Решение от 23 июля 2020 г. по делу № А83-16872/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

город Симферополь

23 июля 2020 года Дело №А83 – 16872/2018

Резолютивная часть решения оглашена «16» июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен «23» июля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Осоченко И.К., при ведении секретарём судебного заседания ФИО1 протокола судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению

Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «Крымдороги»

Общество с ограниченной ответственностью «ДОРИНВЕСТ-КРЫМ»

Общество с ограниченной ответственностью «ДОРОЖНИК»

о признании незаконным и отмене решения,

при участии представителей:

от участников процесса – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение «Севастопольский Автодор» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь о признании решения Комиссии Крымского УФАС по делу №08/0853-18 от 19.10.2018 незаконным и отмене его.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 01.11.2018 заявление принято судом, возбуждено производство по делу, назначена дата предварительного судебного заседания.

Определением от 29.11.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Крымдороги».

Определением от 25.12.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «ДОРИНВЕСТ-КРЫМ».

Определением от 12.02.2019 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «ДОРОЖНИК».

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20.03.2019 суд производство по настоящему делу приостановил до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу № А83-16867/2018.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 29.05.2020 суд возобновил производство по делу и отложил судебное разбирательство.

В судебное заседание, которое состоялось 16.07.2020, участники процесса явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании от 16.07.2020 судом была оглашена резолютивная часть решения на основании части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участников процесса, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования заявителя, возражения заинтересованного лица, доводы третьего лица, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимосвязь доказательств в их совокупности, судом установлено следующее.

19.10.2018 Крымским УФАС России принято решение по делу №08/0853-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок по жалобе ООО «Крымдороги» на действия ГБУ «Севастопольский Автодор» при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги 67 Н-250 ул. Ватутина, автомобильной дороги 67 Н – 290 ул. Короленко, автомобильной дороги 67 Н – 246 ул. Буденного на участке от ул. Котовского до Буденного 1А, автомобильной дороги 67 Н – 292 ул. Корсунская, автомобильной дороги 67 Н – 966 ул. Феодосийская, автомобильной дороги 67 Н – 239 ул. Балаклавская, автомобильной дороги 67 Н – 403 ул. Ялтинская на участке от ул. Академика Крылова до дома 9, от дома 18 до ул. Шмидта и автомобильной дороги 67 Н – 315 ул. Академика Крылова (извещение №0374500000918000215), которым жалоба признана обоснованной, установлены в действиях ГБУ «Севастопольский Автодор» нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязательное для исполнения предписание не выдавать в связи с тем, что выдано по делу №08/0858 – 18.

Не согласившись с вышеуказанным решением Крымского УФАС России, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации регламентирован порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Исходя из смысла части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входит, во-первых, проверка соответствия оспариваемого решения Крымского УФАС России закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, установление наличия либо отсутствия факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, исследовав все имеющиеся доказательства в деле пришёл к выводу, что заявленное требование удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.09. 2018 на общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки заявителем было размещено извещение №0374500000918000215 о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог.

Окончание срока приема заявок 10.10.2018 9:00.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 12.10.2018.

Дата проведения аукциона в электронной форме 15.10.2018.

09.10.2018 в Крымский УФАС России поступила жалоба ООО «Крымдороги» на действия ГБУ «Севастопольский Автодор» при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Жалоба мотивирована тем, что в аукционной документации установлены сведения, противоречащие нормативно-правовым актам, в частности СП 34.13330.2012, документация о закупке подготовлена с нарушением с нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе.

11.10.2018 Крымское УФАС России в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 106 Закона о контрактной системе, направило в адрес ООО «Крымдороги», заказчику ГБУ «Севастопольский Автодор» и электронной площадке уведомление за исх. №8/6019с о принятии данной жалобы к рассмотрению и назначении ее рассмотрения на 16.10.2018.

Одновременно Крымское УФАС России сообщило, что в соответствии с частью 7 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольные орган в сфере закупок приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

ГБУ «Севастопольский Автодор» подало в Крымское УФАС свои письменные возражения на жалобу ООО «Крымдороги».

