Решение от 10 октября 2018 г. по делу № А27-20776/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05 ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А27- 20776/2017
город Кемерово
11 октября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 04 октября 2018 года Решение в полном объеме изготовлено 11 октября 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А.,

при ведении протокола и аудиопротоколирования судебного разбирательства секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном разбирательстве дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Водоканал», г. Ленинск - Кузнецкий (ОГРН <***> ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области, г.Ленинск-Кузнецкий (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения от 29.05.2017 № 8 в части, при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 25.01.2018г., паспорт; ФИО3 – представитель, доверенность от 01.01.2018г., паспорт; ФИО4 – представитель, доверенность от 04.10.2017г., паспорт; ФИО5 – представитель, доверенность от 04.10.2017г., паспорт; ФИО6 – представитель, доверенность от 04.10.2017г., паспорт; ФИО7 – представитель, доверенность от 17.10.2017г., паспорт.

от налогового органа: ФИО8 – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 1, доверенность от 10.01.2018г., служебное удостоверение; ФИО9 – начальник правового отдела, доверенность от 10.01.2018г., служебное удостоверение; ФИО10

– старший государственный налоговый инспектор правового отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 25.12.2017г., служебное удостоверение.

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Водоканал» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Водоканал») обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области № 8 от 29.05.2017г. в части начисления недоимки до НДС в размере 23 847 247 руб., пени по НДС в размере 7 139 015,80 рублей, штрафа за неполную уплату НДС в размере 843 517 руб.; начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 18 818 724 руб., пени по налогу на прибыль в размере 4 473 858,86 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 940 936,20 руб., штрафа за неполную уплату НДФЛ в размере 40 250,20 руб. (в редакции решения Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, решения УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259 (согласно ходатайства в порядке ст. 49 АПК РФ от 03.08.2018г.)).

Заявленное требование основано на нормах действующего налогового законодательства и обосновано тем, что операции с ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» носили реальный характер, заявителем представлены все документы, необходимые для получения права на налоговый вычет по НДС и для учета затрат в расходах при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. ООО «Водоканал» проявлена осмотрительность при выборе контрагентов: договоры с контрагентами заключались после проверки правоспособности организаций в ходе открытых конкурсов, проводимых заявителем во исполнение ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-Ф3, применение которого обязательно для заявителя. Со стороны заявителя отсутствовали какие-либо действия, свидетельствующие о недобросовестности заявителя или о наличии согласованных с контрагентами действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, юридическая, экономическая или иная взаимозависимость и подконтрольность заявителя и контрагентов не установлена. Отсутствие собственных материальных ресурсов у контрагентов не опровергает достоверность представленных налогоплательщиком документов, подтверждающих фактическое получение, оприходование и дальнейшее использование угля, а также не свидетельствует о невозможности выполнения данными контрагентами договорных условий поставки товара для налогоплательщика. ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» приобретали уголь у третьих лиц, производили платежи с назначением

платежа «за уголь». Сам по себе факт подписания документов от имени ООО «Стройэкспорт» иным лицом не может рассматриваться как основание для признания налоговой выгоды необоснованной. Выявленные налоговым органом противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения угля к заявителю (несовпадение маршрута перевозки), не опровергают сам факт поступления товара заявителю и не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на заявителя, выступившего покупателем товаров: материалами дела подтверждается факт приобретения угля и доставки угля заявителю, собственники и водители транспортных средств подтверждают факт перевозки угля в 2013-2014 гг. в адрес ООО «Водоканал». Экспертное заключение ООО «Велес Терра» от 06.12.2016г. № 6/12-02, является недопустимым доказательством в силу отклонений от методики проведения экспертизы. Заявитель указывает на то, что налоговым органом исследовалось только 5 журналов въезда-выезда на территорию ООО «Водоканал» (без указания на объекты, на которых велись указанные журналы), в то время как заявитель имеет существенно большее количество объектов (складов, котельных), информация о въезде на территорию которых не исследовалась налоговым органом. В ходе налоговой проверки налоговым органом сопоставлялись данные маркшрейдерского замера и данные бухгалтерского учета по разным складам, что привело к ошибочному выводу налогового органа об отсутствии угля на складе. Указание отдельных работников заявителя на то, что они не помнят наименования контрагентов ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» не может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций, так как работники не назвали и иных поставщиков, реальность хозяйственных операций с которыми не вызывала сомнений у налогового органа. Налоговым органом односторонне трактуются показания свидетелей, полученные как в ходе налоговой проверки, так и в ходе расследования по уголовному делу. Работники ООО «Водоканал» подтвердили, что в рассматриваемый период имел место перерасход угля в указанном в докладных записках размере. В материалах дела отсутствуют доказательства завышения стоимости угля, приобретенного у спорных контрагентов, по сравнению с рыночным уровнем цен. Факт несения заявителем расходов на приобретение угля и перечисления денежных средств спорным контрагентам не оспаривается налоговым органом. Налоговым органом в рамках выездной проверки сопоставлялись данные о фактическом расходе угля с данными о нормативном расходе угля и нормативной (расчетной) выработке тепловой энергии, что привело к ошибочному выводу об отсутствии потребности ООО «Водоканал» в заявленном по данным бухгалтерского учета количестве угля. Результатами судебной экспертизы, выполненной ООО «ГЭТ», подтверждена необходимость использования

заявленного количества угля для осуществления хозяйственной деятельности ООО «Водоканал». Договоры на поставку угля с ООО «Стройэкспорт» и ООО ТД «Углесбыт» заключены разово в связи с большей потребностью угля в связи с низкой температурой наружного воздуха и превышением лимитов по договору с ОАО «СУЭК-Кузбасс». На момент формирования тарифного дела на соответствующий период заявителю не было известно о том, что им будут заключаться договоры с ООО «Стройэкспорт» и ООО ТД «Углесбыт», в связи с чем договоры по указанным контрагентам не были представлены в РЭК Кемеровской области. Заявитель полагает, что не подлежит привлечению к ответственности по п. 1 ст. 122, 123 НК РФ. ФНС России в соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 140 НК РФ отменила решение инспекции в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ и не приняла в указанной части новое решение. Резолютивная часть решения ФНС не содержит указаний на необходимость привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, в описательной части решения ФНС России не отражена и не раскрыта неосторожная форма вины (п. 1 ст. 122 НК РФ). Налогоплательщик считает, что в сложившейся ситуации имеются обстоятельства, которые могут быть рассмотрены в качестве обстоятельств исключающих налоговую ответственность по ст. 123 НК РФ, в соответствии со ст.81 НК РФ: заявитель самостоятельно выявил недоимку по налогу на доходы физических лиц и отразил выявленную недоимку по налогу на доходы физических лиц в бухгалтерском и налоговом учете; произвел расчет (перерасчет) подлежавшей уплате суммы налога и уплатил доначисленные суммы налога до момента установления налоговым органом факта наличия недоимки по налогу на доходы физических лиц за проверяемый период - до начала выездной налоговой проверки. Также заявитель указывает на то, что в случае, если суд придет к выводу о наличии оснований для привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122, 123 НК РФ, просит учесть наличие смягчающих обстоятельств. Более подробно доводы ООО «Водоканал» изложены в заявлении о признании недействительным решения налогового органа, письменных пояснениях заявителя (т.д. 83, 85, 89, 102, 103).

