для вызова эксперта судом апелляционной инстанции не установлены.

Проанализировав представленные доказательства, а также пояснения сторон, суд не усматривает правовой необходимости для вызова эксперта.

Таким образом, заявление ответчика о вызове эксперта удовлетворению не

Представитель истца требования поддержал в полном объеме по заявленным основаниям.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения исковых требований, ранее поданное встречное исковое заявление не поддержал, что также отражено в протоколе от 15.12.2021 г.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, проверив обоснованность исковых требований по имеющимся в деле материалам, суд пришел к следующим выводам.

Как установлено судом, между ОАО «Бамстройпуть» (далее - Заказчик) и ООО «ТДСК» (далее - Генподрядчик) был заключен договор №ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. (далее - Договор) на выполнение работ по строительству 5-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу: <...> кадастровый номер земельного участка:71:18:041201:910, согласно которому Заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик выполняет строительство и обеспечивает безусловный ввод в эксплуатацию Объекта: «5-ти этажный многоквартирный жилой дом по адресу: <...> кадастровый номер земельного участка: 71:18:041201:910» (далее - Работы).

Согласно п. 3.1 цена договора составила 194 000 000 руб.

В силу раздела 5 договора дата начала Работ - дата вступления Договора в силу с учетом поступления первого авансового платежа в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (Приложение № 4 к Договору). Дата окончания Работ: не позднее «30» сентября 2021 года.

Сроки строительно-монтажных работ устанавливаются по Этапам согласно График) производства работ и финансирования (Приложение № 4), являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора, который подписывается сторонами после выдачи разрешения на строительство Объекта, при условии выполнения Заказчиком всех обязательств по настоящему договору.

В обоснование исковых требований по делу истец указывает, что в рамках указанного договора со стороны ответчика нарушены договорные обязательства в части сдачи работ в сроки установленные договором.

Учитывая факт ненадлежащего исполнения Генподрядчиком своих обязательств в согласованные Договором сроки, Заказчик, в соответствии с п. 20.5.1. Договора в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора №ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020 г., направив соответствующее Уведомление №855 от 03.08.21 г. (РПО 12116557005704). Данное уведомление было получено компанией ООО «ТДСК» - 10.08.2021 г.

По условиям Уведомления №855, Договор считается расторгнутым на 10 (десятый) календарный день с даты получения уведомления. Таким образом, Договор расторгнут 19.08.2021 г.

05.08.2021 г. ОАО «Бамстройпуть» была организована комиссия по сдаче-приемке фактически выполненных работ, передаче документации, проведению контрольного обмера и передаче неиспользованных в ходе строительства материалов. В адрес ООО «ТДСК» неоднократно были направлены соответствующие уведомления об обеспечении явки представителя на Объекте, для участия в работе комиссии, однако, ООО «ТДСК» не обеспечила явку представителя, исполнительную документацию не передало, ведомости объемов работ не представило, материалы и подтверждающие документы на материалы не представило.

В соответствии с пунктом 20.8. Договора, в случае расторжения Договора до завершения работ Генподрядчиком, Генподрядчик обязан не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с даты предъявления соответствующего требования, вернуть Заказчику неиспользованные для производства работ финансовые средства, в том числе авансовые платежи, а также предоставить отчет о произведенных расходах в процессе выполнения работ.

Заказчик перечислил Генподрядчику аванс в размере 147 000 000,00 рублей, что подтверждается следующими платежными поручениями: №10656 от 17.02.21 г., №10655 от 17.02.2021 г., №10654 от 17.02.21 г., №11286 от 14.04.21 г., №11319 от 21.04.21 г., №11527 от 14.05.21 г., №12110 от 23.06.21 г., №12111 от 23.06.21 г.

ОАО «Бамстройпуть» была направлена претензия исх. №1060 от 27.09.21 г. заказным письмом (РПО 12116548015255) с требованием о возврате неотработанного аванса в размере 147 000 000,00 рублей.

Данная претензия была получена ООО «ТДСК» 14.10.2021 г. В соответствии с условиями претензии и пункта 20.8. Договора, ООО «ТДСК» обязаны были произвести возврат неотработанного аванса не позднее 28.10.21 г. на расчетный счет, указанный в претензии.

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

В силу требований статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Таким образом, действующим законодательством РФ предусмотрена возможность отказа заказчика от договора подряда.

Согласно ч. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Как следует из разъяснений, данных в п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны ( п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Согласно п.20.2 договора в случае одностороннего отказа от исполнения Договора или его изменения Заказчик не менее чем за 10 календарных дней обязан уведомить Генподрядчика, путем направления ему соответствующего уведомления, согласно пункту 25.5. Договора. Договор считается расторгнутым или измененным с даты указанной в уведомлении. В случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора Заказчик обязан возместить Генподрядчику стоимость фактически выполненных на дату расторжения Договора выполненных работ и стоимость безотзывно заказанного Оборудования., необходимого для выполнения работ по настоящему Договору.

Как следует из представленных доказательств, истец направил в адрес ответчика Уведомление №855 об одностороннем расторжении настоящего договора.

Согласно почтовому идентификатору № 12116557005704 уведомление получено ответчиком 10.08.2021 г.

В связи с изложенным, из представленных доказательств суд усматривает, что настоящий договор является расторгнутым.

Как видно по условиям данного договора, разделом 13 стороны регламентировали порядок сдачи работ по следующим условиям.

Генподрядчик передает Заказчику до начала приемки выполненных строительно-монтажных работ по акту исполнительную документацию в составе, определенном нормативными документами и Заказчиком. Заказчик в течение 10 рабочих дней проверяет переданную исполнительную документацию, в случае обнаружения недостатков возвращает ее на доработку.

Приемка результата строительно-монтажных работ производится в течение 10 календарных дней после даты получения Заказчиком письменного извещения Генподрядчика о готовности выполненных строительно-монтажных работ к предъявлению приемочной комиссии при условии приемки Заказчиком исполнительной документации. Наличие недостатков в выполненных строительно-монтажных работах и предполагаемый срок их устранения фиксируется сторонами в промежуточном акте приемки строительно-монтажных работ.

Окончательная передача Генподрядчиком законченных строительно-монтажных работ Заказчику производится после устранения Генподрядчиком выявленных при промежуточной приемке недостатков строительно-монтажных работ.

Выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается Актом приема-передачи завершенного строительством КС-11) и Итоговый акт приемки выполненных работ по Договору, который подписывается Заказчиком, Заказчиком и Генподрядчиком в 2 (двух) экземплярах. При этом Генподрядчик предоставляет Заказчику документацию, предусмотренную Договором.

Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет подписанный со своей стороны и Генподрядчиком Итоговый акт приемки выполненных работ или предоставляет Генподрядчику мотивированный отказ от приемки результата работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний, и сроков их устранения. Генподрядчик обязан за собственный счет устранить недостатки и замечания в указанный для устранения срок, а если такой срок не установлен, то в течение 10 (десяти) календарных дней с момента обнаружения соответствующих недостатков и замечаний. При отсутствии замечаний Заказчик обязан произвести оплату Генподрядчику выполненных работ.

