Решение от 16 марта 2022 г. по делу № А60-56247/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-56247/2021
16 марта 2022 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2022 года

Полный текст решения изготовлен 16 марта 2022 года


Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи А.О. Колинько при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-56247/2021

по заявлению по заявлению ЕКАТЕРИНБУРГСКОГО ТЕАТРА ОПЕРЫ И БАЛЕТА (ИНН <***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН <***>)

об отмене решения и предписания антимонопольного органа от 05.08.2021 года,

третье лицо – ООО «АСК ДИНАСТИЯ»


при участии в судебном заседании

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 05.02.2021 года, представлен диплом об образовании;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 23.07.2021 года, представлен диплом об образовании.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов суду, ходатайств не заявлено.


ЕКАТЕРИНБУРГСКИЙ ТЕАТР ОПЕРЫ И БАЛЕТА обратился в арбитражный суд к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ с заявлением об отмене решения и предписания антимонопольного органа от 05.08.2021 года.

Определением суда от 15.11.2021 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 02.12.2021.

От заинтересованного лица поступил отзыв, приобщен в материалы дела.

От истца поступили дополнительные пояснения, приобщены в материалы дела.

От заинтересованного лица поступило ходатайство о привлечении ООО «АСК ДИНАСТИЯ» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Исходя из предмета иска, фактических обстоятельств дела, суд установил, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права и обязанности ООО «АСК ДИНАСТИЯ». В связи с чем, указанное Общество судом привлекается к участию в деле.

По результатам предварительного судебного заседания принято определение от 09.12.2021 года о назначении дела к судебному разбирательству.

В судебном заседании 11.01.2022 года суд установил отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего уведомления третьего лица.

С целью соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле на основании статьи 158 АПК РФ судебное заседание отложено.

Определением суда от 11.01.2022 судебное заседание отложено на 31.01.2022.

Определением суда от 31.01.2022 судебное заседание отложено на 10.03.2022.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

30 июля 2021 года обществом с ограниченной ответственностью «АСК Династия» (далее - ООО «АСК Династия») в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, Заинтересованное лицо) была подана жалоба на действия ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета» (далее - Театр, Заказчик, Заявитель) в качестве заказчика, закупка № 0362100003921000004.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/32-2766/2021 от 05.08.2021 (приложение 1) жалоба ООО «АСК Династия» признана обоснованной.

В действиях Заказчика в лице ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета» выявлено нарушение пункта 4 части 1 статьи 32, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 53.3 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе в срок до 10.09.2021.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав доводы участвующих в деле лиц, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из материалов дела следует, 21.07.2021 г. на официальном сайте опубликовано извещение о проведении процедуры конкурса с ограниченным участием в электронной форме № 0362100003921000004 и конкурсная документация на разработку научно-проектной документации по сохранению и приспособлению к современному использованию объекта культурного наследия ФГБУК «Екатеринбургский государственный академический театр оперы и балета».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 23 929 966, 25 рублей.

Под конкурсом с ограниченным участием в электронной форме понимается конкурс, при проведении которого информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, соответствующих предъявленным к участникам закупки единым требованиям и дополнительным требованиям (ч. 1 ст. 56.1 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч. 4 ст. 56.1 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса в электронной форме с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать также критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом (п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе).

В силу п.6 ч. 6 ст. 54.4 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать требуемые заказчиком в конкурсной документации информацию и документы, а именно:

6) документы, подтверждающие квалификацию участника открытого конкурса в электронной форме. При этом отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе).

Указанный порядок оценки заявок установлен Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила).

В целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке в том числе следующий нестоимостный критерий оценки:

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно п. «б» ч. 27 Правил показателем нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть в том числе и опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Пунктом 2.1 Части VIII. Критерии оценки заявок на участие в конкурсе конкурсной документации установлено, что по такому нестоимостному критерию оценки как «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» установлен следующий показатель: «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)». Заказчиком установлен следующий порядок определения баллов: Оценивается общая стоимость исполненных контрактов (договоров) в качестве подрядчика (исполнителя) или субподрядчика, предметом которых является выполнение (осуществление) проектных работ (реконструкция, реставрация) в области сохранения объектов культурного наследия.

При этом учитываются только те контракты, договоры (государственные/ коммерческие), в составе обязательных приложений которых присутствуют все приложения и дополнительные соглашения, а также:

-Акт выполненных работ (или любой другой окончательный документ закрытия, подтверждающий выполнение работ с указанием стоимости);

-копия положительного заключения государственной экспертизы.

По мнению заявителя жалобы, требование о предоставлении копии положительного заключения государственной экспертизы в составе второй части заявки является избыточным по тому основанию, что обязанность по получению положительного заключения государственной экспертизы на подрядчика не возложена, т.к. в соответствии с ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ именно на застройщика, технического заказчика или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях возлагается обязанность по направлению проектной документации и результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу.