Налоговый орган, возражая против удовлетворения заявленных требований, указывает на то, что Инспекция в рамках выездной налоговой проверки установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ООО «Водоканал» применяло схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота по взаимоотношениям с ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» с целью завышения расходов, а также с целью получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость со стоимости поставленных товаров, что привело к неполной уплате

вышеуказанных налогов в бюджет. Количество израсходованного по данным налогоплательщика угля превышает количество угля, что подтверждается экспертным заключением № 5Дж04/2-01-2017 КузГТУ Центр судебной экспертизы. С результатами судебной экспертизы налоговый орган не согласен по обстоятельствам, изложенным в дополнениях к отзыву. Более подробно возражения изложены в отзыве и дополнениях к нему (тома дела 82, 83, 85, 89, 102, 103).

Как следует из обстоятельств спора, Межрайонной Инспекцией ФНС России № 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) в соответствии со статьями 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Водоканал» (далее по тексту - ООО «Водоканал», налогоплательщик, заявитель). По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 06.02.2017г. № 3 и 29.05.2017г. принято решение № 8 о привлечении ООО «Водоканал» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктами 1 и 3 статьи 122, ст. 123 НК РФ (с учетом ст.ст. 112, 114 НК РФ в 4 раза) в виде штрафа. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), а также пени за несвоевременную уплату (перечисление) налога на прибыль организаций, НДС и налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ). Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Кемеровской области. Решением УФНС апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Далее Федеральной налоговой службой России рассмотрена жалоба общества от 27.10.2017 № 1830 на решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Кемеровской области от 29.05.2017 № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и на решение Управления ФНС России по Кемеровской области от 08.09.2017 № 690 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения, жалоба удовлетворена Федеральной налоговой службой России частично, по результатам рассмотрения которой Федеральная налоговая служба России, руководствуясь пунктом 3 статьи 140 НК РФ, отменила решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Кемеровской области от 29.05.2017 № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Кемеровской области от 08.09.2017 № 690 в части: вывода Инспекции о неправомерном получении Обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Марсис», начисления соответствующих сумм пеней, штрафов; в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ. В

остальной части жалоба оставлена без удовлетворения. Также Федеральная налоговая служба поручила Управлению ФНС России по Кемеровской области произвести перерасчет суммы налогов, штрафа и пени с учетом выводов, изложенных в настоящем решении. УФНС России по Кемеровской области приняла решение о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, принимая решение, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ . Пунктом 1 ст. 252 НК РФ определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов, непосредственно зависит от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты. В соответствии с ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

На основании ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Пунктом 1 ст. 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Согласно п. 2 указанной статьи сумма налога,

предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в п. 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Пунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после их принятия на учет.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета-фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность

участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В свою очередь налогоплательщик в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Положения Налогового кодекса РФ предоставляют право налогоплательщику уменьшить доходы на стоимость приобретения товаров. В соответствии Федеральным законом «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении. Недостоверность первичных документов является основанием для отказа в принятии к учету таких документов налогоплательщиком, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых, если налогоплательщик может подтвердить их действительность. Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не

оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг). Именно факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций. Следовательно, нормы, содержащиеся в абз. 2, 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях от 09.03.2010 № 15574/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09, документы представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции. Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет по НДС необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами; условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово хозяйственные операции реально осуществлены.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 2341/12 от 03.07.2012, при принятии инспекцией решения, в котором установлена недостоверность документов и содержатся предположения о наличии в действиях организации умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке

арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими доказательствами, пунктом 5 статьи установлено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Согласно статье 71 АПК РФ вопрос достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности также разрешается судом, рассматривающим спор.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и, следовательно, оцениваются наряду с другими доказательствами. Таким образом, при рассмотрении дела судом в совокупности будет дана оценка всем доказательствам, представленным сторонами.

Применительно к спору заявитель осуществляет регулируемые виды деятельности, во исполнение положений ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-Ф3 спорные договоры заключены по итогам проведения открытых конкурсов (извещения на сайте zakupki.gov.ru № 31300126236, № 31300731231, 31401447992 - т. 49, л. д. 21; т. 48, л. д. 47; т. 47, л. д. 130). Как следует из материалов дела, привлечение ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» обусловлено необходимостью пополнения эксплуатационного запаса угля, систематическими перебоями в поставке угля по договору с ОАО «СУЭК-Кузбасс», отсутствием собственного транспорта для вывоза угля по договору с ОАО «СУЭК-Кузбасс» (служебные записки работников ООО «Водоканал» и протоколы заседаний комиссии по закупу (т. 85, л. д. 13-18).

Материалами выездной проверки установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком заключены договоры с ООО «Стройэкспорт», ИНН <***>, ООО ТД «Углесбыт», ИНН <***>:

по договору б/н от 01.03.2013 г., от 01.01.2014 г., дополнительному соглашению № 1 от 01.01.2014 г. с ООО ТД «Углесбыт» последнее поставило в адрес ООО «Водоканал» в 2013 г. 38 249,14 тонн угля марки ДР, в 2014г. 55 072,25 тонн угля марки ДР.

по договору № 308 от 18.09.2014г., дополнительному соглашению № 1 от 18.09.2014 г. с ООО «Стройэкспорт» последнее поставило в адрес ООО «Водоканал» в 2014 г. 37 481,765 тонн угля марки ДР.

По условиям указанных договоров поставщики обязуются поставить в собственность покупателя в обусловленные сроки энергетические угли. Отгрузка товара производится силами поставщика.

Суд в порядке ст.ст. 71, 162, 168 АПК РФ оценив материалы дела и доводы сторон, установил, что в отношении ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых установлено:

основным видом деятельности ООО ТД «Углесбыт» являлся - деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита, консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием;

с 22.12.20.14 ООО ТД «Углесбыт» прекратило деятельность при разделении на ООО «Антрацит», ООО «Антарис», которые прекратили деятельность в связи с ликвидацией 04.06.2015. (спорные договоры от 01.03.2013 № б/н, от 01.01.2014 № б/н);

с 29.06.2015 ООО «Стройэкспорт» прекратило деятельность при слиянии с ООО ТК «Гефест», которое прекратило деятельность в связи с ликвидацией 02.12.2015 (спорный договор от 18.09.2014);

ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» не находились по своим юридическим адресам, что не опровергнуто материалами дела. Сведения об изменении местонахождения юридических лиц в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц отсутствуют. При этом, отсутствие контрагентов по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагентов по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учётных документах, свидетельствует о недостоверности сведений в документах;

у ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» отсутствуют основные средства, транспортные средства, численность составляет 1 человек, что однозначно свидетельствует об отсутствии у контрагентов каких-либо условий для осуществления деятельности, а также необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

согласно налоговой отчетности ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» доля налоговых вычетов по НДС у контрагентов составляет 99,8 %, следовательно, контрагенты осуществляли деятельность с высоким налоговым риском;

договор, дополнительное соглашение, первичные документы подписаны со стороны ООО ТД «Углесбыт» - ФИО11, который показал, что являлся руководителем и учредителем, подписывал договор и счета-фактуры, сообщил, что уголь приобретался у физических и юридических лиц, названия организаций не помнит, перевозился уголь автотранспортом, принадлежащим физическим лицам, Ф.И.О. которых

свидетель не смог назвать. Свидетель не смог пояснить, от кого были приняты в аренду офисные помещения, период поставки, количество угля; налоговым органом установлено, что на свидетеля зарегистрирован легковой автомобиль;

договор, дополнительное соглашение к нему, первичные документы со стороны ООО «Стройэкспорт» подписаны ФИО12, который согласно показаниям подтвердил, что являлся руководителем и учредителем, подписывал договор и счета- фактуры, осуществлял частичное управление, которое заключалось в поиске контрагентов и заключении договоров. При этом ФИО12 не смог ответить на вопросы, связанные с приобретением угля и дальнейшей его реализации. Более того, по результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи, расположенные в первичных документах, в договоре, в дополнительном соглашении, выполнены не ФИО12, а другими (разными) лицами. При наличии у налогового органа полномочий по назначению и проведению экспертизы в ходе проверочных мероприятий в порядке ст. 95 НК РФ, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд признал представленное заключение эксперта по итогам почерковедческого исследования надлежащим и допустимым доказательством по делу, которое в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу. В суде ходатайство от налогоплательщика о проведении судебной экспертизы не поступило. Тогда как по смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом налогового учета, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

В соответствии с пунктом 6 указанной нормы счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Подписание счетов-фактур неустановленным лицом лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия налога на добавленную стоимость к вычету. В силу закона, требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Право на налоговый вычет по налогу на

добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления налога к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Таким образом, следует признать, что налогоплательщик принял к учету документы, подписанные неизвестным лицом с неустановленными полномочиями.