Для проверки соответствия качества результата выполняемых Генподрядчиком Работ (этапа Работ) требованиям, установленным Договором, Заказчик вправе проводить экспертизу результата выполняемых Работ (этапа Работ) собственными силами, в том числе путем создания приемочной комиссии, или с привлечением независимых экспертов. В случае привлечения Заказчиком независимых экспертов к проверке соответствия качества результата выполняемых Генподрядчиком Работ (этапа Работ) требованиям, установленным Договором, такая проверка осуществляется в течение времени, необходимого для проведения проверки результата Работ (этапа Работ) в объеме требований, предусмотренных Договором. Результаты экспертизы оформляются заключением о соответствии (не соответствии) результата Работ (этапа Работ) по качеству требованиям, установленным Договором, но не более 14 (четырнадцати) дней с момента предъявления результата Работ к приемке Заказчику, с подробным описанием выявленных недостатков. Заключение оформляется в 4 (четырех) экземплярах: один экземпляр остается у эксперта, а остальные в течение 14 (четырнадцати) дней по завершении экспертизы направляются Заказчику и Генподрядчику, с приложением копий материалов проверки.

Заказчик отказывается от подписания Итогового акта приемки выполненных работ в случае, если содержащиеся в Итоговом акте приемки выполненных работ состав работ и их стоимость не соответствуют Договору.

Если в пределах 20 календарных дней после подписания акта приема-передачи завершенного строительством объекта, Итогового акта по Договору либо досрочного прекращения действия настоящего договора Генподрядчик не удалит какое-либо оставшееся оборудование Генподрядчика, остатки материалов, временные объекты, Заказчик вправе их продать или распорядиться ими иным образом. Из вырученных в результате такой продажи средств Заказчик вправе удержать сумму, достаточную для покрытия расходов, понесенных в связи с продажей или удалением указанных предметов и приведением строительной площадки в первоначальное состояние. Разница между вырученными средствами и суммой, подлежащей удержанию, подлежит уплате Генподрядчику. Если вырученные от продажи средства недостаточны для покрытия расходов Заказчика, Генподрядчик обязан возместить Заказчику недостающую сумму.

Возражая против удовлетворения исковых требований по делу ответчик ссылается о неправомерности требования истца(заказчика) о возврате ему денежных авансовых средств без учета стоимости ранее выполненных ответчиком строительно-монтажных работ при строительстве спорного объекта недвижимости, а также с целью подтверждения нахождения на строительной площадке материалов ответчика, перешедших 07 августа 2021г. в фактическое владение истца после одностороннего расторжения договора подряда по его инициативе.

В обоснование вышеизложенной позиции ответчиком представлено Заключение специалиста № 09-08/21-зак по результатам технического обследования, строящегося многоквартирного жилого дома, расположенного но адресу: <...> кадастровый номер: 71:18:041201:910 от 06 сентября 2021г. на 100 л. со следующими вопросами: 1. Определение выполненных объемов строительных работ и использованных при выполнении данных работ строительных материалов, на момент 04.08.2021. 2. Определение объемов материалов, находящихся на строительной площадке на момент 04.08.2021.

Согласно заключению специалиста № 09-08/21-зак по вопросу № 1 следует, что методом натурного исследования и сопоставления полученных данных с предоставленной проектной и исполнительной документацией установлено, что на момент 04.08.2021 на объекте выполнены строительно-монтажные работы, перечень которых, с указанием выполненных объёмов и использованных при выполнении данных работ материалов, приведён в Исследовательской части настоящего Заключения (стр. 5-84); по вопросу № 2 следует методом натурного исследования установлено, что на момент 04.08.2021 на объекте, в пределах огороженной строительной площадки были складированы строительные материалы, перечень которых, с указанием объёмов, приведен в Исследовательской части настоящего Заключения (стр. 85-87).

В обоснование своей позиции ответчик указывает, кроме того, что в нарушение п.п.1 ст.10, ст.712, ст.717, п.4 ст.753 ГК РФ, не учитывает то обстоятельство, что на момент расторжения договора подряда истцом, ответчик уже выполнил на строительной площадке часть строительно-монтажных работ (построил объект незавершенного строительства), в связи с чем у истца возникла обязанность оплатить эти работы.

Аналогичное условие было изложено сторонами в вышеуказанном договоре. Согласно пункта 20.4 заказчик оплачивает генподрядчику стоимость работ, фактически выполненных до даты расторжения договора.

В связи с тем, что сметная стоимость конкретных видов и объемов работ сторонами договора подряда не устанавливалась ( была установлена твердая цена в размере 194 млн. руб.- п.3.1; п.3.3 договора) - ответчик исходя из условий п.1 ст.709 ГК РФ исчислил стоимость выполненных им работ и внес соответствующие сведения в составленный им акт приема-передачи работ ( форма КС-2).

Стоимость выполненных работ до момента получения извещения от истца о расторжении договора подряда генподрядчик оценил в 113 987 366,45 рублей.

В связи с односторонним расторжением названного договора истцом, во исполнение пункта 20.8 спорного договора и руководствуясь положениями ст.753 ГК РФ, ответчик 18 сентября 2021г. передал истцу 2 экземпляра Акта о приемке выполненных за отчетный период с 14.12.2020г. по 03.08.2021 г. работ.

Также в период с 26 августа 2021г. по 29.09.2021г. ответчик передал истцу исполнительную документацию и журналы производства работ на выполненные до момента расторжения договора работы, в том числе необходимые документы во исполнение указанных в письмах заказчика № 972 от 02.09.21г.; № 1025 от 15.09.21г.; № 1026 от 16.09.21 замечаний.

Как отмечено в письменных пояснениях, после расторжения договора подряда по инициативе заказчика и до подачи иска , заказчик (истец) не ставил под сомнение то обстоятельство, что ответчик(генподрядчик) на момент расторжения договора подряда истцом действительно выполнил часть работ на строительной площадке. Также истец не отрицал тот факт, что в г. Тула на земельном участке с кадастровым номером 71:18:041201:910, ответчик во исполнение договора с заказчиком фактически построил объект незавершенного строительства. Указанные обстоятельства подтверждаются со стороны истца: Письмом № 1025 от 15.09.21г. с замечаниями по исполнительной документации ответчика (истец в пункте № 7 письма указывает- «..так как работы выполнены не в полном объеме....»).

В письме истца № 858 от 03.08.2021г., полученного ответчиком 10.08.21г., истец указывает о начале работы комиссии на стройплощадке - по передаче «объекта незавершенного строительства».

Ответчик ссылается, что требуя взыскать авансовые платежи, истец не принимает во внимание те объемы работ, которые были фактически выполнены ответчиком и оплачены истцом за счет выданных авансовых платежей на строительно-монтажные работы.

В тоже время из содержания письма истца № 1103 от 04.10.21г. следует, что по состоянию на 01.10.21г. истец осуществляет работы по завершению строительства спорного объекта недвижимости, но уже своими материалами и средствами.

До настоящего времени заказчик отказывается подписать ответчику (подрядчику) вышеуказанный акт о приемке работ на сумму 113 987 366,45 руб., однако, по мнению ответчика, мотивы отказа, изложенные истцом в письме № 1103 от 04.10.21г. являются не обоснованными.