Комиссией в ходе рассмотрения установлено, что в предмет обязательств по рассматриваемой закупке не входит такой этап как получение положительного заключения государственной экспертизы.

Кроме того, представители заказчика не смогли пояснить Комиссии порядок и сроки получения участниками закупки положительного заключения государственной экспертизы для целей предоставления в составе своей заявки в случае, если такой документ отсутствует у такого участника.

По мнению антимонопольного органа, поскольку получение положительного заключения государственной экспертизы не входит в объем работ по предмету закупки, не представляется возможным оценить заявку участника по критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов...» на основании оценки таких документов, т.к. предмет оценки должен соотносится в том числе с предметом торгов.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, в действиях заказчика содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.


В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закон о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

С учетом специфики объекта закупи требование о предоставлении опии положительного заключения государственной экспертизы в качестве подтверждения критерия «Квалификация участника закупки» установлено с целью выявления той организации, которая не только ранее исполняло соответствующие контракты, но и результат этих работ соответствовал всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода.

Суд согласился с доводами заявителя, что в рассматриваемом случае требование о предоставлении копии положительного заключения государственной экспертизы не является избыточным, напротив, является документом, подтверждающим качество ранее выполняемых работ участником закупки.

Наличие положительного заключения государственной экспертизы раскрывает квалификацию участника закупки.

Наличие положительного заключения экспертизы фактически отражает положительный результат проектных работ, что соотносится с качеством работ, являющихся основанием для оценки заявок участников закупки.

Согласно пункту 4 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила) для оценки заявок заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а)стоимостные критерии оценки, в том числе цену контракта или

сумму цен единиц товара, работы, услуги;

б)нестоимостные критерии оценки:

-качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

-квалификация участников закупки.

В силу абзаца 6 пункта 11 Правил в случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предметом которого является проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (далее -объекты культурного наследия), а также контракт, предусмотренный частями 16 (если контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), допускается установление в документации о закупке в качестве нестоимостных критериев оценки исключительно критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", показателей такого критерия, указанных в пункте 27(2) настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 27.2 Правил по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» в документации о закупке устанавливается один или несколько следующих показателей:

а)общая стоимость исполненных контрактов (договоров);

б)общее количество исполненных контрактов (договоров);

в)наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров).

Установление других показателей, указанных в пункте 27 не допускается. При таких обстоятельствах Заказчик имеет право выбрать только один из трех показателей критерия «квалификация участников закупки».

Для подтверждения показателя «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)» участникам было предложено представить минимальный комплект документов: контракты с приложениями, акт выполненных работ, копия положительного заключения государственной экспертизы.

При этом все участники конкурса с ограниченным участием в электронной форме были поставлены в равные условия, установление указанных требований не повлекло возникновения преимущества одних участников перед другими.

Более того, в силу положений статьи 54.4 Закона о контрактной системе отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

В силу пункта 41 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» информация, содержащаяся в реестре выданных заключений государственной экспертизы, является открытой и предоставляется любому лицу в течение 10 дней с даты получения организацией по проведению государственной экспертизы письменного запроса.

В соответствии с пунктом 12 Приказ Росстроя от 02.07.2007 № 186 «О порядке ведения Реестра выданных заключений государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и предоставления сведений, содержащихся в этом Реестре» организацией по проведению государственной экспертизы при ведении Реестра должны быть обеспечены создание резервных копий информационного массива Реестра с целью его восстановления при необходимости.

Таким образом, участник закупки может запросить сведения из Реестра выданных заключений государственной экспертизы путем подачи запроса в соответствующий орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Более того, в силу статьи 6 Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» (далее - ФЗ № 8 от 09.02.2019) доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления может обеспечиваться путем предоставления пользователям информацией по их запросу информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления.

При этом необоснованный отказ в предоставлении информации территориальным Управлением Государственной экспертизы не допускается. При таких обстоятельствах, территориальные Управления Государственной экспертизы в случае поступления соответствующего запроса обязаны предоставить участнику закупки копии заключения государственной экспертизы.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО "АСК Династия" в отсутствие членства в СРО с правом заключать договоры по организации работ на момент окончания срока подачи заявок, не имело права участвовать в данном конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, ввиду чего положения документации не могли нарушить права и законные интересы заявителя жалобы. Эти обстоятельства нашли свое отражение в Решении заинтересованного лица при рассмотрении второй жалобы того же заявителя.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что организация не стала победителем закупки вследствие угрозы применения к ней спорного критерия оценки и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке (ст. 8, пп. 3 и 7 ч. 6 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления в полном объеме.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать незаконным и отменить Решение и предписание Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области № 066/06/32-2766/2021 от 05.08.2021 г.

3. Взыскать с Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области в пользу ФГБУК "Екатеринбургский театр оперы и балета" 3000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».


Судья А.О. Колинько