ООО «Стройэкпорт» и ООО ТД «Углесбыт» представляли отчетность по ТКС через ООО «Сибирская консалтинговая компания», которое 18.11.2015 прекратило деятельность при присоединении к ООО «Квартсервис», которое 24.06.2016 ликвидировано;

из анализа движения денежных средств, по расчетным счетам ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» следует, что ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» не осуществляло платежи, связанные с ведением реальной хозяйственной деятельности: за аренду транспортных средств, за аренду помещений, складов (т.д. 68);

по расчетному счету ООО ТД «Углесбыт» установлено, что поступившие денежные средства от ООО «Водоканал» в сумме 111 541 629,51 рублей, в дальнейшем перечислены в адрес ООО «Регионмет» за уголь в сумме 19 696 224,18 рублей, в адрес ООО «Текстильимпорт» за уголь на сумму 6 646 164,41 рублей, в адрес ООО «Витязь» за уголь на сумму 47 526 021,66 рублей. В дальнейшем денежные средства с расчетных счетов ООО «Регионмет», ООО «Витязь», ООО «Текстильимпорт» были перечислены в адрес ООО «Прима» за телекоммуникационные услуги. С расчетного счета ООО «Прима» денежные средства "перечисляются на счет Киви-Банк (ЗАО) за телекоммуникационные услуги (т.д. 68);

из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Стройэкспорт» установлено, что денежные средства, перечисленные ООО «Водоканал» в сумме 37790333,86 рублей, в дальнейшем перечислены в адрес ООО «Техномет» в сумме 18379097,39 рублей, в адрес ООО ТД «Углесбыт» в сумме 17300442,38 рублей. С расчетного счета ООО «Техномет» денежные средства списаны на счет ООО «СВК». ООО «Техномет», ООО «СВК» не осуществляли платежи за уголь. С расчетного счета ООО ТК «Углесбыт» денежные средства списаны в адрес ООО «Прима» за транспортные услуги. В

соответствии с договорами Поставщик обязуется поставить в собственность Покупателя в обусловленные сроки энергетические угли (т.д. 68).

Таким образом, поставщики спорных контрагентов не приобретали уголь, следовательно, спорные контрагенты также не приобретали уголь у своих поставщиков и, как следствие, не могли поставлять в адрес налогоплательщика.

Далее, как следует из условий договора с ООО «Стройэкспорт», Покупатель обязан ежемесячно, не позднее 10 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, предоставлять Поставщику заявку на отгрузку угля с указанием количества и ассортимента, планируемого к доставке в следующем месяце товара, а также наименование отгрузочных реквизитов грузополучателей. При этом заявки ООО «Водоканал» на отгрузку угля на требование налогового органа не предоставлены налогоплательщиком. Поскольку договорными условиями стороны сделки предусмотрели представление данных документов, суд приходит к выводу, что наличие данных документов в обоснование реальности взаимоотношений по спорной сделке необходимы.

Для подтверждения факта поставки ООО ТД «Углесбыт» обществом представлены транспортные накладные, в которых указаны транспортные средства: КАМАЗ, HYUNDAI HD270, SCANIA Р6Х400 с государственными регистрационными знаками: Р529УМ42, Е541ХТ42, О560АТИ2, А580АТ142, А628ВЕ142, Т147ТЕ42, <***> В733ХС42, В734ХС42, А733ЕВ142, 0772АТ142, А62ВЕ142.

Согласно обстоятельствам, ООО «Водоканал» с ООО «ЧОП Лидер 1» заключен договор на оказание охранных услуг, в ходе проверки ООО «ЧОП Лидер 1» представлено пять журналов учета въезда-выезда на территорию ООО «Водоканал» (т. 76, л. д. 62-150; т. 77, т. 78, т. 79, л. д. 1-26). Налоговым органом на основе анализа представленных журналов сделан вывод о том, что транспортные средства с государственными регистрационными знаками Р529УМ42, Е541ХТ42, О560АТ142, А580АТ142, А628ВЕ142, Т147ТЕ42, <***> В734ХС42, А733ЕВ142, 0772АТ142, А628ВЕ142 на территорию ООО «Водоканал» не въезжали и не выезжали в период с 01.01.2013г. по 21.01.2013г., с 01.01.2013г. по 05.12.2013г., с 02.01.2013г. по 31.12.2014г., с 21.01.2013г. по 08.04.2013г., с 21.11.2013г. по 05.12.2014г. При этом, в порядке ст. 65 АПК РФ налогоплательщиком обратного не доказано, материалами дела не опровергнуто.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что собственниками грузовых автомобилей являлись организация ООО «СМУ-108», а также физические лица: ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, а также ФИО14, который при первом допросе показал, что фактически был заключен договор аренды с ООО «Стройэкспорт» безвозмездно, но что возили на транспорте не знает, пояснить по

хозяйственным отношеняим с ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» не смог; при повторном допросе показал, что он сдавал транспорт в аренду ООО «СК «Спецстройэлит» но также не смог пояснить условия договора, направление движения груза и т.д. (ООО «СК «Спецстройэлит» по юридическому адресу не находится, основным видом деятельности является строительство жилых и нежилых зданий; в период с 13.05.2013г. по 05.06.2016г. руководителем являлся Мхеян Андраник Гарушович (брат Мхеян Ерема Гарушовича); Пронькин A.M., который показал, что перевозка угля производилась, но он не помнит, что являлось основанием для перевозки угля, заключались ли договоры, и указал, что об организации ООО ТД «Углесбыт» ему ничего не известно.

Из показаний свидетелей ФИО20, (главный бухгалтер ИП ФИО21), ФИО22 руководителя ООО «СМУ-108» следует, что транспортные средства сдавались ими в аренду. ФИО22 не помнит кому, в свою очередь на требование налогового органа ООО «СМУ-108» не предоставлены документы по взаимоотношениям с ООО «Стройэкспорт», что указывает на отсутствие каких-либо операций между этими организациями.

Допрошенные работники ИП ФИО19, водители: ФИО23 Р.Н., ФИО24, ФИО25 сообщили, что осуществляли перевозку угля по шахтам г. Ленинска - Кузнецкого, шахта им. Кирова, шахта им. Рубана, шахта им. 7 Ноября, шахта Комсомолец (т.д. 81).