В связи с чем ответчик полагает, что требование истца о возврате ранее перечисленных авансовых платежей на сумму 113 987 366,45 руб., является не правомерным.

Относительно требования истца вернуть ему разницу в виде суммы неотработанных авансовых в размере 33 012 333,55 руб. ( 147 млн. руб. минус 113 987 666,45 руб.), ответчик указывает следующее.

Ответчик ранее в своем ответе на претензию истца проинформировал последнего о том, что фактическое владение и использование заказчиком для продолжения строительства объекта строительных материалов, ранее складированных ответчиком на вышеуказанном земельном участке заказчика, приводит к возникновению обязанности истца уплатить ответчику их стоимость в соответствующем размере.

В связи с тем, что ранее переданные на строительство объекта строительные материалы, принадлежащие ответчику, после расторжения настоящего договора не возвращены последнему, ответчик, руководствуясь ст.410 ГК РФ, в том числе разъяснениями ВС РФ, изложенными в Постановлении Пленума ВС РФ № 6 от 11.06.2020г., 10.12.2021 г. направил заявление заказчику об одностороннем зачете встречных денежных обязательств.

Согласно письма № 64 от 10.12.2021 г. следует, что в соответствии с поступившими 03 августа 2021г. в адрес ответчика предложением ( пункт 5 письма № № 856 от 03.08.21г.; письма № 857 от 03.08.21г. и № 858 от 03.08.21г.) "о передаче (в качестве принимающей организации были указаны - ОАО «Бамстройпуть» и третье лицо ООО «Еврострой») материалов, принадлежащих ООО «ТДСК» на праве собственности и складированных на земельном участке с кадастровым номером 71:18:041201:910 в г. Туле, а также о передаче соответствующих документов на эти материалы ( абз.9 п.2 письма № 856 от 03.08.21г.; поел, абзац в письме № 858), ООО «Тульская Домостроительная компания» 07 августа 2021г. приняло указанное предложение и осуществило передачу уполномоченным лицам указанной принимающей организации (на основании представленных доверенностей) соответствующие материалы, наименование и количество которых были отражены сторонами в приемо-передаточных актах от 07 августа 2021 г.

Со стороны ОАО «БСП» уполномоченными представителями по приемке от материалов являлись ФИО1, действующая на основании доверенности ОАО «БСП» № 37 от 01.02.2021г. и ФИО2, действующий на основании доверенности ОАО «БСП»№ 34 от 04.08.2021г.

От указанной в качестве принимающей организации ООО «Еврострой» выступал также уполномоченным представитель ФИО3, действующий на основании доверенности ООО «Еврострой» № 2-0 от 03.08.2021г.

Указанные обстоятельства, с учетом положений п.1 ст.308; п.2 ст.432; п.2 ст.433; н.2 ст.434; ст.435; п.3 ст.438 ГК РФ подтверждали заключение между ООО «ТДСК» и ОАО «БСП» сделки, которую в силу п.3 ст. 423 ГК РФ следует квалифицировать как возмездный договор. В данном случае ООО «ТДСК» квалифицировало возникшие между отношения с 07 августа 2021г. как договор поставки.

Согласно п.3 ст.424 ГК РФ в возмездном договоре исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги.

Из взаимосвязанных условий п.3 ст.424 ГК РФ, ст.435, п.5 ст.454, п.1 ст.458, п.1. ст.485, п.1 ст.486, п.1 ст.509 ГК РФ следует, что покупатель товаров должен оплату за полученные товары непосредственно до или после передачи ему товаров, если иное не предусмотрено правовыми актами или договор поставки и не вытекает из существа обязательства.

Руководствуясь требованиями п.3 ст.424, п.1 ст.485 ГК РФ, ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете № 402, поставщик ООО «ТДСК» исчислил по состоянию на 10 августа 2021г. рыночную стоимость принятых покупателем ОАО «БСП» (и принятых частично указанным им в качестве принимающей организации ООО «Еврострой») материалов, и направило в адрес покупателя предусмотренные бухгалтерским и налоговым учетом надлежащим образом оформленные от 10 августа первичные учетные документы (счета, счета-фактуры и товарные накладные на материалы).

Согласно представленных поставщиком документов - общая стоимость принятых ОАО «БСП» материалов, принадлежавших поставщику ООО "ТДСК", составила 32 488 789 рублей, включая НДС.

Не подписание (в последующем) покупателем представленных ему поставщиком товарных накладных, при условии фактического принятия ранее покупателем (07 августа 2021г.) от ООО «ТДСК» этих же материалов, но по актам приема-передачи произвольной формы, в которых ранее не была указана их стоимость), с учетом того, что в силу закона стоимость товара не относится к существенному условию договора купли-продажи, а также с учетом того, что покупатель не выдвинул довода о наличии у него замечаний к качеству этого товара, применительно к вышеперечисленным нормам права нельзя отнести к обстоятельству, освобождающему покупателя от обязанности осуществить расчет с поставщиком за принятые им материалы в срок, предусмотренный ст.486 ГК РФ. В силу ст.1 ГК РФ при установлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п.3, п.4 ст.1).

Однако, до настоящего времени обязанность ОАО «БСП» по оплате за принятые от ООО «ТДСК» материалы не исполнена.

Факт направления в адрес покупателя ОАО «БСП» счетов-фактур и товарных накладных на полученные материалы им материалы общую сумму 32 488 789 руб. подтверждался описью и почтовой квитанцией от 18 сентября 2021г.

Как следует из Уведомления ОАО «БСП» № 1103 от 04.10.2021г.- покупатель не отрицает факт получения от ООО «ТДСК» соответствующих товарных накладных и счетов-фактур на указанные материалы, однако, отказывается от подписания названных первичных учетных документов. Свой отказ от подписания товарных накладных покупатель мотивирует тем, что по состоянию на 19 августа 2021г. у поставщика отсутствовали материалы и оборудование, перечисленные в товарных накладных.

Однако, ООО «ТДСК» считает указанный аргумент ОАО «БСП» не состоятельным, поскольку с учетом положений ст.458-459 ГК РФ, после передачи товара покупателю по актам приема-передачи от 07.08.2021г., поставщик считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю надлежащим образом и поставщик не может нести имущественную ответственность за риск последующей (по состоянию на 19 августа 2021г.) утраты товара, фактически принятого покупателем. Кроме этого покупатель не представил поставщику доказательств того, что перечисленные в товарных накладных поставщика материалы не были к 19 августа 2021г. уже использованы (израсходованы) получателем ООО « Еврострой» при осуществлении строительно-монтажных работ на земельном участке.

Таким образом - по состоянию на 01 декабря 2021г. у покупателя ОАО «БАМСТРОЙПУТЬ» имеется неисполненное денежное обязательство, перед ООО «ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» по договору поставки материалов и иного имущества от 07 августа 2021г. на сумму 32 498 786 руб..

