Решение от 6 ноября 2020 г. по делу № А64-8938/2019

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

«06» ноября 2020 г. Дело № А64-8938/2019


Резолютивная часть решения объявлена 27.10.2020г.

Решение в полном объеме изготовлено 06.11.2020г.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Игнатенко В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яниной Ю.В.

рассмотрел дело № А64-8938/2019 по заявлению

Публичного акционерного общества Страховая компания «РОСГОССТРАХ», г. Москва, в лице Филиала ПАО СК «РОСГОССТРАХ» в Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Тамбов

о признании незаконным и отмене решения от 27.09.2019 по делу № 068/05/5-677/2019 при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 31.07.2020 № 1223-Д;

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 13.01.2020 № 2-Д.



УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество Страховая компания «РОСГОССТРАХ» в лице Филиала ПАО СК «РОСГОССТРАХ» в Тамбовской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 02.10.2019 по делу № 068/05/5- 677/2019.

В судебном заседании представителем заявителя заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы (ходатайство от 27.10.2020 № б/н).

Судом в удовлетворении ходатайства отказано на основании следующего.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23)..

Абзац 2 пункта 12 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» предусматривает оценку судом доказательств, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о проведении повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы, исходя из обстоятельств дела.

Проанализировав представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы от 10.07.2020, суд не установил в нем неясности в суждениях, заключение выполнено последовательно, не содержит противоречивых выводов по поставленному вопросу. Вывод, изложенный в экспертном заключении, является ясным и полным. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исходя из представленной заявителя акта экспертной консультации следует, что в качестве недостатка экспертизы указывается, что вывод экспертизы носит вероятностный характер, в заключении не указаны выявленные экспертом признаки и их достаточность для вывода, что делает невозможным оценку/проверку его обоснованности.

Указанные Обществом недостатки экспертного исследования не являются достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

При этом согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по заключению Обществом не заявлялось.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика предъявленные требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил следующее.

ПАО СК «Росгосстрах» является страховой организацией в соответствии с лицензией СЛ № 0001, выданной 06.06.2018.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что 5 июня 2019 года на рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги по адресу: <...> напротив дома 121, размещалась информация следующего содержания: «Росгосстрах. Медицинское страхование. Здоровье - это самое ценное! 0530 билайн, мегафон, мтс. Звонок бесплатный www.RGS.ru ПАО СК «Росгосстрах», лицензия Банка России на осуществление страхования СЛ № 0001 выдана 06.06.2018 г., бессрочная», при этом указанная информация сопровождалась изображением образа медицинского работника в специальной одежде (белой косынке с красным крестом, белой повязкой на руку с красным крестом), а также фонендоскопом.

Лицом, в чьих интересах распространялась вышеуказанная реклама, является ПАО СК «Росгосстрах».

Рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО СК «Росгосстрах». Разрешение № 284 на установку рекламной конструкции по адресу: <...> напротив дома 121 в виде отдельно стоящего двухстороннего рекламного щита выдано ПАО СК «Росгосстрах» 19.07.2016.

Изготовление и монтаж вышеуказанной конструкции осуществил ИП ФИО3 на основании заключенного с ПАО СК «Росгосстрах» договора № 08/60 выполнения работ от 22.04.2018, акта выполненных работ № 22 от 05.09.2018. Услуги по установке баннера были оплачены Обществом на основании счета на оплату № 132 от 09.08.2018 платежными поручениями № 674 от 12.09.2018, 675 от 15.08.2018.

30.08.2019 по признакам нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в отношении ПАО СК «Росгосстрах» возбуждено дело № 068/05/5-677/2019.

По результатам рассмотрения дела № 068/05/5-677/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Тамбовского УФАС 02.10.2019 вынесено решение, которым реклама страховых услуг ПАО СК «Росгосстрах» следующего содержания: «Росгосстрах. Медицинское страхование. Здоровье - это самое ценное! 0530 билайн, мегафон, мтс. Звонок бесплатный www.RGS.ru ПАО СК «Росгосстрах», лицензия Банка России на осуществление страхования СЛ № 0001 выдана 06.06.2018 г., бессрочная», распространявшаяся в период с 05.09.2018 по 25.09.2019 на рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги по адресу: <...> напротив дома 121, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 5 статьи 5 Закона «О рекламе». Предписание решено не выдавать, в связи с добровольным прекращением нарушения.

Антимонопольный орган посчитал, что рассматриваемая реклама страховых услуг ПАО СК «Росгосстрах» с использованием образа медицинского работника распространяется в нарушение пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе на основании следующего.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются страховые услуги ПАО СК «Росгосстрах».

При этом реклама ПАО СК «Росгосстрах» не является рекламой медицинских услуг, средств личной гигиены, распространяется не в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций, адресована неопределенному кругу лиц, поскольку потребителями указанной рекламы являются не только медицинские или фармацевтические работники, но и все жители и гости города, проходящие и проезжающие мимо рекламной конструкции, размещенной на улице Советской города Рассказово.

Страховые услуги ПАО СК «Росгосстрах», которые являются объектом рекламирования, не подпадают под исключения, указанные в пункте 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В указанной рекламе используются такие атрибуты образа медицинского работника как: «белая косынка с красным крестом, белая повязка на руку с красным крестом, фонендоскоп», которые в свою очередь прочно связаны, и у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника, вне зависимости от того, на ком они одеты. Это может быть изображение, как известных лиц, так и неизвестных или вымышленных, словесных или изобразительных, основанных на реалистичном изображении образа или на его условном изображении, например, средствами живописи или мультипликации, в том числе в образе сказочного героя, или как в рассматриваемом случае - в образе маленькой девочки, играющей в доктора (в медицинскую сестру).