ИП ФИО19 представил договор от 01.11.2013г. на оказание услуг с ООО «Дейтон», согласно которому на грузовых автомобилях, марки и гос.номера которых указаны в документах ООО «Водоканал» по взаимоотношениям с ООО ТД «Углесбыт», услуги по перевозке угля фактически оказывались в адрес ООО «Дейтон» по маршруту «Шахта 7 ноября - КСК склад». Однако в товарно-сопроводительных документах ООО «Водоканал» по операциям с ООО ТД «Углесбыт» указан другой маршрут: «г.Киселевск, район шахты Краснокаменская - <...>». При этом сравнительный анализ путевых листов, представленных ФИО19 к договору с ООО «Дейтон» и товарно-сопроводительных документов ООО «Водоканал» показал, что даты перевозки угля в них полностью совпадают.

Кроме того, автомобиль марки КАМАЗ 65115 с государственным номером <***> указанный в транспортных накладных, не зарегистрирован в федеральном информационном ресурсе «ЕГРН. Транспорт».

Далее, из анализа приходных ордеров следует, что уголь марки ДР, поставленный по документам ООО «Стройэкпорт» и ООО ТД «Углесбыт», оприходован на участок № 11 и на Центральный склад, однако документы, подтверждающие перемещение угля

поставленного спорными контрагентами с участка № 11 и с Центрального склада непосредственно до конечного потребителя (котельных города) не представлены. При этом пояснения главного бухгалтера общества Наумец И.А. о том, что перевозка угля по городским дорогам до котельных осуществлялась только на основании требований- накладных без оформления путевых листов и товарно-сопроводительных документов не состоятельны, поскольку это противоречит статье 6 Устава автомобильного транспорта, установившей, что перевозка грузовым транспортом должна осуществляться только при наличии оформленного на соответствующее транспортное средство путевого листа, и Постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте», а так же не согласуются с показаниями свидетелей непосредственно занимающихся приемкой угля: операторов погрузки - Кочергиной Г.В., что она при отгрузке угля на котельные выписывает водителю товарно- транспортные накладные (ТТН), в конце рабочего дня водитель сдает ТТН диспетчеру, в конце года журналы сдаются начальнику участка ( протокол допроса от 13.07.2016г. № 229)., диспетчеров -Григорьевой Г.Г., что она составляла отчеты на основании приходных ордеров и товарных накладных, которые ей предоставляла бухгалтерия ( протокол допроса от 11.07.2016г. № 225)., Рузаевой Н.А. (протокол допроса от 08.07.2016г. № 224), что принимала уголь от весовщика Сельченко Л.Г. на основании приходных ордеров и товарных накладных., Сельченко Л.Г. (протокол допроса от 12.07.2016г. № 228) показала, что ежедневно она ведет запись в журнале учета приема и выдачи угля, сколько угля поступило и сколько угля отпущено на котельные города, в конце года журналы сдаются начальнику участка, при отгрузке угля на котельные свидетель выписывает водителю товарно-транспортные накладные (т.д. 53,70).

Также обществом предоставлены налоговому органу путевые листы, в которых указаны маршруты движения по перевозке угля: Шахта им. Рубана - ООО «Водоканал», Шахта им. 7 Ноября - ООО «Водоканал», Шахта им. Рубана - склад, Шахта им. 7 Ноября - склад, ООО «Водоканал - уголь со склада, но не указано количество перевозимого угля на каждую котельную. При этом, в представленных транспортных накладных от ООО «Стройэкспорт», ООО ТД «Углесбыт» указаны иные маршруты перевозки угля: г. Киселевск, р-он шахты «Краснокаменская» - <...>; <...> - <...>.

Кроме того, согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, зарегистрированные на территории Кемеровской области организации с названием ООО «Шахта № 1 «Краснокаменская» и ООО «Шахта Краснокаменская» исключены из

ЕГРЮЛ 25.03.2008г. и 11.07.2012г. соответственно. Более того, пользователь недр ООО «Шахта Краснокаменская» ООО «Поляны» подтвердило отсутствие каких-либо взаимоотношений с ООО «Стройэкпорт» и ООО ТД «Углесбыт», что согласуется со сведениями в книгах продаж за 2013-2014 годы, в которых не установлено финансово- хозяйственных взаимоотношений между ООО «Поляны» и ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт». Таким образом, спорными контрагентами уголь не мог доставляться в адрес налогоплательщика по маршруту «г. Киселевск, район шахты Краснокаменская - г.Ленинск-Кузнецкий, ул.Телефонная,7»;

Также, по адресу: <...>, не находятся угледобывающие предприятия.

Помимо этого, Инспекцией установлены аналогичные обстоятельства по фактическому использованию в проверяемом периоде третьими лицами (ООО «Гефест» и ООО «СК Спецстройэлит») автомобилей, собственниками которых являлись ФИО17 и ФИО14, на которых, по документам ООО «Водоканал», доставлялся спорный уголь от ООО «Стройэкспорт» и ООО ТД «Углесбыт». В ходе проверки ООО «СК Спецстройэлит» представлены договор на аренду автомобиля без экипажа № 9/3 от 01.10.2013г., договор на аренду автомобиля без экипажа № 8/1 от 01.09.2014 г., в соответствии с условиями которых ООО «СК Спецстройэлит» передало в аренду ООО «ТД Углесбыт», а затем ООО «Стройэкспорт» в числе прочих транспортные средства с государственными регистрационными номерами А580АТ142, Т147ТЕ42, Е541ХТ42, а также представлены договоры на оказание безвозмездной услуги, по условиям которых собственники указанных транспортных средств передали их в пользование ООО «СК Спецстройэлит» (т.д. 69, 79).

Вместе с тем, анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Стройэкспорт» и ООО ТД «Углесбыт» установил отсутствие факта оплаты за транспортные услуги как в адрес собственников транспортных средств, так в адрес их арендаторов (ООО «Дейтон», ООО «Гефест», ООО «СК Спецстройэлит»), что также опровергает осуществление реальных хозяйственных операций между этими организациями и физическими лицами.

Кроме того, Инспекцией установлено, что предоставленный сертификат качества от ООО «ТД Углесбыт» не содержит технические характеристики угля, даты выдачи, номер, срок действия сертификата. Сертификат выдан ООО «Качество, Сертификация, Метрология» (ООО «КСМ») ИНН <***>, подписан начальником ЦИЛ ООО «КСМ» ФИО30, который показал, что в связи с отсутствием возможности идентифицировать предъявленный мне документ, пояснить не могу», а согласно ответа

ООО «КСМ» следует, что установить факт выдачи сертификата не представляется возможным из-за отсутствия номера и даты выдачи документа; при проверке журналов регистрации результатов анализов за 2001-2003гг. пробы с идентичными показателями не найдены (т.д. 53, 70). Также согласно полученной информации установлено, что у ОАО «УК «Кузбассразрезуголь» (в предоставленном сертификате качества указано «Сертификат качества. ОАО «Разрез Моховский») в период с 01.01.2013 по 31.12.2014г. взаимоотношений с ООО «Водоканал», ООО ТД «Углесбыт», ООО «Стройэкспорт» не было. Таким образом, в числе прочего представленный ООО «Водоканал» сертификат качества угля содержит недостоверные сведения не может подтверждать факт поставки угля спорным контрагентом.

Инспекция в обоснование отсутствия реальности хозяйственных операций ссылается на свидетельские показания ФИО31 (т. 85), полученные в ходе расследования по уголовному делу, данная ссылка судом не принимается, учитывая конфликтную ситуацию данного лица с обществом и наличия противоречий в показаниях ФИО31 по отношению к показаниям других свидетелей (ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, т.д. 81, 53, 70).