Как полагает ООО «ТДСК» - срок исполнения покупателем этого обязательства наступил в момент получения покупателем от поставщика счетов-фактур на материалы, в которых поставщиком ООО «ТДСК» были указаны сведения о рыночной стоимости ( п.3 ст.424 ГК) фактически принятых ОАО «БСП» 07 августа 2021г. материалов и иного имущества . Указанный срок для исполнения покупателем обязательства по оплате в любом случае необходимо исчислять не позднее 04.10.2021г. ( с даты Уведомления № 1103 от 04.10.21г. покупателя ОАО «БСП» о том, что он получил от поставщика представленные товарные накладные и счета, но не хочет их подписывать).

Кроме того, в связи с использованием ОАО «БСП» своего права на односторонний отказ от исполнения договора подряда № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020г. в отношении подрядчика ООО «ТДСК», что допускается ст.717 ГК РФ и было предусмотрено условием п.20.1 указанного договора подряда, ОАО «БСП» обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением указанного договора, в пределах соответствующей разницы между общей ценой указанного договора ( 194 млн. руб.) и ценой фактически выполненной работы (113 млн. руб.). Разница составила свыше 80 млн. рублей.

В связи с прекращением названного договора подряда в одностороннем порядке по инициативе заказчика, а также в связи с наличием у подрядчика ООО «ТДСК» убытков в размере 950 тысяч рублей, причиненных досрочным прекращением вышеназванного договора подряда № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020г., в силу ст. 15, ст.717 ГК РФ заказчик ОАО «БАМСТРОЙПУТЬ» по состоянию на 01 декабря 2021г. имеет денежное обязательство перед ООО «ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» в размере 950 тысяч рублей по возмещению указанных убытков. Соответствующие документы, подтверждающие размер убытков и их взаимосвязь с прекращением договора подряда, а также требование о их уплате, ранее были направлены в адрес ОАО «БСП».

В свою очередь ООО «ТДСК» как генподрядчик по вышеуказанному договору № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020г , с учетом полученного от заказчика ОАО «БСП» Уведомления № 855 от 03 августа 2021г. об одностороннем отказе от исполнения договора подряда № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020г., в силу условий названного договора (пунктов 20.2; 20.4;20.8), а также в силу взаимосвязанных положений ст.709, ст.711, ст.712, ст.717, ст.753 ГК РФ, имеет денежное обязательство перед ОАО «БСП» по возврату ему неиспользованных авансовых платежей, общая сумма которых на момент прекращения договора подряда превышает стоимость выполненных работ (аванс в размере 147 млн., а стоимость выполненных работ -113 987 366,45р.).

С учетом стоимости фактически выполненных подрядчиком по состоянию на 03 августа 2021г., видов и объемов работ, перечисленных в представленных заказчику актах приема-передачи выполненных работ (формы КС-2,КС-3, счета-фактуры, были направлены по почте 18.09.21г. на общую сумму 113 987 366,45 руб., однако заказчик отказывается подписывать эти акты, в связи с чем подлежат применению условия ст. 753 ГК РФ), по состоянию на 01 декабря 2021г. размер денежного обязательства ООО «ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» по возврату заказчику ОАО «БАМСТРОЙПУТЬ» остатка (неиспользованного) аванса, превышающего стоимость выполненных работ на момент одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020г., составил 33 012 633,55 руб.

Руководствуясь положениями ст.410 ГК РФ, а также разъяснениями Верховного суда РФ, изложенными в абзаце пункта 19 Постановления Пленума ВС РФ № 6 от 11 июня 2020г., ООО «ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ» настоящим заявило о зачете по состоянию на 01 декабря 2021г. денежного обязательства ОАО «БАМСТРОЙПУТЬ» по договору поставки от 07 августа 2021г. на сумму 32 498 786 руб. и денежного обязательства ОАО «БАМСТРОЙПУТЬ» по возмещению причиненных убытков генподрядчику в соответствии со ст.717 ГК РФ в размере 513 847,55 руб. (активное требование), в счет исполнения своего встречного денежного обязательства (пассивное требование) перед ОАО "БАМСТРОЙПУТЬ" по возврату ему частично неиспользованных авансовых платежей.

Таким образом, исходя из вышеизложенных позиций сторон, суд усматривает, что между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости качественно выполненных работ, а также в части стоимости невозвращенных строительных материалов ответчику, вследствие которого ответчиком направилось уведомление № 85 о зачете взаимных требований.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С учетом правовой необходимости определения стоимости качественно выполненных работ, выполненных по указанному договору, судом на основании ст. 720 ГК РФ, а также по ходатайству истца судом назначена судебная экспертиза по следующим вопросам: Определить объем и стоимость (по состоянию на дату выполнения) фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" работ по договору № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. с надлежащим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ПЕРВАЯ ЭКСПЕРТНАЯ КОМПАНИЯ".

На основании заключения эксперта № 41/2022 установлено, что в результате анализа представленной на исследование документации, а также по итогам осмотра объекта исследования, установлено, что качество фактически выполненных Генподрядчиком работ по ряду позиций не соответствует требованиям нормативной документации и п. 8.2.3 Договора. Несоответствия заключаются в следующем:

Течь грунтовой воды через швы между кольцами канализационных колодцев К1.4, К1.5, К1.6, К1.3 (обозначение согласно Исполнительной схеме сети водоотведения К1) - 4 шт., что свидетельствует о ненадлежащем выполнении гидроизоляционных работ и не соответствует п.6.3.8 СП 32.13330.2018 «Канализация. Наружные сети и сооружения»: «При наличии грунтовых вод с расчетным уровнем выше дна колодца необходимо предусматривать гидроизоляцию дна и стен колодца на 0,5 м выше максимального уровня грунтовых вод, за исключением колодцев из стеклокомпозитных и полимерных материалов при наличии штатных герметичных соединений колодца с примыкающими трубопроводами». Разрушение отмостки люка водопроводного колодца ПГ-3.1 (обозначение согласно Исполнительной схеме сети водоснабжения В1) - 1 шт., что не соответствует п. 15.27 СП 31.13330.2021 «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения»: «Высоту засыпки от верха покрытия колодцев до ее поверхности следует определять с учетом вертикальной планировки и принимать не менее 0,5 м. Вокруг люков колодцев, размещаемых на застроенных территориях без дорожных покрытий, следует предусматривать отмостки шириной 0,5 м с уклоном от люков. На проезжей части с усовершенствованными покрытиями крышки люков должны быть на одном уровне с поверхностью проезжей части. Крышки люков колодцев на водоводах, прокладываемых по незастроенной территории, должны быть выше поверхности земли не менее чем на 0,2 м». Водопроводный колодец заполнен загрязненной водой - 1 шт., что свидетельствует о ненадлежащем выполнении гидроизоляционных работ и не соответствует СП 129.13330.2019 «Наружные сети и сооружения водоснабжения и канализации»: «6.1.17 На сооружаемых трубопроводах подлежат приемке с составлением актов освидетельствования скрытых работ по форме, приведенной в СП 48.13330, следующие этапы и элементы скрытых работ: подготовка основания под трубопроводы, устройство упоров, значения зазоров и выполнение уплотнений стыковых соединений, устройство колодцев и камер, противокоррозионная защита трубопроводов, герметизация мест прохода трубопроводов через стенки колодцев и камер, засыпка трубопроводов с уплотнением и др. 6.7.3 Заделка труб в стенках колодцев и камер должна обеспечивать герметичность соединений и водонепроницаемость колодцев в мокрых грунтах».

