Решение от 15 августа 2018 г. по делу № А73-10008/2017

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10008/2017
г. Хабаровск
15 августа 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 12 июля 2018 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Д.Л. Малашкина при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 680028, <...>)

к Акционерному обществу «Энергоремонт» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 681013, <...>)

о взыскании 4 492 144 руб. 00 коп.

и по встречному иску Акционерного общества «Энергоремонт»

к Дальневосточному мостостроительному акционерному обществу

о взыскании 6 055 585 руб. 39 коп.

при участии в судебном заседании:

от АО «Дальмостострой» - ФИО2 по доверенности № 11/2 от 09.01.2018,

от АО «Энергоремонт» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное мостостроительное акционерное общество (далее - истец, АО «Дальмостострой») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу «Энергоремонт» (далее - ответчик, АО «Энергоремонт») о взыскании 5 636 388 руб. 00 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014.

Определением суда от 19.07.2017 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-10008/2017.

АО «Энергоремонт» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с АО «Дальмостострой» 6 055 585 руб. 39 коп. неустойки, в том числе по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323 руб. 78 коп. и по договору субподряда № 18/03-2014-суб.1 от 01.06.2014 в сумме 4 545 261 руб. 61 коп.

Определением от 06.09.2017 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Определением суда от 30.10.2017 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО3 и ФИО4. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением от 19.06.2018 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018. Назначено судебное разбирательство на 12.07.2018 в 14 часов 30 минут.

АО «Энергоремонт» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании в отсутствие представителя АО «Энергоремонт».

В судебном заседании представитель АО «Дальмостострой» на основании статьи 49 АПК РФ заявила ходатайство об уменьшении размера исковых требований по первоначальному иску до 4 492 144 руб. 00 коп., с учетом заключения экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018.

Уменьшение размера исковых требований по первоначальному иску судом принято к рассмотрению, поскольку закону не противоречит, прав других лиц не нарушает.

Представитель АО «Дальмостострой» поддержала исковые требования по первоначальному иску с учетом уточнения, в обоснование привела обстоятельства, изложенные в исковом заявлении и заявлении об уточнении размера исковых требований.

Встречный иск представитель АО «Дальмостострой» полагала необоснованным, привела возражения, изложенные в отзыве на встречный иск, ссылалась на то, что цена договора субподряда № 18/03-2014/суб.1 определена с учетом стоимости материально-технических ресурсов (МТР), штрафные санкции предусмотрены за нарушение сроков выполнения работ (окончания работ), в связи с чем полагала, что из расчета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, следует исключить сумму стоимости МТР. Также АО «Дальмостострой» не согласно с определением АО «Энергоремонт» начального периода и конечного периода исчисления неустойки за нарушение срока окончания работ. При этом ссылается на положения п.3. ст. 405 ГК РФ и указывает, что в нарушение пунктов 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.5, 10.1 договора № 18/03-2014/суб.1 АО «Энергоремонт» не исполняло встречных обязательств: не передало в установленные сроки строительную площадку, проектно-сметную документацию, разрешение на строительство, акт-допуск на производство СМР на территории действующего предприятия, разрешение об отводе мест для складирования резерва грунта, карьеров для получения или разработки недостающего грунта, нарушало сроки оплаты работ, что подтверждает переписка между истцом и ответчиком.

Кроме того, АО «Дальмостострой» ссылается на то, что заказчиком объекта было принято решение по перепрофилированию объекта «Парк мазута 3x10000м?» под прием, хранение и отгрузку дизельного топлива (письмо № 20/9629 от 23.07.2015; протокол № 1 от 17.07.2015), в связи с чем АО «Энергоремонт» дало указание АО «Дальмостострой» завершить работы по устройству подпорных стенок, а остальные работы по договору № 18/03-2014/суб.1 приостановить (письмо № 030/1515 от 04.08.2015). Дальнейших указаний о возобновлении работ по данному договору не поступало.