Таким образом, при совокупности вышеизложенных обстоятельств, не опровергнутых налогоплательщиком, доводы налогоплательщика, изложенные в заявлении, судом не принимаются, поскольку заявитель не учел, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Более того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Оценивая довод налогоплательщика о соблюдении обществом должной степени осмотрительности, суд исходит из того, что показания директора общества ФИО36 не внесли ясность в данное обстоятельство, а само по себе проведение открытого конкурса не может подтверждать правоспособность поставщиков налогоплательщика, без

соответствующей проверки ООО «Водоканал» правоспособности юридических лиц, участвующих в конкурсе. Так же как и сам факт государственной регистрации и нахождение в ЕГРЮЛ сам по себе не свидетельствует о фактической правоспособности спорных контрагентов. Положения Федерального Закона от 18.07.2011г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закона N223-ФЗ) на нормы которого ссылается заявитель не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, тем более не устанавливают правоспособность контрагентов, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики. В силу ч. 2, п. 9 ч. 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, в том числе о наличии лицензии у участника закупки либо у привлекаемых таким участником субподрядчиков, и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации, а также с учетом требований антимонопольного законодательства.

Следовательно, не проверив действительную правоспособность контрагентов, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащим недостоверную информацию.

При этом формальная регистрация контрагентов при создании и наличие документов, подтверждающих его постановку на налоговый учет, а также наличие сведений о нем в ЕГРЮЛ в части довода налогоплательщика о соблюдении им осмотрительности не свидетельствует о фактическом ведении деятельности спорных контрагентов, а также не доказывает правомерность применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с контрагентами. Сам факт государственной регистрации не является основанием предполагать о действительном приобретении такими лицами гражданских прав и обязанностей; о наличии правомочий на совершение сделок лицами якобы подписавшими договоры и иные документы от имени таких организаций; о возможности нести ответственность по своим обязательствам, в том числе налоговым.

Таким образом, руководствуясь положениями статей 23, 41, 95, 143, 169, 171, 172 НК РФ, ст.ст. 71, 162, 168 АПК РФ, учитывая правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда, изложенную в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой

выгоды" (далее - Постановление N 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, суд пришел к выводам о том, что представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности налоговых вычетов по НДС документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, поскольку содержат недостоверные сведения в отношении заявленных контрагентов, и свидетельствуют о невозможности реальных спорных хозяйственных отношений со спорными контрагентами. При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции решений Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259).

Заявитель в заявлении указывает на то, что поскольку решением Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № АА-4-9/395@ отменено привлечение к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, то заявитель не подлежит привлечению к ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК, в том числе, по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Вместе с тем, в данном случае решением ФНС России действия налогоплательщика переквалифицированы с п.3 ст. 122 НК РФ на п.1 ст. 122 НК РФ. Как следует из решения ФНС России, штраф должен быть исчислен по п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с чем УФНС по Кемеровской области указано произвести перерасчет (в.ч. и штрафа), тем самым штраф снижен, что улучшило положение налогоплательщика и не привело к дополнительному взысканию с последнего налоговых санкций.

Поскольку предметом рассмотрения по данному делу является оспаривание законности решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области № 8 от 29.05.2017 г. в части (в редакции решения Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, и решения УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259) то, соответственно, суд может установить лишь правильность или неправильность квалификации налоговым органом налогового правонарушения, в той части, в которой оспаривается данное решение, при этом переквалификация действий заявителя не относится к полномочиям суда. У суда не имеется оснований полагать, что вывод Федеральной налоговой службы РФ в решении от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@ неправомерен. Более того, указанное основание к оспариванию решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области № 8 выходит за

пределы заявленного требования, поскольку налогоплательщик не оспорил решение Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@.

В данном случае совокупность установленных налоговым органом обстоятельств свидетельствует о том, что допущенное обществом нарушение в виде неполной уплаты НДС произошло в результате непроявления им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и недостоверности сведений в представленных документах по хозяйственным операциям со спорными контрагентами.

Таким образом, обществом не доказана неправомерность решения налогового органа в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, в связи с чем, заявленное требование общества в данной части спора не подлежит удовлетворению судом.

Далее, согласно материалов проверки Инспекция в отношении указанных поставок ссылается не только на недостоверность сведений в представленных документах, непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов, но и на отсутствие реальности самого поступления спорного твердого топлива налогоплательщику и его последующего использования в хозяйственной деятельности.

В целях установления количества угля, необходимого заявителю для осуществления хозяйственной деятельности, налоговым органом анализировались, документы, полученные от Региональной энергетической комиссии Кемеровской области (далее по тексту - РЭК Кемеровской области, орган тарифного регулирования, т.д. 39), а также экспертные заключения ООО «ТЭС» по результатам экспертизы нормативов удельных расходов топлива на отпущенную тепловую энергию от котельных ООО «Водоканал» за 2013-2014 гг. (т.д. 92). По результатам анализа, Инспекцией установлено, что фактическое количество использованного в производстве угля больше нормативного расхода, следовательно, у Общества отсутствовала необходимость в приобретении угля и, как следствие, установлено сверхнормативное списание угля.

Вместе с тем, для целей утверждения тарифа и формирования статистических данных учитывается только нормируемый объем потерь, следовательно, при утверждении тарифов все величины принимаются в пределах нормативов, рассчитываемых на основании приказов Минэнерго РФ, в то время как для определения количества израсходованного топлива необходимо рассчитать полный объем фактических потерь без учета ограничений, установленных при формировании тарифа, в связи с чем нельзя однозначно утверждать, что данные, предоставляемые в РЭК Кемеровской области относительно величины потерь безусловно соответствуют фактическим величинам потерь и расхода натурального топлива. При этом, как следует из протоколов допроса свидетелей

Заживихина Ю. Ю., Горбатко И. В. (т.д. 70), нормативы удельных расходов топлива определяются на основании приказов Минэнерго России, в частности приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325. Также в соответствии с Порядком определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии, утв. Приказом Минэнерго N 323, настоящий порядок применяется при установлении НУР на очередной расчетный период регулирования (финансовый год), а также при установлении НУР на каждый расчетный период регулирования в рамках долгосрочного периода регулирования при установлении долгосрочных тарифов в сфере теплоснабжения. Следовательно, НУР рассчитывается и применяется для утверждения тарифа ресурсоснабжающей организации. Таким образом, указанные Приказы содержат формулы и правила расчета нормативных показателей. Экспертные заключения ООО «Теплоэнергосервис» (далее по тексту ООО «ТЭС») по результатам экспертизы нормативов удельных расходов топлива на отпущенную тепловую энергию от котельных ООО «Водоканал» за 2013-2014 гг., которые в последующем используются РЭК по Кемеровской области для утверждения тарифов, технологические потери при передаче тепловой энергии учитываются только в пределах нормативов, рассчитываемых на основании приказов Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 и от 10.08.2012 № 377 с учетом ограничений, накладываемых, в том числе, информационным письмом Минэнерго РФ от 28.12.2009. Нормативы технологических потерь, рассчитываемые на основе приказов Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 и от 10.08.2012 № 377 используются в целях государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения для включения в состав тарифа и компенсации затрат теплоснабжающей организации в пределах утвержденного для нее норматива. Согласно показаниям управляющего ООО «ТЭС» Заживихина Ю. Ю., НУР являются минимально возможными значениями расхода топлива на отпускаемую с ТЭЦ и котельных тепловую энергию (т.д. 70). Вместе с тем, объем потерь при передаче тепловой энергии включает в себя не только нормируемые потери, которые рассчитываются на основании приказов Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 и от 10.08.2012 № 377, но и иные виды потерь, не учитываемые при формировании тарифа. Для расчета фактических потерь заявителем применяется более широкая нормативная база, в расчетах, проведенных для определения фактической величины потерь, учитываются факторы и показатели, которые не участвуют при расчете размера нормативных потерь. Таким образом, согласно изложенного, возражениям налогоплательщика данные, предоставленные РЭК Кемеровской области и указанные в форме 1-ТЕП носят расчетный характер и не отражают фактически выработанное

количество тепловой энергии с учетом всех факторов, влияющих на потери и полезный отпуск.