Объемы некачественно выполненных работ были исключены из расчета.

Кроме того, в результате сопоставления комплектов представленной исполнительной документации, установлено, что исполнительная документация, представленная ООО «ТДСК» и ООО «Еврострой», дублируется на следующие виды и объемы работ: Монтаж железобетонных конструкций: Монтаж сборных железобетоных колонн К-9.1в (5 шт.), К-9.2в (2 шт.), К-9.3в (2 шт.) секций 4, 5 на отм. +6,810. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 31,30.15.8 (8 шт.), ПБ 54,30.15.8 (2 шт.), ПБ 54,30.12.10 (1 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 42,30.15.8 (1 шт.), ПБ 53,30.10.10 (2 шт.), ПБ 53,30.15.10 (1 шт.), ПБ 53,30.12.12,5 (1 шт.) секции 3 на отм. +10,900. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 26,30.10.8 (2 шт.), ПБ 26,30.12.8 (1 шт.), ПБ 26,30.15.8 (4 шт.), ПБ 37,30.10.8 (1 шт.), ПБ 37,30.15.8 (3 шт.) секций 4, 5 на отм. +8.100. Монтаж балконных железобетонных плит БП 11,35-6,65-1-1 (3 шт.), БП 11,35-6,65-1-2 (3 шт.), БП 9,00-6,65-2 (2 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Архитектурные решения, гидроизоляция цоколя. Архитектурные решения, устройство стен и перегородок.

В связи с тем, что вышеуказанные виды и объемы работ дублируются в комплектах исполнительной документации, представленной ООО "ТДСК» и ООО «Еврострой», определить каким из подрядчиков были выполнены данные работы не представляется возможным.

По вопросу стоимости объема качественно выполненных работ, экспертом установлено, что Объем (по состоянию на дату выполнения) фактически выполнен обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» работ по договору №ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. с надлежащим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам определен в Приложении № 2 Заключения.

Стоимость (по состоянию на дату выполнения) фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» работ по договору № ТД2/СМР/СК-04 от 14.12.2020 г. с надлежащим качеством согласно условиям договора, строительным нормам и правилам составляет (включая НДС 20%): 81 538 120,80 руб.

В результате сопоставления комплектов представленной исполнительной документации, установлено, что исполнительная документация, представленная обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» и обществом с ограниченной ответственностью «Еврострой», дублируется на следующие виды и объемы работ: Монтаж железобетонных конструкций: Монтаж сборных железобетонных колонн К-9.1в (5 шт.), К-9.2в (2 шт.), К-9.3в (2 шт.) секций 4, 5 на отм. +6,810. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 31,30.15.8 (8 шт.), ПБ 54,30.15.8 (2 шт.), ПБ 54,30.12.10 (1 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 42,30.15.8 (1 шт.), ПБ 53,30.10.10 (2 шт.), ПБ 53,30.15.10 (1 шт.), ПБ 53,30.12.12,5 (1 шт.) секции 3 на отм. +10,900. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 26,30.10.8 (2 шт.), ПБ 26,30.12.8 (1 шт.), ПБ 26,30.15.8 (4 шт.), ПБ 37,30.10.8 (1 шт.), ПБ 37,30.15.8 (3 шт.) секций 4, 5 на отм. +8.100. Монтаж балконных железобетонных плит БП 11,35-6,65-1-1 (3 шт.), БП 11,35-6,65-1-2 (3 шт.), БП 9,00-6,65-2 (2 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Архитектурные решения, гидроизоляция цоколя. Архитектурные решения, устройство стен и перегородок.

В связи с тем, что вышеуказанные виды и объемы работ дублируются в комплектах исполнительной документаций, представленной обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» и обществом с ограниченной ответственностью «Еврострой», определить каким из подрядчиков были выполнены данные работы не представляется возможным.

С учетом наличия необходимости определения стоимости переданных и неиспользованных материалов, определением суда от 27 февраля 2023 г. по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Первая Экспертная организация» (109044, <...>) по следующему вопросу: Определить стоимость материалов, не использованных Обществом с ограниченной ответственностью "Тульская домостроительная компания" в работе, по каждому из восьми актов приёма-передачи материалов.

Согласно заключению эксперта № 113/2023 установлено, что стоимость материалов, не использованных Обществом с ограничь ответственностью «Тульская домостроительная компания» в работе, каждому из восьми актов приёма-передачи материалов составляет (НДС 20%): по акту приема-передачи материалов и оборудования № 07.08.2021 г. без учета исправлений 1 453 558,39 руб. (один миллион четы пятьдесят три тысячи пятьсот пятьдесят восемь рублей 39 коп.), с учетом исправлений 1 216 599,45 руб. (один миллион двести шестнадцать пятьсот девяносто девять рублей 45 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 2 от 07.08.2021 г. 12 785 733,51 руб. (двенадцать миллионов семьсот восемьдесят пять тысяч семьсот тридцать три рубля 51 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 3 от 07.08.2021 г. 652 000,00 руб. (шестьсот пятьдесят две тысячи рублей 00 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 4 от 07.08.2021 г. 2 472 883,30 руб. (два миллиона четыреста семьдесят две тысячи восемьсот восемьдесят три рубля 30 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 5 от 07.08.2021 г 2 258 220,97 руб. (два миллиона двести пятьдесят восемь тысяч двести двадцать рублей 97 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 6 от 07.08.2021 г. 1 476 919,92 руб. (один миллион четыреста семьдесят шесть тысяч девятьсот девятнадцать рублей 92 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 7 от 07.08.2021 г. 5 992 665,03 руб. (пять миллионов девятьсот девяносто две тысячи шестьсот шестьдесят пять рублей 03 коп.); по акту приема-передачи материалов и оборудования № 8 от 07.08.2021 г. 301 120,27 руб. (триста одна тысяча сто двадцать рублей 27 коп.).

Итого стоимость материалов, не использованных Обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» в работе, переданных по актам приёма-передачи материалов и оборудования №№ 1-8 от 07.08.2021 г. составляет (включая НДС 20%): без учета исправлений 27 393 101,38 руб. (двадцать семь миллионов триста девяносто три тысячи сто один рубль 38 коп.); с учетом исправлений 27 156 142,44 руб.

Принимая во внимание наличие вопросов по проведенной первоначальной экспертизе, по ходатайству, судом был вызван эксперт ООО "Первая экспертная компания", на основании которого экспертом были представлены следующие пояснения.