АО «Энергоремонт», согласно отзыву на первоначальный иск и дополнению к отзыву, с исковыми требованиями АО «Дальмостострой» не согласно, считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению; ссылается на то, что АО «Дальмостострой» не предоставило надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение им спорных работ. В частности, не предоставлены обязательные для составления журналы формы КС-6 (общий журнал работ) и формы КС-6а (журнал учета выполненных работ) с отметками представителя АО «Энергоремонт», подтверждающими факт выполнения работ, а также не предоставлена исполнительная документация. Полагает, что Субподрядчик не вправе ссылаться на отказ Генподрядчика от исполнения договорного обязательства по приемке и оплате работ на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке Субподрядчиком Генподрядчику не передавался. АО «Дальмостострой» направило акты о приемке выполненных работ для подписания ответчику в 2017 году, то есть спустя два года после окончания конечного срока выполнения работ. Заказчик вправе отказаться от приемки выполненной работы, если в результате пропуска подрядчиком срока выполнения работ он утратил интерес к исполнению договора.

В письменных объяснениях АО «Энергоремонт» ссылается на то, что согласно экспертному заключению ООО «ОЦЕНКА-ПАРТНЕР» сумма, подлежащая оплате за выполненные работы АО «Дальмостострой» составляет 4 156 493 руб., в связи с чем полагает, что требования АО «Дальмостострой» о взыскании с АО «Энергоремонт» 5 636 388 руб. 00 коп. являются неправомерными и не подлежащими удовлетворению.

Заслушав представителя АО «Дальмостострой», исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между ЗАО «Энергоремонт» (Генподрядчик) и АО «Дальмостострой» (Субподрядчик) заключен договор субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 с протоколом разногласий от 01.06.2014 и протоколом согласования разногласий от 21.10.2014 (далее – договор № 18/03-2014/суб.1), в соответствии с условиями которого Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ на объекте «Парк мазута 3х10000 м?» г. Комсомольск-на-Амуре, ОАО «НК «Роснефть», а Генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

26.03.2015 организационно-правовая форма ЗАО «Энергоремонт» была приведена в соответствие действующему законодательству – АО «Энергоремонт», о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 2152703047528.

Согласно пункту 3.1 договора № 18/03-2014/суб.1, стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 132 372 640,72 рублей.

В соответствии с пунктом 4.1 договора № 18/03-2014/суб.1 календарные сроки выполнения работ по строительству объекта установлены следующие: начало выполнения работ - 01.06.2014, окончание работ - 30.05.2015. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ могут определяться поэтапным Графиком производства работ по законченным этапам (Приложение № 17).

Пунктом 6.1 договора № 18/03-2014/суб.1 (в редакции протокола согласования разногласий) определено, что окончательный расчет за этапы выполненных работ производится на основании подписанных форм № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» (Приложение № 8) и № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» (Приложение № 9), с оформлением счет-фактуры.

Согласно пункту 6.2 (в редакции протокола согласования разногласий) Генподрядчик в течение 90 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам, на основании письменного уведомления Субподрядчика оплачивает Субподрядчику по реквизитам, указанным в настоящем договоре, стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с Графиком сдачи-приемки выполненных работ по законченным этапам (Приложение № 17).

Окончательный расчет за выполненные работы производится Генподрядчиком в течении 90 календарных дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта (пункт 6.4 договора № 18/03-2014/суб.1).

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 7 договора № 18/03-2014/суб.1.

В соответствии с пунктом 15.3.5 договора № 18/03-2014/суб.1, Субподрядчик в случае нарушения срока окончания работ по вине Субподрядчика на срок до 30 дней уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней, Субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

На основании договора субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 АО «Дальмостострой» в период с 01.05.2015 по 31.07.2015 выполнило часть работ и оформило акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 833 688,14 руб. и № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 363 002,66 руб., справки формы КС-3 и счета-фактуры, которые были направлены в адрес АО «Энергоремонт» сопроводительными письмами № 02/1143 от 04.06.2015 и № 02/2050 от 30.07.2015 для приемки работ и их оплаты.

Генподрядчик указанные акты формы КС-2 не подписал, мотивированный отказ в адрес Субподрядчика не направил.