С целью подтверждения фактического расхода топлива в 2013 и 2014 г.г. заявитель обратился в ООО «Теплоэнергосервис» для подготовки заключений об обоснованности использования топлива в указанном заявителем размере. ООО «Теплоэнергосервис» подготовлен анализ показателей топливоиспользования (каменный уголь) за 2013 г. и 2014г. (утвержден управляющим ООО «ТЭС» ФИО37), которые были представлены налоговому органу вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки.

Применительно к спору, по результатам оценки представленных налогоплательщиком возражений на акт проверки и расчетов налоговым органом в порядке ст. 95 НК РФ проведена техническая экспертиза, получено экспертное заключение № 5ДЖ04/2-01-2017 (т.д. 49). В ходе проверки посредством технической экспертизы Инспекцией разрешен следующий вопрос: определить необходимое количество твердого топлива (каменного угля) для фактического объема выработанной тепловой энергии за 2013 и 2014 годы, а также с учетом потерь тепловой энергии, связанной со «срезкой». В ходе проведения технической экспертизы ФИО39 пришел к выводу о том, что заявителю для выработки тепловой энергии в 2013 году необходимо 159992,3 т. натурального топлива, в 2014 году - 160360 т. натурального топлива.

Изучив в порядке ст.ст. 64, 65, 68, 71, 162, 168 АПК РФ материалы дела, экспертное заключение суд установил, что проведение технической экспертизы поручено экспертному учреждению: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Кузбасский государственный технический университет» имени Т.Ф. ФИО40 (КузГТУ) Центр судебной экспертизы, эксперту ФИО39, который согласно представленным документам закончил Кузбасский политехнический институт по специальности машины и аппараты химических производств (квалификация инженер-механик), в 2009г. эксперту присуждена учетная степень доктора технических наук, стаж работы в качестве эксперта и наличие у него специальных познаний для проведения данной экспертизы, а также обладания им комплексными познаниями в сфере энергетических обследований и расчетов из экспертного заключения и документов, приобщенных к нему невозможно установить.

Как следует из экспертного заключения экспертом при подготовке экспертного заключения № 5ДЖ04/2-01-2017 использовались данные о выработке тепловой энергии,

указанные в письме РЭК Кемеровской области от 01.12.2016 г. (т. 39, л. д. 125), а также данные о выработке тепловой энергии, указанные в выписках из анализов показателей топливоиспользования, представленных налогоплательщиком. Принятые из указанных документов данные о выработке тепловой энергии названы экспертом фактической выработкой тепловой энергии. Однако, как следует из материалов дела, указанные показатели фактической выработкой не являются, так как представляют собой нормативную выработку, полученную расчетным путем. Как указано в письме РЭК КО от 01.12.2016 г. в столбце 2, показатели 650 865,92 Гкал для 2013 г. и 651 366,22 Гкал для 2014 г. являются нормативной выработкой.

Как следует из протокола допроса ведущего консультанта отдела ценообразования РЭК Кемеровской области ФИО41 (т.д. 81 л.д. 98), данные о выработке, представленные РЭК Кемеровской области налоговому органу, взяты из отчетности ООО «Водоканал», которая составляется на основании приборов учета при их наличии или расчетным путем. Согласно пояснениям налогоплательщика, представленной справки, на котельных отсутствуют приборы учета, позволяющие зафиксировать фактическую выработку тепловой энергии в связи с чем для подготовки отчетности использовались нормативные (расчетные) показатели, что не опровергнуто инспекцией (т.д. 98 л.д.121). В связи с изложенным, в выписках из анализов показателей топливоиспользования также указана выработка, полученная расчетным путем, что подтверждается ответом ООО «Водоканал» на запрос ООО «ТЭС» от 03.03.2017 г. № 303. Таким образом, данные, полученные по итогам экспертизы № 5ДЖ04/2-01-2017, проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, также основаны не на фактических, а на расчетных показателях, в связи с чем не подтверждают количество угля, фактически необходимое заявителю. Эксперт в расчетах принимал за фактическую выработку нормативный показатель. Данные о фактической выработке не исследовались при составлении экспертного заключения № 5ДЖ04/2-01 -2017.

Кроме того, экспертом по технической экспертизы № 5ДЖ04/2-01-2017, установлено, что потерь в связи со срезкой не происходит, однако, как указывает заявитель, если исходить из приложением № 1 к выписке из протокола № 84 Заседания правления РЭК Кемеровской области от 20.12.2013 г., при обосновании тарифа на 2014 год РЭК Кемеровской области включил перегрев в связи со срезкой температур в состав показателей, влияющих на размер выработки, следовательно, потери на срезку существуют (т.д. 91).

Таким образом, как налоговый орган, так и эксперт ФИО39 при проведении технической экспертизы в рамках выездной налоговой проверки делали выводы о

необходимом заявителю количестве угля на основании документов, в которых рассчитывались нормативные показатели, которые ООО «Водоканал» передавались в Региональную Энергетическую комиссию Кемеровской области и которые имели характер «расчетных», без учета фактического режима работы оборудования, его состава и состояния, без учета затрат тепловой энергии на собственные нужды, удельного расхода топлива.

Поскольку ни суд, ни налоговый орган, ни заявитель не обладают достаточным количеством специальных познаний для применения технических формул и расчетов, учета всех факторов, влияющих на выработку тепловой энергии, приводящих к увеличению нормативного расхода топлива и влияющих в конечном итоге на фактический расход натурального топлива, учитывая, что на фактический расход топлива влияют не только потери в тепловых сетях через теплоизоляцию, но и другие виды потерь, а также иные факторы, необходимость учета и степень влияния которых может быть определена только при наличии специальных познаний в данной отрасли и посредством проведения объективного исследования с привлечением лица, обладающего специальными познаниями в сфере энергоснабжения, учитывая вышеизложенное, возражения налогоплательщика, что при расчете тарифов РЭК Кемеровской области для утверждения тарифа применяются специальные правила и ограничения, которые предусмотрены нормативными документами по утверждению тарифов и как следствие которое не позволяют в полном объеме учесть все потери и затраты заявителя, что согласно сопоставлениям, проведенным обществом некоторые виды потерь и затрат вообще не принимаются во внимание РЭК Кемеровской области, а некоторые потери принимаются не в полном объеме, что за 2013 году потери на срезку полностью не учитывались РЭК Кемеровской области, что согласно показаниям свидетелей, допрошенных налоговым органом перерасход угля в котельных происходит достаточно часто, происходил и в 2013 - 2014 гг., что перерасход угля имел место быть в связи с плохим качеством угля, погодными условиями судом удовлетворено ходатайство налогоплательщика о проведении судебной экспертизы в целях определения количества топлива (каменного угля), необходимого заявителю для выработки тепловой энергии в 2013 и 2014 гг. с учетом всех факторов, влияющих на потери и полезный отпуск тепла.