К аналогичному мнению пришли члены Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Тамбовском УФАС России, которые выразили мнение, что в рекламе услуг медицинского страхования «Росгосстрах» использован образ медицинского работника (врача, медицинской сестры, др.). При движении на транспортном средстве рассмотреть в использованном образе ребенка или взрослого человека невозможно. Реклама является наружной, при этом на стенде изображена фигура человека (ребенка) в белом колпаке (косынке) с красным крестом и фонендоскопом, вставленным в уши, что вызывает образ медицинского работника (протокол заседания Экспертного совета от 27.06.2019 № 1).

Кроме того, в рекламе используется фраза «Медицинское страхование», которая в совокупности с вышеописанным образом, усиливает впечатление о том, что в рекламе используется образ медицинского работника.

ПАО СК «РОСГОССТРАХ» в лице Филиала ПАО СК «РОСГОССТРАХ» в Тамбовской области считает указанное решение антимонопольного органа незаконным, нарушающим его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, в обоснование заявленных требований ссылается на следующее:

- фактические обстоятельства по делу свидетельствуют о том, что образ, использованный в рассматриваемой рекламе, разграничен с образом и определением медицинского работника, содержащимся в действующем законодательстве РФ, возрастом лица (малолетнего ребенка), изображенного на рекламном щите; наличием на щите изображения игрушечной лошади, которую изображенный ребенок, одетый в игровой костюм и подражающий поведению взрослого, слушает игрушечным фонендоскопом, что также свидетельствует на отсутствие какой-либо отсылки, на оказание медицинской и фармацевтической помощи физическим лицам.

В данном случае, по мнению заявителя, размещенная реклама не могла формировать образ медицинского работника в сознании потребителя рекламы в связи с объективным отсутствием у ребенка медицинского образования; возможности осуществлять медицинскую деятельность, работая в медицинской организации или осуществляя предпринимательскую деятельность; пациент – игрушечная лошадь;

- в рассматриваемой рекламе при изображении ребенка использованы четкие линиии яркие цвета, указанное изображение занимает в районе 1/4 части от общейплощади рассматриваемого баннера, что позволяет точно распознать именно фигуруребенка, в том числе при движении на транспортном средстве;

- образ маленькой девочки, играющей в доктора (в медицинскуюсестру), имитирующей поведение взрослого, поддержан на рекламном щите слоганом:«Здоровье - это самое ценное!», который в совокупности с изображением отсылает ксемейным ценностям и естественным фазам развития здорового ребенка.

Антимонопольный орган считает оспариваемое решение законным и обоснованным по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Оценив представленные в дело материалы, доводы лиц, участвующих в деле, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, установленными названной статьей, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, присуждения к исполнению обязанности в натуре, возмещения убытков, а также другими способами, предусмотренными законом.

На основании статьи 12 ГК РФ, части 1 статьи 198 и части 1 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны судом недействительными.

В соответствии с положениями части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно: не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

По указанному определению, реклама всегда направлена на привлечение внимания к определенному объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из материалов дела следует, что размещенная в настоящем случае на рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги по адресу: <...> напротив дома 121, реклама отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Из пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Как установлено антимонопольным органом, информация, размещенная на рекламной конструкции ПАО СК «Росгосстрах» в период с 05.09.2018 по 25.09.2019, сопровождалась нарисованным изображением девочки в образе медицинского работника со специальной атрибутикой: на голове девочки изображена белая косынка с красным крестом, на руке - белая повязка с красным крестом, при этом, девочка слушает фонендоскопом игрушечную лошадь.

Страховые услуги, которые являлись объектом рекламирования спорной рекламы, не подпадают в исключения, указанные законодателем в пункте 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. Реклама распространялась не в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций, а в городе Рассказово на улице Советской и была адресована неопределенному кругу лиц, потребителями данной рекламы являлись не только медицинские или фармацевтические работники, а жители и гости города Рассказово Тамбовской области, проходящие и проезжающие мимо рекламной конструкции, в момент размещения спорной рекламы.

Антимонопольным органом установлено и подтверждается, в том числе, протоколом заседания экспертного совета Тамбовского УФАС России от 27.06.2019 № 1, что в спорной рекламе использован образ медицинского работника, на что указывают такие атрибуты, как «белая косынка с красным крестом, белая повязка с красным крестом, фонендоскоп», которые тесно связаны и у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника.

В основу принятого антимонопольным органом решения положена совокупность доказательств (акт наблюдения от 05.06.2019 с фотографиями рекламы, протокол заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 27.06.2019 № 1), свидетельствующих о том, что используемый в рекламе образ не может быть разграничен с образом медицинского работника, иного заявителем не доказано. В рекламе отсутствуют атрибуты прямо и безошибочно указывающие на то, что воспроизведенный в рекламе образ - это образ ребенка.

При этом вывод, сделанный экспертом в заключении судебной экспертизы от 10.07.2020, является дополнительным подтверждением факта возможности формирования восприятия спорного изображения как образа медицинского работника.

Таким образом, использование обществом в рекламе страховых услуг образа медицинского работника подпадает под запрет, указанный законодателем в пункте 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по делу относятся на заявителя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение. Адрес для корреспонденции: 392020, <...>. При переписке просьба ссылаться на номер дела.

Информацию о рассматриваемом деле можно получить на сайте Арбитражного суда Тамбовской области по адресу: http://tambov.arbitr.ru, в справочной службе по телефону <***> или в информационном киоске, расположенном на первом этаже здания суда.

Судья В.А. Игнатенко