В связи с принятием Заказчиком объекта решения о перепрофилировании объекта «Парк мазута 3x10000м?» под прием, хранение и отгрузку дизельного топлива, АО «Энергоремонт» письмом № 030/1515 от 04.08.2015 дало указание АО «Дальмостострой» завершить работы по устройству подпорных стенок и приостановить остальные работы по договору № 18/03-2014/суб.1.

Письмом от 20.02.2017 № 02/308 АО «Дальмостострой» повторно просило подписать акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 833 688,14 руб. и № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 363 002,66 руб. Указанное письмо получено АО «Энергоремонт» 20.02.2017 за вход. № 315.

Сопроводительным письмом от 20.02.2017 № 02/305 АО «Дальмостострой» направило в адрес Генподрядчика акт формы КС-2 № 6.02 от 05.02.2016 на сумму 2 312 908,34 руб. с Приложением № 1 «Расчет цены за выполненные работы», справку формы КС-3 на сумму 3 003 528,34 руб. (с учетом фактической стоимости материалов) и счет-фактуру. АО «Энергоремонт» получило данное письмо 20.02.2017 за вход. № 316.

Рассмотрев акты формы КС-2 АО «Энергоремонт» письмами от 27.02.2017 № 030/323 и № 030/324 направило Субподрядчику замечания по предъявленным актам формы КС-2, а письмом исх. № 012/389 от 01.03.2017 сообщило об отказе в подписании актов и оплате работ по причине невыполнения АО «Дальмостострой» работ, указанных в актах, и в связи с отсутствием подтверждающей исполнительной документации.

После устранения замечаний письмом от 14.03.2017 № 02/424 направило АО «Энергоремонт» акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 512 289,18 руб., № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 355 352,72 руб., справки формы КС-3 и счета-фактуры.

Письмом от 14.03.2017 № 02/423 АО «Дальмостострой» направило Обществу «Энергоремонт» исправленный акт формы КС-2 № 6.02 от 05.02.2016 на сумму 1 586 733,02 руб., Приложение № 1 к данному акту «Расчет цены за выполненные работы» с итоговой суммой 2 768 746,10 руб. (с учетом фактической стоимости материалов), счет-фактуру № 30 от 16.02.2017 и акты освидетельствования скрытых работ.

Указанные письма с исправленными актами формы КС-2, справками формы КС-3 и счетами-фактурами получены АО «Энергоремонт» 15.03.2017 за входящими №№ 455 и 457.

Однако АО «Энергоремонт» исправленные акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015, № 5.07 от 31.07.2015 и № 6.02 от 05.02.2016 на общую сумму 5 636 388 руб. не подписало, мотивированный отказ от подписания актов и приемки работ Субподрядчику не направило, оплату за выполненные работы не произвело.

АО «Дальмостострой» подписало указанные акты формы КС-2 в одностороннем порядке.

Претензией от 10.04.2017 № 11/614, направленной в адрес АО «Энергоремонт», АО «Дальмостострой» требовало погасить задолженность за выполненные работы в размере 5 636 388 руб.

Генподрядчиком претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения АО «Дальмостострой» в арбитражный суд с первоначальным иском.

Кроме того, между ЗАО «ЭНЕРГОРЕМОНТ» (Генподрядчик) и АО «Дальмостострой (Субподрядчик) заключен договор субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 (далее – договор № 5/03-2013/суб.9), в соответствии с которым Субподрядчик обязался выполнить забивку свайного поля на объекте: «Комплекс гидрокрекинга. ОЗХ комплекса гидрокрекинга. Промежуточный парк нафты. Титул 5204» г. Комсомольск-на-Амуре, ООО «РН-Комсомольский НПЗ», Генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 3.1 договора № 5/03-2013/суб.9, стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 3 005 497 рублей.

В пункте 4.1 договора № 5/03-2013/суб.9 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 15.01.2015), установлены календарные сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 01.12.2014, окончание работ - 31.05.2015.

В соответствии с пунктом 15.3 договора № 5/03-2013/суб.9 за нарушение срока окончания работ по вине Субподрядчика, Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В связи с нарушением АО «Дальмостострой» срока окончания работ по договорам субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 и № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014, АО «Энергоремонт» начислило неустойку в соответствии с условиями указанных договоров.