Определением суда от 13.03.2018г. назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Госэнерготариф», эксперту ООО «ГЭТ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) ФИО42, учитывая, что, как следует из представленных документов, ФИО42 обладает необходимым образованием, прошел обучение и переподготовку, в том числе, по программам: проведение

энергетических обследований предприятий; расчет тарифов на тепловую энергию и водоснабжение; расчет и экспертиза нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, удельного расхода топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных и нормативов создания запасов топлива на тепловых электростанциях и котельных; новые подходы к ценообразованию и тарифному регулированию в энергетике; коммунальная энергетика. Ладутько С. А. осуществляет работу в области экспертизы с 2003 года, в ходе осуществления экспертной деятельности Ладутько С. А. проведено более 500 экспертиз, в том числе, судебные экспертизы в Арбитражном суде Кемеровской области, неоднократно привлекался к проведению экспертиз в сфере энергетики по различным вопросам: по экономической обоснованности расходов на производство, передачу и реализацию тепловой энергии; по проведению энергоаудита предприятий; экспертиза тарифов по тепловой энергии; экспертиза расчетов нормативов технологических потерь электрической и тепловой энергии при передаче по электрическим и тепловым сетям, нормативов удельных расходов топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию, нормативов создания запасов топлива; экспертиза по расчету топливных балансов, что указывает на деловую репутацию и квалификацию эксперта. Стаж эксперта Ладутько С.А. составляет 15 лет.

Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Какова была технически обоснованная потребность ООО «Водоканал» в натуральном топливе (каменном угле) в 2013 году, исходя из существующего на тот момент состава, состояния оборудования (с учетом фактических характеристик оборудования) и внешних факторов, влияющих на потери и полезный отпуск тепла?

2. Какова была технически обоснованная потребность ООО «Водоканал» в натуральном топливе (каменном угле) в 2014 году, исходя из существующего на тот момент состава, состояния оборудования (с учетом фактических характеристик оборудования) и внешних факторов, влияющих на потери и полезный отпуск тепла?

Эксперт, используя данные о калорийности угля и рассчитанные показатели фактического расхода условного топлива, определил количество натурального топлива, необходимое заявителю, которое составило:

в 2013 г. - 248 044 тн. угля; в 2014 г. - 231 090, 5 тн. угля.

По данным бухгалтерского учета заявителя, заявителем было использовано (т. 90, л. д. 129-130):

в 2013 г. - 235 984,89 тн. угля;

в 2014 г. - 225 992,67 тн. угля.

Таким образом, данными экспертизы подтверждается, что заявителю было необходимо количество угля, которое отражено по данным бухгалтерского учета.

Отклонение показателей бухгалтерского учета (журналы - ордера за 2013, 2014 гг., т. 67, л.д. 73 - 78) от данных, полученных по итогам экспертизы (стр. 82 заключения эксперта) в процентном соотношении составляет:

- в 2013 году - 4,9 % ((248 044 т. - 235 984 т.) * 100 / 248 044 т.) - в 2014 году - 2,2 % ((231 090, 5 т. - 225 992,67 т.) *100 / 231 090, 5 т.)

При этом, учитывая специфику сферы деятельности, суд соглашается с налогоплательщиком, что отклонение расчетных данных эксперта от данных бухгалтерского учета в пределах 2 – 4,9 % является допустимой погрешностью, возникшей в результате погрешностей показателей, учитываемых при проведении расчетов (например, фактический размер естественной убыли был меньше, чем процент, принятый экспертом по Приложению № I к выписке из протокола РЭК Кемеровской области № 84 от 20.12.2013 г.,), а также в связи с использованием при проведении расчетов усредненных показателей (например, данных о калорийности угля и не может свидетельствовать о недостоверности результатов экспертизы.

Как установлено судом, экспертом исследовались документы (как изначально представленные документы, так и по дополнительному запросу эксперта), содержащие сведения о составе и состоянии оборудования, в том числе, характеристики тепловых сетей, технические паспорта котельных, в т. ч. количество установленных котлов, суммарная производительность котлоагрегатов, технические паспорта на здания котельных, что подтверждается в том числе данными, указанными на стр. 18 - 23, 49, 64 заключения. Экспертом просчитаны реализация тепловой энергии (стр.46), потери тепловой энергии (стр. 27), затраты тепла на срезку (стр. 33), на собственное потребление (стр. 41) при фактических климатических условиях, учтен фактический КПД котельных (стр. 64) при расчете удельного расхода топлива на отпуск тепловой энергии. Экспертом учтены потери котлоагрегатами, а также затраты тепловой энергии на «периодическую продувку» в составе затрат энергии на собственные нужды ( в силу Приказа Минэнерго № 323 от 30.12.2008г) и принята величина естественной убыли на основе данных, утвержденных для заявителя РЭК Кемеровской области в Приложении № 1 к выписке из протокола № 84 от 20.12.2013 г. (т.д. 86), а именно 3,6 % для 2013 г. и 1,85 % для 2014 года.

При этом, материалами дела не опровергнут довод налогоплательщика, что если допустить, что фактический % убыли угля был меньше, чем было установлено

постановлением РЭК Кемеровской области, то одновременно опровергаются доводы налогового органа как о чрезмерно высоком проценте убыли угля, так и о чрезмерно высоком количестве топлива, рассчитанного по результатам экспертизы. Процент отклонения количества угля, полученного по результатам экспертизы (за минусом естественной убыли), от количества угля, использованного по данным бухгалтерского учета, соотносим с показателями естественной убыли, содержащимися в МДК 4-05.2004, Постановлении Госснаба СССР от 11.08.1987 № 109. Также не опровергнут довод налогоплательщика, что в 2013-2014 году имел место перерасход угля по многочисленным причинам, в том числе из-за качества угля, износа оборудования, продления отопительного сезона со ссылкой на свидетельские показания свидетелей (Ашихмин В.В., начальник ПТО Палюра О.М., начальник участка Назаров А.И., начальник участка Воронцов А.Ф., ведущий инженер ПТО Лупанова Л.Н., начальник участка Кривцов А.Т., начальник участка Зинохин В. С. (т.д. 4, 53, 70)).

Таким образом, в ходе проведения судебной экспертизы экспертом приняты во внимание фактические, а не нормативные показатели, влияющие на выработку тепловой энергии и расход топлива, фактический состав и состояние оборудования, в связи с чем данные, полученные по итогам судебной экспертизы отражают объективную потребность заявителя в потребленном топливе.

Сопоставление налоговым органом результатов судебной экспертизы с иными техническими заключениями и формами отчетности судом не принимается, поскольку сравниваемые Инспекцией документы составлялись для разных целей и не содержат противоречий между собой, так заключения ООО «ТЭС» для расчета нормативов (проводились в целях предоставления в РЭК Кемеровской области для установления тарифов на очередной период регулирования), заключение эксперта ФИО39, формы 1 ТЕП основаны на показателях, определенных нормативно- расчетным путем и не могут быть положены в основу расчетов фактической выработки и фактического расхода топлива, как это уже было отражено выше.

Указывая в своих возражения на недостоверность результатов экспертизы, со ссылкой на теоретическое изложение процесса выработки, передачи и возникновения потерь тепловой энергии, а также на то, что эксперт должен был запросить режимные карты, что экспертом не приведено обоснование возникновения потерь через обмуровку (разрушение, халатность предприятия и т.д.), о чрезмерно высоком проценте убыли угля, суд указывает на то, что налоговый орган не обладает специальными познаниями для оценки данных, необходимых и достаточных эксперту для проведения экспертизы, тогда как уже было отражено выше, эксперт в

соответствии с ч. 3, 4 ст. 55 АПК РФ самостоятельно, с учетом наличия у него специальных познаний в исследуемой области, определил (запросил) перечень материалов, необходимых ему для проведения экспертизы, при проведении экспертизы, им применены правила и формулы Приказов Минэнерго России № 325, 323, 377, иных нормативных актов в сфере расчета выработки тепловой энергии и тепловых потерь. Как следует из экспертного заключения экспертом исследовался весь пакет документов, сформированный в судебном заседании сторонами спора, при этом дополнений или ходатайств о предоставлении в адрес эксперта дополнительных документов от налогового органа не поступило, в судебноем заседании по предоставлению дополнительных документов эксперту по его ходатайству представители инспекции также не заявляли ходатайств о направлении в адрес эксперта дополнительных документов.