16.10.2018 состоялось заседание Комиссии по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России по рассмотрению дела № 08/0853-18 по жалобе ООО «Крымдороги» на действия ГБУ «Севастопольский Автодор» при проведении электронного аукциона (извещение о закупке №0374500000918000215), на котором присутствовали представители ООО «Крымдороги» и ГБУ «Севастопольский Автодор», что оформлено протоколом от 16.10.2018.

Крымским УФАС России сделан вывод об обоснованности жалобы ООО «Крымдороги» в части установления ГБУ «Севастопольский Автодор» в сметной документации толщины дорожного полотна в нарушение действующих нормативно-правовых актов.

Кроме того, Крымский УФАС России отметил аналогичные ошибки в пунктах 3, 6 Приложения к аукционной документации «требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектов закупки» ГБУ «Севастопольский Автодор».

Дополнительно в ходе проведения внеплановой проверки Крымским УФАС России в связи с поступлением жалобы установлено, что ГБУ «Севастопольский Автодор» установлены в качестве обязательных при заполнении заявок участниками такие технические характеристики, функциональные характеристики (потребительские свойства) для:

- керосина как кислотность– не более 4,5 мг КОН на 100 см1, зольность- не более 0,005 %, содержание воды – отсутствует, концентрация фактических смол- не более 40 мг;

- доски обрезной (сучки частично сросшиеся и несросшиеся пластевые и ребровые – длиной не более 1/3 ширины доски, трещины (пластевые и кромочные, в том числе выходящие за торец) – неглубокие длиной не более 1/2 длины доски, покоробленность продольной по пласти и кромке, крыловатость – со стрелой прогиба до 0,4 % длины доски, покоробленность поперечная – со стрелой прогиба до 2 % ширины доски), вязкого дорожного нефтяного битума (глубина проникания иглы 0,1 мм: при 25ºС, при 0ºС – не шире диапазона значение 61-130, не менее 20, температура размягчения, по кольцу и шару – не ниже 43ºС, температура хрупкости, по Фраасу – не выше 15ºС, изменение температуры размягчения после прогрева – не более 5ºС, индекс пенетреции – нешире диапазона значений от -1,0 до +1,0, температура вспышки в открытом тигле – не ниже 230ºС);

- асфальтобетонной смеси (зерновой состав минеральной части: размер зерен не более 20 мм – не шире диапазона значений от 90 до 100 % по массе, не более 15 мм – от 80 до 100 % по массе, не более 10 мм – от 70 до 100 % по массе, не более 5 мм – от 50 до 60 % по массе, не более 2,5 мм – от 38 до 60 % по массе, не более 1,250 мм – от 28 до 60 %, не более 0,630 – т 20 до 60 % по массе, не более 0,315 мм – от 14 до 34 % по массе не более 0,160 мм –от 10до 20 % по массе, не более 0,071 мм – от 6 до 12 % по массе, водонасыщение образцов, отформованный их смеси – в диапазоне значений 1,5-4 % по объему, предел прочности при сжатии при температуре 0ºС – более 9, 0 МПа, при температуре 20ºС – не менее 2, 5 МПа, при температуре 50ºС – не менее 1 МПа) и др.

Исходя из того, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, Крымский УФАС России пришёл к выводу о том, что требование Заказчика подробно описать в заявке (путём предоставления показателей и (или) значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, возможно, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Кроме того, столь подробным описанием объекта закупки, с использование вышеприведенных химических и физических показателей свойств товаров, которые можно определить только лабораторным путем или путем проведения испытаний, а также не установлением надлежащей инструкции по заполнению заявки ГБУ «Севастополский Автодор», по мнению Крымского УФАС России, нарушил требования пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Проверяя законность и обоснованность такого решения Крымского УФАС, суд исходит из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд при осуществлении закупок товаров, работ, услуг урегулированы Законом о контрактной системе.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 4 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Условие обжалования только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений установлено статьей 105 Закона о контрактной системе только, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Таким образом, Крымский УФАС России обоснованно принял к рассмотрению жалобу ООО «Крымдороги».