Претензиями от 20.03.2017 исх. № 012/500/1 и № 012/500/2 АО «Энергоремонт» требовало от АО «Дальмостострой» уплатить неустойку за нарушение срока окончания работ по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323,78 руб. и по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 в сумме 60 887 567,08 руб. в срок не позднее 20 календарных дней с момента получения претензии.

АО «Дальмостострой» претензии оставило без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения АО «Энергоремонт» в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Рассматриваемые правоотношения сторон основаны на обязательствах строительного подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими положениями ГК РФ об обязательствах.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 на общую сумму 5 636 388 руб. АО «Дальмостострой» представило акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015, № 5.07 от 31.07.2015 и № 6.02 от 05.02.2016, подписанные им в одностороннем порядке.

Как установлено из материалов дела, акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 и № 5.07 от 31.07.2015 были направлены АО «Дальмостострой» в адрес АО «Энергоремонт» письмами № 02/1143 от 04.06.2015 и № 02/2050 от 30.07.2015. Акт формы КС-2 № 6.02 от 05.02.2016 был направлен письмом от 20.02.2017 № 02/305.

АО «Энергоремонт» по данным актам направило Субподрядчику замечания по объемам работ (письма от 27.02.2017 № 030/323 и № 030/324).

Письмом исх. № 012/389 от 01.03.2017 АО «Энергоремонт» сообщило Субподрядчику об отказе в подписании актов и оплате работ, указав в обоснование на не выполнение работ и отсутствие подтверждающей исполнительной документации.

АО «Дальмостострой» замечания Генподрядчика устранило и направило последнему исправленные акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 512 289,18 руб., № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 355 352,72 руб., № 6.02 от 05.02.2016 на сумму 1 586 733,02 руб. (без учета стоимости МТР; согласно справке формы КС-3 № 6.02 от 01.02.2017 и Приложению № 1 «Расчет цены за выполненные работы» к данному акту, стоимость работ с учетом фактической стоимости МТР составляет 2 768 746,10 руб.).

На исправленные акты формы КС-2 мотивированного отказа от их подписания со стороны АО «Энергоремонт» заявлено не было, при этом акты не подписаны, оплата работ не произведена.

В отзыве на первоначальный иск и дополнении к отзыву АО «Энергоремонт» оспаривает объем и стоимость выполненных Субподрядчиком работ, ссылается на то, что АО «Дальмостострой» не предоставило надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение спорных работ, в частности, не предоставлены обязательные для составления журналы формы КС-6 (общий журнал работ) и формы КС-6а (журнал учета выполненных работ) с отметками представителя АО «Энергоремонт», подтверждающими факт выполнения работ, а также не предостаставлена исполнительная документация.

Между тем, довод ответчика по первоначальному иску о не предоставлении Субподрядчиком исполнительной документации на выполненные работы, опровергается представленными в материалы дела сопроводительными письмами от 26.01.2015 № 06/142, от 02.11.2015 № 2276, от 03.12.2015 № 2558 и реестрами исполнительной документации, на которым имеются отметки о получении, проставленные уполномоченным работником АО «Энергоремонт» ФИО5

В связи с наличием между сторонами спора по объему и стоимости выполненных работ, а также сомнений у АО «Энергоремонт» относительно качества выполненных работ, определением суда от 30.10.2017 по ходатайству АО «Энергоремонт» была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО3 и ФИО4.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Определить виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных АО «Дальмостострой» на объекте «Парк мазута 3x10 000 м3» ОАО «НК «Роснефть», расположенном по адресу: <...>, по договору субподряда №18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014, предъявленных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.05.2015 №4.05 на сумму 1 833 688,14 руб., от 31.07.2015 №5.07 на сумму 1 363 002,66 руб., от 05.02.2016 № 6.02 на сумму 2 768 746,10 руб.

2. Соответствуют ли выполненные АО «Дальмостострой» работы требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной документации и рабочей документации.

3. В случае выявления недостатков (дефектов) в выполненных работах, определить стоимость работ, выполненных с недостатками.