Оценивая в порядке ст.ст. 64, 65 ,68, 71, 162, 168 АПК РФ многочисленные доводы инспекции, в том числе и вышеизложенные, применительно к результатам судебной экспертизы, суд также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания их обоснованными учитывая, что налоговый орган не обладает специальными познаниями в сфере теплоснабжения, в связи с чем не может давать оценку выводам эксперта в части технической составляющей вопросов выработки тепловой энергии и расходовании топлива.

По результатам оценки в порядке ст.ст. 64, 65, 71, 68, 162, 168 АПК РФ материалов дела, пояснений и возражений сторон, результатов экспертиз, суд приходит к выводу, что заключение эксперта ООО «ГЭТ» по итогам судебной экспертизы содержит в себе результат расчета фактического расхода необходимого заявителю топлива (каменного угля) в 2013 и 2014 гг., который соизмерим с фактически использованным заявителем объемом угля. Основания для признания выводов эксперта несостоятельными отсутствуют. В судебном заседании сторонами спора не заявлено ходатайство о необходимости проведения экспертизы в порядке статей 84, 87 АПК РФ. Таким образом, налоговый орган настаивает на недостоверности результатов судебной экспертизы без предоставления хоть каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали его выводы.

Таким образом, результаты судебной экспертизы подтвердили реальность хозяйственных операций заявителя по приобретению угля, в связи с чем является подтвержденным факт несения расходов на приобретение угля, подлежащих учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2013, 2014гг. Размер понесенных расходов (цена приобретаемого топлива) не оспаривается налоговым органом. Факт перечисления денежных средств не опровергается материалами дела (т. 65).

Соответственно, у заявителя имеются расходы по приобретению спорного товара, доказательства их получения и оприходования, доказательства использования товара в своей хозяйственной деятельности и получения от такой деятельности прибыли, учет такой прибыли при исчислении налогов. Следовательно, стоимость приобретенного спорного товара правомерно отнесена обществом на затраты.

Указывая на расхождения данных маркшейдерского замера с данными бухгалтерского учета налоговый орган не учитывает, что в день проведения маркшейдерского замера не приостанавливаются приходные и расходные операции, уголь поступает на склады и отпускается со складов, в связи с чем данные маркшейдерского замера могут отличаться от данных бухгалтерского учета.

Таким образом, учитывая, что по результатам судебной экспертизы подтвержден факт приобретения угля в указанном заявителем размере, являются неправомерными выводы налогового органа о доначислении заявителю недоимки, пени и штрафа по налогу на прибыль по операциям с ООО «Стройэкспорт» и ООО ТД «Углесбыт».

Далее, в ходе выездной проверки налоговым органом установлены факты несвоевременного перечисления НДФЛ в проверяемом периоде, в связи с чем заявителю начислены пени в размере 4 216,58 рублей, штраф по ст. 123 Налогового кодекса РФ в размере 40 250,20 рублей.

Заявитель в заявлении со ссылкой на ст. 81 НК РФ указывает о наличии оснований для освобождения от ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ: выявил недоимку по налогу на доходы физических лиц и отразил выявленную недоимку по налогу на доходы физических лиц в учете; произвел расчет (перерасчет) подлежавшей уплате суммы налога и уплатил доначисленные суммы налога до момента установления налоговым органом факта наличия недоимки по налогу на доходы физических лиц за проверяемый период - до начала выездной налоговой проверки (пени по НДФЛ также уплачены 27.06.2018 г.).

Статьей 123 Кодекса установлена ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым органом.

Таким образом, довод Заявителя о том, что обществом самостоятельно выявлена недоимка по НДФЛ и уплачена до начала выездной налоговой проверки, не имеет правового значения, поскольку данное обстоятельство подтверждает перечисление НДФЛ с нарушением срока, установленного Кодексом.

Инспекцией также установлено, что исходя из обстоятельств, установленных в п. 1 ст. 11 НК РФ, у общества отсутствуют основания для освобождения от ответственности.

Относительно довода об освобождении от ответственности по ст. 123 НК РФ следует отметить, что Постановление Конституционного суда РФ от 06.02.2018 г. № 6-П признало взаимосвязанные положения пункта 4 статьи 81 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой они не препятствуют освобождению от налоговой ответственности за несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц налоговых агентов, не допустивших искажения налоговой отчетности, если они самостоятельно (до момента, когда им стало известно об обнаружении налоговым органом факта несвоевременной уплаты налога или о назначении выездной налоговой проверки) уплатили необходимые суммы налога и пени, а несвоевременное перечисление ими в бюджет соответствующих сумм явилось результатом упущения (технической или иной ошибки) и носило непреднамеренный характер.

Общество оплатило пени согласно платежного поручения № 3211 - 27.06.2018г., тогда как оспариваемое решение принято 29.05.2017г. Таким образом, довод заявителя является несостоятельным.

Из оспариваемого решения (в редакции решений Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259) следует, что Инспекция, установив наличие смягчающих ответственность общества обстоятельств, на основании статей 112, 114 Кодекса снизила размер штрафа в четыре раза (по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ).

Общество настаивает на наличии смягчающих обстоятельств, (убыточный характер деятельности, отсутствие должного и своевременного финансирования со стороны бюджета, социально значимый характер деятельности). Кроме того, заявитель просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства добровольное погашение недоимки и пени по налогу на доходы физических лиц, так как указанное обстоятельство характеризует налогоплательщика как ответственно относящегося к своим налоговым обязанностям налогового агента.

При этом, как установлено судом, указанные обстоятельства признаны Инспекцией смягчающими, в связи с чем Инспекцией был уменьшен размер штрафа в 4 раза.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Согласно пункту 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит

уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст.122, ст.123 НК РФ, исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, а также, учитывая обстоятельства дела и применение налоговым органом смягчающих ответственность обстоятельств (уменьшение в 4 раза), оснований применения пункта 1 статьи 112 НК РФ смягчающие ответственность обстоятельства в ходе судебного разбирательства судом не установлены, что ответственность по п. 1 ст. 122 (в редакции решений Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07- 10/01259 ФНС России), ст. 123 НК РФ, назначенная налоговым органом за данные действия, является соразмерным наказанием, соответствует тяжести содеянного, степени вины заявителя.

С учетом изложенного заявленное требование подлежит частичному удовлетворению.

Государственная пошлина за рассмотрение дела подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя по делу после вступления решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167–170, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявленное требование удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области № 8 от 29.05.2017 г. в части доначисления налога на прибыль в размере 18818724 руб., соответствующих сумм пени в размере 4473858,86 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 940936,20 руб. (в редакции решения Федеральной налоговой службы РФ от 15.01.2018 г. № СА-4-9/395@, решения УФНС России по Кемеровской области о перерасчете штрафных санкций от 22.01.2018г № 07-10/01259).

В остальной части требование оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок с момента его принятия.

Судья Т.А. Мраморная