По вопросу ООО «ТДСК»: «1) экспертом ФИО4 не включены в перечень выполненных ответчиком работ (в приложение № 2 своего заключения) те объемы работ; которые фактически были выполнены на объекте (обратного экспертом в заключении не установлено) и которые перечислены экспертом в абз. 1 - 8 на стр.30 заключения (монтаж железобетонных конструкций, гидроизоляция цоколя, устройство стен и перегородок). Эксперт обосновал это тем, что эти объемы работ дублируются в исполнительной документации организации ООО «Еврострой». Согласно пояснений ответчика, в материалах дела, представленных ранее судом эксперту ФИО4, имелись выполненное в 2021 г. по заданию истца досудебное заключение специалиста ФИО5 (с визуальным обследованиями, фотографиями и описанием выполненных ответчиком работ.), составленное 24 сентября 2021г.. а также выполненное в 2021г. по заданию ответчика досудебное заключение специалиста ИП ФИО6 (с натурным обследованием, фотографиями и описанием выполненных ответчиком работ от 04.08.2021 г.). В связи с этим вопрос эксперту ФИО4 - в ситуации установления им в 2022 г. факта дублирования сведений об объемах работ в представленных на исследование исполнительных документах ООО «ТДСК» и ООО «Еврострой», датированных 2021 г., является ли эта исполнительная документация, составленная указанными лицами, единственно возможным документом, на основании анализа которого эксперт (отвечая суду на поставленный вопрос) вправе определить фактического исполнителя перечисленных спорных работ?» эксперт указывает: «В результате сопоставления комплектов представленной исполнительной документации, установлено, что исполнительная документация, представленная ООО «ТДСК» и ООО «Еврострой», дублируется на следующие виды и объемы работ: Монтаж железобетонных конструкций: Монтаж сборных железобетонных колонн К-9.1в (5 шт.), К-9.2в (2 шт.), К-9.3в (2 шт.) секций 4, 5 на отм. +6,810. « Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 31,30.15.8 (8 шт.), ПБ 54,30.15.8 (2 шт.), ПБ 54,30.12.10 (1 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 42,30.15.8 (1шт.), ПБ 53,30.10.10 (2 шт.), ПБ 53,30.15.10 (1 шт.), ПБ 53,30.12.12,5 (1 шт.) секции 3 наотм. +10,900. Монтаж сборных железобетонных плит перекрытия ПБ 26,30.10.8 (2 шт.), ПБ 26,30.12.8 (1 шт.), ПБ 26,30.15.8 (4 шт.), ПБ 37,30.10.8 (1 шт.), ПБ 37,30.15.8 (3 шт.) секций 4, 5 на отм. +8.100. « Монтаж балконных железобетонных плит БП 11,35-6,65-1-1 (3 шт.), БП 11,35-6,65-1-2 (3 шт.), БП 9,00-6,65-2 (2 шт.) секций 1, 2 на отм. +13,700. Архитектурные решения, гидроизоляция цоколя. Архитектурные решения, устройство стен и перегородок.

В связи с тем, что вышеуказанные виды и объемы работ дублируются в комплектах исполнительной документации, представленной ООО «ТДСК» и ООО «Еврострой», определить каким из подрядчиков были выполнены данные работы не представляется возможным».

При исследовании по поставленному судом вопросу было установлено, что на один объем вышеперечисленных работ представлены два комплекта исполнительной документации, в связи с чем невозможно определить, каким подрядчиком данные работы был выполнены.

Подтверждение одного и того же объема работ разными комплектами исполнительной документации является несоответствием данных, представленных в этих доказательствах, ведущем к невозможности установления фактического исполнителя данных работ. Само наличие иных доказательств в деле не устраняет данное несоответствие, поскольку эксперт не вправе исключать из рассмотрения какое-либо доказательство из представленных на исследование.

По вопросу «Мог и (или) выполнил спорные объемы и виды работ новый подрядчик ООО «Еврострой», согласно заключенному с застройщиком договору от 03 августа 2021г. и Акту о выполнении работ № 1 от 01.11.2021г.?» эксперт пояснил следующее.

Согласно акту формы КС-2 № 1 от 01.10.2021 г. (материалы дела № А40-246072/2021-3-1661, том 4, л.д. 5-10), выполнение таких работ, как: Разборка бетонных конструкций объемом более 1 мЗ при помощи отбойных молотков из бетона марки: 250 в объеме 26 мЗ; Планировка площадей бульдозерами мощностью: 59 кВт (80 л.с.) в объеме 3800 м2; Планировка площадей: ручным способом, группа грунтов 3 в объеме 3 80 м2; Уборка снега со строительных площадок и дорог: бульдозерами с перемещениями на расстояние до 20 м в объеме 1950 мЗ; Уборка снега со строительных площадок и дорог: вручную, снег плотный в объеме 195 мЗ; Перебазировка монтаж/демонтаж СВУ в оба конца в объеме 2 шт.; Заделка рустов ВЗО не предъявляется, следовательно, принимая во внимание данные материалов дела, ООО «Еврострой» перечисленные работы не выполнялись.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу положений ч. 4 и 5 ст.71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив Заключение судебной экспертизы наряду с иными доказательствами по делу, суд признает его надлежащим доказательством по делу. Сомнения в обоснованности представленного заключения у суда отсутствуют, каких-либо противоречий в выводах эксперта не имеется, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела дипломом о высшем образовании.

Таким образом, оценив представленные экспертные заключения, суд приходит к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных работ составила 81 538 120,80 руб.

Оценив основания расторжения настоящего договора, суд принимает во внимание, что спорный договор является расторгнутым в порядке положений ст. 717 ГК РФ.

Так, согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При указанных обстоятельствах суд должен был дать оценку возражениям заказчика о том, что объект не выведен на проектную мощность, поскольку в случае подтверждения этого факта отказ заказчика от принятия результата работ был бы обоснован.

Согласно п. 20.4 договора заказчик оплачивает Генподрядчику стоимость Работ, фактически выполненных до дать расторжения Договора. Оплата выполненных работ производится после подписания Сторонами Актов КС-; и КС-3 на работы, выполненные к дате расторжения Договора.

Согласно пункта 20.5.1 договора истец имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения спорного договора, но при условии нарушения ответчиком сроков выполнения работ, включая промежуточные этапы работ, более чем на 45 календарных дней.

Однако, ни графиком производства работ (приложение № 4 к договору подряда), ни другими условиями расторгнутого истцом договора, сторонами не были согласовали промежуточные сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ.

Сторонами договора был установлен и согласован только один общий срок выполнения всех видов работ, перечисленных в проекте заказчика - это начальный срок выполнения работ - с даты вступления в силу спорного договора, но с оговоркой ( п.4.12)- с учетом поступления первого авансового платежа от заказчика в срок, предусмотренный приложением № 4 к договору; и дата окончания работ- не позднее 30 сентября 2021г.( раздел № 5 договора).

При этом условиями пункта 4.12 договора сторонами было предусмотрено, что отсутствие авансирования со стороны заказчика в согласованный приложением № 4 срок предоставляет ответчику право на соразмерное увеличение срока завершения работ.

Поскольку первые авансовые платежи истец фактически направил ответчику в феврале 2021г. (что подтверждается платежными поручениями истца, представленными с исковым заявлением в материалы дела № 10654, № 10655, № 10656 от 17.02.21г., то есть задержка составила свыше 2 месяцев), срок выполнения работ не был нарушен, поскольку в силу п.4.12 договора ответчику было предоставлено право завершить все работы по строительству жилого дома не к концу сентября 2021г., как это было изначально предусмотрено п.5.2 договора ( в случае надлежащего выполнения истцом своего обязательства по авансированию работ), а соразмерно просрочке истца по предоставлению ответчику первого аванса, т.е. до конца ноября 2021г.(

В силу ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Истец не представил в суд с пояснениями доказательств того, что ответчик по состоянию на 03 августа 2021г. (дата подписания истцом уведомления) настолько медленно выполнял строительно-монтажные работы по строительству жилого дома в рамках спорного договора, что их окончание к концу ноября 2021г. становилось явно невозможным.