По результатам проведенного исследования экспертами представлено заключение № 1/1-73 от 25.05.2018.

Согласно указанному заключению, по вопросу № 1 эксперты пришли к выводу, что стоимость фактически выполненных работ по актам формы КС-2 с учетом условий договора субподряда о твердой договорной цене составляет, с учетом округления 4 646 201 руб., в том числе: акт формы КС-2 №4.05 от 31.05.2015 - 1 531 234 руб.; акт формы КС-2 №5.07 от 31.07.2015 - 1 416 845 руб.; акт формы КС-2 №6.02 от 05.02.2016 - 1 698 122 руб.

При ответе на вопрос № 2 эксперты пришли к выводу, что качество выполненных AO «Дальмостострой» работ в целом соответствует требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной и рабочей документации, за исключением устройства захватки №10 подпорной стенки ПС1, материал которой не соответствует проектно-сметной и рабочей документации на объект исследования.

В результате визуально-инструментального обследования, представленного в п. 2.3.1 (таблица 22) заключения, экспертами установлено, что бетон, примененный при устройстве захватки №10 подпорной стенки ПС1 соответствует классу бетона В12,5.

Согласно рабочей документации, а именно листу 10 РПМ-1817-3011-КЖ5 класс бетона, примененного при устройстве захватки №10 подпорной стенки ПС1 должен соответствовать классу В15.

В соответствии с пунктом 5.6.2 ГОСТ 13015-2012 «Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения» для армированных изделий (к которым относится захватка № 10, так как имеет армокаркас) класс бетона должен быть не ниже В15. Выполненные работы по устройству захватки № 10 не соответствуют требованиям ГОСТ 13015-2012.

На основании ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения» эксперты установили, что выявленный дефект является значительным и устранимым.

По вопросу № 3 эксперты установили, что стоимость работ, выполненных с недостатками, а именно работ по устройству захватки №10 подпорной стенки ПС1, составляет с учетом округления 154 057 рублей.

Кроме того, эксперты в соответствии со статьей 86 АПК РФ при проведении экспертизы установили обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых им не были поставлены вопросы. Так как выявленный недостаток (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1) является значительным и устранимым эксперты посчитали необходимым определить стоимость работ по его устранению.

Согласно расчету экспертов, стоимость ремонтно-строительных работ, требующихся для устранения значительного и устранимого дефекта (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1), составляет 335 651 рубль.

Оценив заключение экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018, суд пришел к выводу, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют.

Компетентность экспертов подтверждена материалами дела, представленное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

Лица, участвующие в деле, возражений относительно заключения экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018 не заявили, выводы экспертов не оспорили.

Заключение экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018 суд принимает в качестве надлежащего доказательства по делу.

AO «Дальмостострой» с учетом выводов экспертизы в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований по первоначальному иску до 4 492 144 руб. Сумма задолженности по оплате выполненных работ была рассчитана AO «Дальмостострой» путем вычитания из стоимости фактически выполненных работ (4 646 201 руб.), установленной экспертами, стоимости работ, выполненных с недостатками (154 057 руб.).

Расчет AO «Дальмостострой» суд признает обоснованным.

Довод АО «Энергоремонт» о том, что сумма, подлежащая оплате за выполненные работы, составляет 4 156 493 руб. (4 646 201 руб. - 154 057 руб. - 335 651 руб.) судом отклоняется. Ответчик по первоначальному иску необоснованно исключает из стоимости фактически выполненных работ помимо стоимости работ, выполненных с недостатками (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1), ещё и стоимость работ, требующихся для устранения выявленного дефекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В данном случае расходы на устранение выявленного дефекта АО «Энергоремонт» не понесло.

Встречных требований, вытекающих из правомочий заказчика при выполнении подрядчиком работ с недостатками, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, АО «Энергоремонт» в рамках настоящего дела не заявило.

Исходя из положений статей 702, 711, 721, 740, 753 ГК РФ оплате подлежат только работы, качество которых, соответствует условиям договора подряда.