С учетом пункта 1 части 17 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба была подана в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, и рассмотрена Крымским УФАС России в соответствии с его полномочия.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, устанавливающей правила описания объекта закупки, предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

Нарушение ГБУ «Севастопольский Автодор» правил описания предмета закупки и стало основанием принятия Крымским УФАС России оспариваемого решения.

При рассмотрении жалобы ГБУ «Севастопольский Автодор» указывал в части установления в сметной документации, прилагаемой к аукционной документации, толщины слоя из асфальтобетонной смеси на то, что речь шла о средней толщине по всей площади покрытия, то есть не об абсолютной величине.

В соответствии с позицией ГБУ «Севастопольский Автодор» речь шла о выравнивающем слое, а не о толщине покрытия из горячих асфальтобетонных смесей, кроме того, толщина слоя установлена в документации о закупке безотносительно к температуре воздуха 5°C - 0°C, с учетом чего полагал, что пункт 12.3.1 СП 78.13330.2012 необоснованно применен ООО «Крымдороги» и Крымским УФАС России.

Судом установлено, что сметной документацией в составе документации о закупке предусмотрено устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси: с применением укладчиков асфальтобетона на среднюю толщину 3 см.

Необходимость применения требований СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 установлена, прежде всего, самой аукционной документацией, а именно Техническим заданием на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, в пункте 11 которого «Требования соответствия нормативным документам» установлено, что работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования должны производиться в соответствии, в том числе с СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги (пункт 13).

Приказом Росстандарта от 30.03.2015 № 365 СП 78.13330.2012 включен в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

В разделе 12 СП 78.13330.2012, как следует из его наименования, установлены требования к устройству не только асфальтобетонных покрытий, но и оснований, а в пункте 12.3.1. СП 78.13330.2012 содержатся общие требования к укладке асфальтобетонных смесей, по которым укладка должна производиться в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5°C, осенью - не ниже 10°C.

Толщина устраиваемого слоя асфальтобетона над прослойкой из геосинтетических материалов должна быть не менее 5 см.

Там же установлено, что производить работы с использованием горячих асфальтобетонных смесей в интервале температур воздуха 5°C - 0°C следует при соблюдении следующих требований:

- толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см;

- смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками;

- устраивать следует нижний слой двухслойного асфальтобетонного покрытия; верхний слой необходимо устраивать только с сохранением или обеспечением температуры нижнего слоя не менее 20 °C;

- нижний слой асфальтобетонного покрытия следует устраивать из плотных асфальтобетонных смесей, если слой остается не перекрытым зимой или весной; верхний слой следует устраивать в сухую погоду при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °C.

Укладку холодных асфальтобетонных смесей следует заканчивать ориентировочно за 15 дней до начала периода осенних дождей.

С учетом размещения извещения о закупке 24.09.2018 и сроком выполнения работ с момента заключения договора в соответствии с графиком выполнения работ не позднее 20.04.2019, работы предполагается выполнять преимущественно в зимний период, что свидетельствует о несостоятельности доводов заявителя о неприменимости пункта 12.3.1 СП 78.13330.2012 в части требований к работам при температуре воздуха 5°C - 0°C.

Действия заявителя в этой части влечет за собой ограничение количества участников, поскольку потенциальные подрядчики не могут, действуя добросовестно и разумно, принять на себя исполнение таких противоречивых обязательств.

Частями 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. При этом, запрещается совершение заказчиками, любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводом Крымского УФАС России в соответствующей части.

Аналогично относительно установленного в приложении к аукционной документации «Требования к значениям показателей (характеристик) товара, используемого при выполнении работ, являющихся объектом закупки» требования по показателю для асфальтобетонной смеси «Предел прочности при сжатии при температуре 50ºС» - «не должно быть менее 0,9» (пункт 2).

В своих возражениях ГБУ «Севастопольский Автодор» ссылается на то, что участник вправе указать значении предела прочности при сжатии при температуре 50ºС любой, в том числе и 1,2, но не менее 0,9.