В связи с изложенным в данном случае, анализируя сложившиеся правоотношения между сторонами, суд приходит к выводу, что расторжение договора квалифицируется, как отказ от договора в порядке, предусмотренным ст. 717 ГК РФ, что является безусловным основанием для проведения расчетов по выполненным работам надлежащего качества находящиеся в распоряжении заказчика.

Исходя из буквального толкования положений п. п. 20.4 договора следует, что заказчик осуществляет оплату Генподрядчику стоимость Работ, фактически выполненных до даты расторжения Договора. Оплата выполненных работ производится после подписания Сторонами Актов КС-2 и КС-3 на работы, выполненные к дате расторжения Договора.

При этом, в порядке ст. 65 АПК РФ, истец не представил доказательств того, что объект незавершенного строительства не имеет для заказчика потребительскую ценность, как и не представил доказательств дальнейшего использования.

Необходимо отметить, что вместе с пояснениями истец представил в материалы дела договор № БСП-2021/Э-2 от 24.08.21г., заключенный между истцом и АНО «Бюро судебных и технико-криминалистических экспертиз» ( далее- экспертная организация), и экспертный отчет указанной организации по результатам исполнения названного договора в период с 27.08.21г.по 24.09.21г.

Согласно указанного отчета привлеченной организации на стр.24 - было установлено, что конструктивные элементы установлены и смонтированы согласно проектной документации и отвечают техническим регламентам, сводам строительных норм, ГОСТ. Смонтированы сборные железобетонные плиты перекрытия заводского изготовления, лестничные марши ( стр,25), произведен монтаж перекрытий между этажами железобетонными пустотными плитами, выполнена установка балконных плит, устройство скрытых ригелей ( стр.27). Также привлеченная истцом организация установила ( стр.17), что в соответствии с предоставленной заказчиком (истцом) исполнительной документации было произведено полевое испытание грунтов железобетонными сваями, согласно протоколов динамических испытаний сваи соответствуют требованиям, указанным в приложении А ГОСТ 5686-2012. При этом указанная организация отметила (стр.17), что всего вдавлено свай в количестве 619 штук, в процессе срубки оголовков свай были определены отклонения свай соответствующие требованиям проекта.

Более подробный отчет о видах и объемах работ, выполненных ответчиком на спорном объекте, экспертная организация, привлеченная истцом, отразила на стр.28 - 37 заключения.

На стр.38 заключения экспертная организация истца делает вывод о том, что осматриваемый объект является объектом незавершенного строительства. Согласно п.1 ст.130 ГК РФ объект незавершенного строительства признается объектом недвижимости.

Из указанного следует, что по результатам расторжения договора с подрядчиком, заказчик ( истец) фактически получил от подрядчика новый объект недвижимости (объект незавершенного строительства). Как следует из пояснения истца от 13.12.21г.- передал этот объект для завершения строительства новому подрядчику ООО «ЕВРОСТРОЙ», но при этом уклонился от подписания акта о приемке незавершенных работ у ответчика. Уведомлением № 1103 от 04.10.21г., со ссылкой на мотивы, не имеющие отношение к недостаткам выполненных работ, позволяющим ему отказаться от принятия работ ( ст.720, п.6 ст.753 ГК) истец отказался подписывать Акт приема этих работ от ответчика, ссылаясь на иные мотивы (доказательства их обоснованности в материалы дела также не представил).

Как следует из представленных доказательств и пояснений сторон, истец нарушил договорное условие, предусмотренное пунктом 20.9 договора. Согласно указанному условию заказчик (истец) был обязан в течении 5 рабочих дней с даты получения документов, подтверждающих стоимость выполненных работ, осуществить приемку выполненных, но не принятых на момент расторжения договора работ.

Ответчик с письмом № 50 от 17.09.21г. направил по почте в адрес истца для подписания не только Акт о приемке от ответчика работ, но и Справку о их стоимости по унифицированной форме КС-3. Согласно Отчета об отслеживании почтового отправления, истец- получил указанные документы 28 сентября 2021г.

Не смотря на указанное обстоятельство, и при отсутствии у истца иного расчета стоимости выполненных ответчиком работ (при наличии сомнений в их соответствии п.1 ст.709 ГК), истец уклонился от подписания Акта о приемке выполненных ответчиком работ в установленный договором срок.

В силу ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами). При этом правом собственности на материалы (их остатки) обладает подрядчик. Если же материал предоставлен заказчиком, подрядчик, согласно п. 1 ст. 713 ГК РФ, после окончания работ обязан вернуть остаток материала.

Из представленных доказательств усматривается, что все имеющиеся на строительной площадке после расторжения договора подряда материалы и оборудование ответчика, в том числе перечисленные в приложении № 9-11 к пояснения истца от 13.12.21г., поступили в фактическое владение истца, что истец распорядился этими материалами и иным имуществом ответчика, отраженным в соответствующих актах и товарных накладных.

Истец в своем пояснении от 13.12.21г. признает, что указанные им в приложении № 8 строительные материалы были переданы надлежащим образом (Акт № 2 приема-передачи материалов, оборудования от 07.08.21г.).

Стоимость этих материалов ( из Акта № 2 от 07.08.21г.-приложения № 8 к пояснениям истца) была предъявлена ответчиком истцу для оплаты и отражена в товарных накладных № 9 от 10.08.21г. на сумму 15 699 997,5 руб. и № 13 от 27.08.21г. на сумму 1 868 016 руб., однако истец необоснованно отказался ( в Уведомлении от 04.10.21) от подписания этих товарных накладных.

Стоимость остальных материалов также была предъявлена ответчиком истцу в других товарных накладных, перечисленных в письме ответчика № 53 от 17.08.21г.

Необходимо отметить, что факт нахождения на строительной площадке неиспользованных строительных материалов подтверждается, в том числе, Заключением ИП ФИО6 от 06.09.21 г.

Кроме того, иными письменными доказательствами (счетами, накладными), подтверждающие передачу строительных материалов.

Факт передачи строительных материалов подтверждается в том числе актами приема передачи материалов, оборудования, подписанных со стороны истца 07.08.2021 г., стоимость материалов, не использованных Обществом с ограниченной ответственностью «Тульская домостроительная компания» в работе, переданных по актам приёма-передачи материалов составила 27 156 142,44 руб.

Кроме того, в судебном заседании представители сторон подтвердили, что стоимость невозвращенных строительных материалов оценивается с учетом исправлений первичных документах.

С учетом расторжения договора, а также отсутствием доказательств возвращения переданных истцу строительных материалов, суд приходит к выводу, что стоимость переданных материалов зачтена ответчиком письмом № 64 от 10.12.2021 г. в порядке ст. 410 ГК РФ на сумму установленной экспертным заключением в размере 27 156 142,44 руб.