В данном случае, экспертами установлено, что стоимость работ, выполненных с недостатками (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1) составляет 154 057 руб.

AO «Дальмостострой» при уточнении исковых требований уменьшило стоимость фактически выполненных работ на стоимость работ, выполненных с недостатками. В результате размер задолженности составил 4 492 144 руб.

Доказательств оплаты долга на указанную сумму АО «Энергоремонт» не представило.

При таких обстоятельствах исковое требование AO «Дальмостострой» по первоначальному иску о взыскании с АО «Энергоремонт» основного долга в размере 4 492 144 руб. 00 коп. подлежит удовлетворению.

По встречному иску АО «Энергоремонт» заявило требование о взыскании с AO «Дальмостострой» неустойки за нарушение срока окончания работ по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323,78 руб. и по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 - в сумме 4 545 261,61 руб., всего 6 055 585,39 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 15.3.5 договора № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 предусмотрено, что Субподрядчик в случае нарушения срока окончания работ по вине Субподрядчика на срок до 30 дней уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней, Субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Пункт 15.3 договора № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 устанавливает, что за нарушение срока окончания работ по вине Субподрядчика, Субподрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Срок окончания работ по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 – 30.05.2015, по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 – 31.05.2015.

При этом по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 выполнение работ было приостановлено Субподрядчиком с 04.08.2015 на основании письма АО «Энергоремонт» № 030/1515 от 04.08.2015.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в указанные сроки AO «Дальмостострой» работы по договорам № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 и № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 не завершило. Доказательства обратного AO «Дальмостострой» суду не представило.

В связи с нарушением Субподрядчиком сроков окончания работ АО «Энергоремонт» начислило неустойку:

- по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в размере 1 510 323,78 руб. Расчет неустойки произведен исходя из стоимости не выполненных работ в размере 2 295 324,88 руб. за период просрочки с 01.06.2015 по 20.03.2017 (658 дней);

- по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 в размере 4 545 261,61 руб. Расчет неустойки произведен исходя из стоимости не выполненных работ в размере 94 692 950,34 руб. за период просрочки с 31.05.2015 по 30.06.2015 (30 дней) - по ставке 0,05% за каждый день просрочки, за период с 01.07.2015 по 03.08.2015 (33 дня) – по ставке 0,1% за каждый день просрочки.

AO «Дальмостострой» контррасчет неустойки по каждому из договоров не представило.

В отзыве на встречный иск AO «Дальмостострой» ссылается на наличие просрочки кредитора со стороны АО «Энергоремонт», указывает на неисполнение последним встречных обязательств, установленных пунктами 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.5, 10.1 договора № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014, а именно: АО «Энергоремонт» не передало в установленные сроки строительную площадку, проектно-сметную документацию, разрешение на строительство, разрешение об отводе мест для складирования резерва грунта, карьеры для получения или разработки недостающего грунта, не предоставляло рабочие площадки и фронт работ (так как не были завершены предшествующие работы по формированию котлована, переносу существующих инженерных сетей, которые не входили в предмет договора № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014), нарушало сроки оплаты работ.

В подтверждение возражений AO «Дальмостострой» представило в материалы дела письма № 1626 от 04.08.2014; № 06/1638 от 04.08.2014; № 06/2131 от 24.09.2014; № 06/2989 от 30.12.2014; № 06/448 от 10.03.2015; № 06/832 от 21.04.2015; № 06/1270 от 24.06.2015; № 06/1718 от 14.08.2015.

Из анализа представленной переписки следует, что AO «Дальмостострой» неоднократно заявляло Генподрядчику о неисполнении им встречных обязательств, до исполнения которых Субподрядчик не имел возможности выполнять работы, предусмотренные договором № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014.

Из переписки следует, что Генподрядчиком фактически не исполнена предусмотренная законом и договором обязанность по своевременному предоставлению земельного участка в состоянии, соответствующем условиям договора и обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (статья 747 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

AO «Дальмостострой» неоднократно заявляло о приостановлении работ по договору, что подтверждается вышеуказанными письмами.

АО «Энергоремонт» данные обстоятельства не опровергло относимыми и допустимыми доказательствами.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Оценив представленные доказательства, суд признает возражения AO «Дальмостострой» обоснованными.