В то же время, пунктом 4.1.9 ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия, введенным в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2309-ст с 01.01.2014, установлено, что показатели физико-механических свойств высокоплотных и плотных асфальтобетонов из горячих смесей различных марок, применяемых в конкретных дорожно-климатических зонах, должны соответствовать указанным в таблице 4. В частности, предел прочности при сжатии, при температуре 50 °C, для дорожно-климатических зон IV и V для асфальтобетонов марки II плотных типов: А – не менее 1,0, Б – не менее 1,2, В – не менее 1,3, Г – не менее 1,4 и Д – не менее 1,5 МПа.

Согласно примечанию 2а к приложению Б (обязательное). Дорожно-климатическое районирование СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85 Крымский федеральный округ следует относить к дорожно-климатической зоне IV.

При этом, по указу Президента России от 21.03.2014 № 168 в состав округа были включены Республика Крым и город федерального значения Севастополь.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара, использование иных показателей требует соответствующего обоснования.

Таким образом, доводы заявителя о том, что вышеуказанный показатель установлен безотносительно к дорожно-климатической зоне судом не принимается, равно как и возражения, основанные на том, что участники закупки не лишены были возможности указать надлежащий показатель, поскольку вышеприведенное описание предмета закупки не обосновано требованиями ГОСТов, что по сути не оспаривается заявителем, при этом, такое описание предмета закупки вводит участников закупки в заблуждение, что влечет за собой ограничение доступ к участию в таком аукционе.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводом Крымского УФАС России.

При рассмотрении жалобы Крымским УФАС России заявитель ссылался на то, что соответствующие показатели (характеристик) указываются в соответствующих сертификатах и паспортах о качестве товаров, в связи с чем полагал, что у участников закупки не могло возникнуть проблем с заполнением заявок.

В то же время, анализ частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей возможно лишь при наличии соответствующего обоснования.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 07.02.2018 по делу № А83-7161/2016.

При этом, само по себе указание в документации конкретных показателей материалов для выполнения работ, а также требование о соответствии используемых материалов требованиям ГОСТов, соответствие которым должен декларировать изготовитель, соответствует нормам и целям Закона о контрактной системе, поскольку способствует повышению эффективности, результативности осуществления закупок.

В то же время, из взаимосвязанных целей регулирования Закона о контрактной системе и Закона № 135-ФЗ следует, что заказчики при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны - не ограничить количество участников закупки.

Подобный правовой подход закреплен в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В данном случае выполнение требования Инструкции по заполнению первой части заявки об указании участниками закупок конкретных показателей химических и физических свойств товаров и материалов, используемых при выполнении работ по капитальному ремонту, конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров и материалов, представляет собой избыточные требования, поскольку для представления подробных сведений о веществах, материалах, применяемых при изготовлении такого товара требуется наличие уже произведенных лабораторных испытаний и т.п.

При таких обстоятельствах описание заказчиком объекта закупки с указанием химических и физических свойств товаров ограничивают возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе и соответственно указывает на возможность ограничения количества участников закупки).

Все вышеизложенное, а также каждое вышеприведенное основание в отдельности, свидетельствует о том, что требования заказчика в части описания объекта закупки вводят потенциальных участников закупки в заблуждение и затрудняют оценку ими возможностей для участия в аукционе.

В соответствии со статьей 99 Закона N44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 пункт 1), которым в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", является указанный государственный орган, осуществляющий свои полномочия через свои территориальные органы.

Контроль в сфере закупок осуществляется путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (часть 3 пункт 1 подпункт "б") в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок (часть 15 пункт 1).

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 названного Закона (часть 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с статьей 18.1 Закона о защите конкуренции правила этой статьи не распространяются на рассмотрение антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии в отношении закупки, осуществляемой в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку рассмотрение таких жалоб регламентировано законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Частью 1 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом согласно части 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, обжалование действий (бездействия) заказчика допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом - с даты подписания соответствующего протокола.

Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Таким образом, в рамках внесудебного обжалования документации о закупке до момента окончания подачи заявок правом на подачу заявления в антимонопольный орган обладает любой участник закупки, к числу которых относится также лицо, не подававшее соответствующую заявку.

Исходя из положений части 15 статьи 99, частей 1, 3, 4 статьи 105 Закона о контрактной системе в их взаимосвязи, рассмотрение антимонопольным органом жалобы Общества на действия заказчика было правомерным.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

На основании пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 этого Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, определенными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Таким образом, в силу императивных требований Закона о контрактной системе заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

Исходя из буквального толкования приведенных выше положений Закона №44-ФЗ, при формировании технического задания Заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге, но не ограничивая при этом количество участников закупки.

В отношении обстоятельств рассматриваемого спора в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о соответствии приведенного заказчиком описания товара (выравнивающий слой, керосин, доска обрезная, вязкий дорожный нефтяной битум, смесь асфальтобетонная) в аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе, а также разрешение вопроса о доказанности антимонопольным органом факта ограничения участников закупки в связи с нарушениями при описании объекта закупки.

Суд, оценив выводы Крымского УФАС, изложенные в оспариваемом решении от 19.10.2018 в отношении спорных позиций товаров, которые должны быть использованы при проведении работ по ремонту автомобильных дорог, пришёл выводу, что Заказчиком были предъявлены в документации об аукционе излишние требования, а в части требования заказчика к параметру (толщина) выравнивающего слоя дорожного покрытия этот показатель установлен безотносительно дорожно-климатической зоны, к которой отнесен субъект РФ, при этом необходимость соблюдения требований СП 34.13330.2012 установлена учреждением в аукционной документации.

Суд пришёл к выводу, что в соответствии со статьей 33 Закона №44-ФЗ Заказчик обязан использовать при описании объекта закупки стандартные показатели, использование иных показателей допустимо при наличии соответствующего обоснования.

Доказательства, свидетельствующие о необходимости установления спорных показателей, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не представлены, не обоснована его потребность в соответствующих характеристиках товаров (материалов) и их влияние на результат работ.

Установленные в аукционной документации показатели (кислотность, зольность, концентрация фактических смол керосина; сучки, трещины, покоробленность доски обрезной; свойства вязкого дорожного нефтяного битума; зерновой состав минеральной части битума; предел прочности при сжатии, водонасыщение образцов, отформованных из смеси асфальтобетонной), могут быть определены только путем проведения испытаний, а Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь товар непосредственно в момент подачи заявки.

Из материалов дела усматривается, что Заказчиком в документации о закупке установлены не предусмотренные законом требования к описанию участниками закупки товаров.

Следовательно в рассматриваемом деле имеются признаки ограничения доступа к участию в закупке, что, соответственно, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Право выбора способа описания объекта закупки не должно противоречить требованиям закона и ограничивать законные права иных лиц.

Требования документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе, по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, исследовав фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном статьями 65, 66, 67, 68, 70, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что в рассматриваемом случае описание объекта закупки, сформулировано избыточно, при этом заказчиком не учтено отнесение Крымского федерального округа к IV дорожно -климатической зоне, для которой в соответствии с СП 34.13330.2012 и ГОСТ 9128-2013 соответствующие показатели применяемых материалов, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона и подтверждает установленное антимонопольным органом нарушение заказчиком пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в связи с чем правовых оснований считать решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание незаконными у суда не имеется.

Антимонопольный орган принял в данном случае оспариваемое решение с учетом указанных обстоятельств, в связи с чем суд считает доводы заявителя несостоявшимися и не нашедшими своего подтверждения в данном деле.

Такой правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 21.01.2020 по делу №А83 – 16867/2018.

Согласно пункту 2 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых был принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор» - отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (299011, <...>) в месячный срок со дня его принятия.

Для сведения: Информацию о движении дела, а также тексты судебных актов могут быть получены через официальный источник, - «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru/ на официальном сайте Арбитражного суда Республики Крым.


Судья И.К. Осоченко