В силу п. 1 ст. 407 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В ст. 410 ГК РФ определено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования; для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из содержания ст. 410 ГК РФ следует, что для осуществления зачета необходимо, чтобы кредитор по одному обязательству являлся должником по другому, а должник по первому выступал кредитором по второму обязательству.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 07.02.2012 N 12990/11, при рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" следует, что согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

По смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).(пункты 63 и 67 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из разъяснений, содержащихся в пунктах 10-12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" следует, что согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее - пассивное требование).

В целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" содержит в себе следующие разъяснения.

Если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В силу п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Направленное в адрес истца заявлению о зачете встречных требований (РПО: 63402957967389) получено истцом 28.09.2021 г.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п.2 ст. 1096 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем). Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков.

Таким образом, для удовлетворения требования о взыскании убытков необходимо установить следующие обстоятельства: факт наступления вреда; наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и виновными действиями лица; документально подтвержденный размер убытков; вину причинителя убытков. Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков (в том числе, упущенной выгоды) и отказ в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В данном случае, спорные убытки (не являющиеся в качестве суммы стоимости выполненных работ) и сумма неотработанного аванса по своему характеру не являются однородными и в рассматриваемом случае не подлежали зачету, зачет встречных однородных требований предполагает наличие у сторон взаимных бесспорных обязательств.

Таким образом, по смыслу нормы статьи 410 ГК РФ возможность ее применения подразумевает бесспорность обязательства, которая в равной мере относится как к основному, так и к встречному обязательству.

При этом бесспорный характер обязательства должен заключать в себе такое условие, при котором сам факт наличия обязательства должен быть надлежащим образом доказан и обоснован.

Для проведения в одностороннем порядке зачета, встречное требование должно быть однородным, иметь неоспоримый характер и (или) признаваться другой стороной.

В силу положений ГК РФ требования об уплате задолженности и убытков по своему характеру не являются однородными и в рассматриваемом случае не подлежат зачету, истец наличие у ответчика убытков не признает.

Так, факт и размер убытков, помимо прочего, квалифицируется непосредственно судом и устанавливается решением суда.

Исходя из вышеизложенного, в силу действующего законодательства, заявленные ответчиком убытки не подлежат зачету, ввиду отсутствия принципа бесспорности и однородности.

Таким образом, в данном случае письмом № 64 от 10.12.2021 г. стоимость невозвращенных строительных материалов подлежали зачету к стоимости неотработанного аванса.

Согласно п. 20.2 договора в случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора Заказчик обязан возместить Генподрядчику стоимость фактически выполненных на дату расторжения Договора выполненных работ и стоимость безотзывно заказанного Оборудования., необходимого для выполнения работ по настоящему Договору.

Таким образом, с учетом частичной сдачи и принятия истцом незавершённого строительством объекта истцу, стоимость которого подлежит оплате, принимая во внимание произведённого ответчиком зачета встречных однородных требований на сумму невозвращенных строительных материалов, суд приходит к выводу, что стоимость неотработанного аванса составила 38 305 736,76 руб. (147 000 000 руб. - 81 538 120,80 руб. - 27 156 142,44 руб.).

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств сдачи работ в полном объеме в материалы дела не представлено, с учетом установленной судебной экспертизой стоимости качественно выполненных работ, переданных истцу, а также с учетом невозвращения строительных материалов, переданных ответчиком истцу, стоимость которых была зачтена к сумму неотработанного аванса, вследствие чего, сумма неотработанного аванса, невозвращенная ответчиком составила 38 305 736,76 руб., суд приходит к выводу, что исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса подлежат частичному удовлетворению в размере 38 305 736,76 руб. в удовлетворении остальной части требования о взыскании суммы неотработанного аванса следует отказать.

За нарушение обязательств по возврату денежных средств, истец произвел начисление процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.10.2021 г. по 01.11.2021 г. в размере 40 353,21 руб., с последующим начислением процентов, начиная с 02.11.2021 г. по день фактической оплаты задолженности, за исключением периода действия моратория, согласно Постановлению Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 г. по 01.10.2022 г.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7 «О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ НЕКОТОРЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ» согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 августа 2016 года, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки исполнения денежного обязательства, имевшие место с 1 июня 2015 года по 31 июля 2016 года включительно, если иной размер процентов не был установлен законом или договором, определяется в соответствии с существовавшими в месте жительства кредитора - физического лица или в месте нахождения кредитора - юридического лица опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Если иной размер процентов не установлен законом или договором, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых за периоды просрочки, имевшие место после 31 июля 2016 года, определяется на основании ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (пункт 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Расчет суммы процентов произведен истцом методологически неверно, в связи с чем, судом произведен перерасчет суммы процентов по состоянию на 01.12.2021 г. исходя из установленной суммы неосновательного обогащения (38 305 736,76 руб.) в размере 23 613,13 руб. с последующим начислением процентов по день фактической оплаты суммы долга исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующий период.

Учитывая изложенное, поскольку со стороны ответчика нарушены обязательства в части возврата суммы неосновательного обогащения, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 01.12.2021 г. в размере 23 613 руб. 13 коп. с последующим начислением процентов по день фактической оплаты суммы долга исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующий период за исключением периода действия моратория, согласно Постановлению Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 г. по 01.10.2022 г., подлежит взысканию, в остальной части требования следует отказать.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражным судом суд решает вопросы о распределении судебных расходов.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения дела, судебные расходы возмещению истцу не подлежат, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы на оплату экспертизы в размере 231 580,33 руб., пропорционально удовлетворённым требованиям, но от первоначальной суммы исковых требований, поскольку истец обратился с заявлениями об уточнении исковых требований после проведения судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате госпошлине в размере 117 032,19 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, пропорционально удовлетворённым требованиям.

На основании ст. ст. 8-12, 309, 310, 330, 702, 711 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 64, 65, 67, 71, 110, 167-171, 176, 180 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТУЛЬСКАЯ ДОМОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (301602, РОССИЯ, ТУЛЬСКАЯ ОБЛ., УЗЛОВСКИЙ М.Р-Н, УЗЛОВАЯ Г., ГОРОД УЗЛОВАЯ Г.П., УЗЛОВАЯ Г., ЗАВОДСКАЯ УЛ., Д. 6, ПОМЕЩ. 25 ЭТАЖ 1, КОМ. 6, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 08.12.2020, ИНН: <***>) в пользу открытого акционерного общества "БАМСТРОЙПУТЬ" (119361, <...>, ЭТ 1 ПОМ III КОМ 19, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: <***>) неосновательное обогащение в размере 38 305 736 (Тридцать восемь миллионов триста пять тысяч семьсот тридцать шесть) руб. 76 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 01.12.2021 г. в размере 23 613 (Двадцать три тысячи шестьсот тринадцать) руб. 13 коп. с последующим начислением процентов по день фактической оплаты суммы долга исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующий период за исключением периода действия моратория, согласно Постановлению Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 г. по 01.10.2022 г., расходы по оплате госпошлины в размере 117 032 (Сто семнадцать тысяч тридцать два) руб. 19 коп., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 231 580 (Двести тридцать одна тысяча пятьсот восемьдесят) руб. 33 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А. А. Федоточкин