Оснований для привлечения AO «Дальмостострой» к ответственности за нарушение срока окончания работ по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 не имеется.

В части просрочки выполнения работ по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 AO «Дальмостострой» не представило доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения должника от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Вышеприведенные возражения AO «Дальмостострой» и представленная переписка касаются только обязательств сторон по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014.

С учетом изложенного суд признает доказанным факт нарушения AO «Дальмостострой» срока окончания работ по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014.

Расчет неустойки по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 на сумму 1 510 323,78 руб. ответчиком по встречному иску не оспорен, судом расчет проверен и признан верным.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ в случаях, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 77 Постановления Пленума ВС РФ № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Пунктами 73, 74 Постановления Пленума ВС РФ № 7 предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

Ответчик по встречному иску до принятия решения по существу спора ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ не заявил и не представил доказательства, подтверждающие, что начисленная истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и влечет получение истцом необоснованной выгоды.

При таких обстоятельствах оснований для снижения судом подлежащей взысканию неустойки не имеется.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.02.2015 принято заявление АО «Дальмостострой» о признании его несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу №А73-779/2015.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.03.2015 по делу № А73-779/2015 в отношении АО «Дальмостострой» была введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 16.01.2017 по делу № А73-779/2015 АО «Дальмостострой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с абзацем 9 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

В рассматриваемом случае обязанность АО «Дальмостострой» по уплате неустойки за нарушение срока окончания работ по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 возникла после даты принятия судом заявления о признании АО «Дальмостострой» банкротом. Следовательно, относится к текущим платежам.

На основании изложенного встречный иск АО «Энергоремонт» подлежит удовлетворению частично – в размере в размере 1 510 323,78 руб.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса РФ в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты государственной пошлины) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований.

АО «Дальмостострой» при принятии первоначального иска к производству была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения дела по существу. Доказательств уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет АО «Дальмостострой» не представило.

На основании части 3 статьи 110 АПК РФ и подпункта 2 пункта 1 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по первоначальному иску в сумме 45 461 руб. 00 коп. подлежит взысканию с АО «Энергоремонт» в федеральный бюджет.

Поскольку встречный иск удовлетворен частично, судебные расходы АО «Энергоремонт» в виде уплаченной государственной пошлины в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению путем взыскания с АО «Дальмостострой» пропорционально размеру удовлетворенных требований по встречному иску, что составляет 13 288 руб. 00 коп.

АО «Энергоремонт» при рассмотрении настоящего дела понесены расходы на оплату услуг экспертов в размере 90 000 руб. 00 коп. (платежное поручение № 127421 от 28.09.2017).

В силу разъяснений, приведенных в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Таким образом, с АО «Дальмостострой» следует взыскать в пользу АО «Энергоремонт» судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований, что составляет 22 455 руб. 00 коп.

В силу абзаца 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного иска в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Между тем, как указано выше, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.03.2015 по делу № А73-779/2015 в отношении АО «Дальмостострой» введена процедура наблюдения, решением суда от 16.01.2017 данное общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника наблюдения не допускается прекращение его денежных обязательств путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 указанного федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Сторонами не представлено доказательств того, что зачет удовлетворяемых требований по первоначальному и встречному искам не повлечет нарушения установленной пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередности удовлетворения требований кредиторов АО «Дальмостострой».

При таких обстоятельствах зачет обоснованных требований по первоначальному и встречному искам судом не производится.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с Акционерного общества «Энергоремонт» в пользу Дальневосточного мостостроительного акционерного общества основной долг в размере 4 492 144 руб. 00 коп.

Взыскать с Акционерного общества «Энергоремонт» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 45 461 руб. 00 коп.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества в пользу Акционерного общества «Энергоремонт» неустойку за нарушение срока окончания работ по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в размере 1 510 323 руб. 78 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 13 288 руб. 00 коп. и судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 22 455 руб. 00 коп., всего 1 546 066 руб. 78 коп.

В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.


Судья Д.Л. Малашкин