Постановление от 29 мая 2019 г. по делу № А16-972/2018

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 06АП-1526/2019
29 мая 2019 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от акционерного общества «Торговый дом «Медтехника»: ФИО2 представителя по доверенности от 10.09.2018 (сроком по 09.09.2019);

от общества с ограниченной ответственностью «Фортемед»: ФИО3 представитель по доверенности от 24.08.2018 (сроком на 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: представитель не явился;

от Управления здравоохранения Правительства Еврейской автономной области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Фортемед», акционерного общества «Торговый дом «Медтехника»

на решение от 29.01.2019

по делу № А16-972/2018

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Доценко И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фортемед» (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерного общества «Торговый дом «Медтехника» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: Управление здравоохранения Правительства Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фортемед» (далее – ООО «Фортемед») обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее – антимонопольный орган, УФАС России по ЕАО) от 15.01.2018 по делу № 007-05/17 о нарушении антимонопольного законодательства (дело № А16-972/2018).

Определением суда от 23.04.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу; предварительное судебное заседание назначено на 24.05.2018 в 11 часов 00 минут. К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: управление здравоохранения правительства Еврейской автономной области (далее – Управление здравоохранения правительства ЕАО), акционерное общество «Торговый дом «Медтехника» (далее – АО «ТД «Медтехника»).

Определением суда от 24.04.2018 заявление принято, возбуждено производство по делу; предварительное судебное заседание назначено на 24.05.2018 в 10 часов 00 минут. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Фортемед» и Управление здравоохранения правительства ЕАО.

В рамках вышеуказанных дел оспаривается решение УФАС по ЕАО от 15.01.2018 по делу № 007-05/17, которым антимонопольный орган признал Управление здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) путем заключения антиконкурентного соглашения между Управлением здравоохранения правительства ЕАО и хозяйствующим субъектами-конкурентами и участия в нем, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах (аукционах), а также признал АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующим субъектами-конкурентами и участия в нем, которое привело к поддержанию цен на торгах (аукционах).

Определением суда от 24.05.2018 дела № А16-971/2018 и № А16-972/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер № А16-972/2018.

Решением суда от 29.01.2019 в удовлетворении заявления ООО «Фортемед» и АО «Торговый дом «Медтехника» отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Фортемед» и АО «Торговый дом «Медтехника» обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, содержащими требование отменить решение суда первой инстанции, заявление удовлетворить.

АО «Торговый дом «Медтехника» в своей апелляционной жалобе утверждает следующее: вывод суда о правомерности использования антимонопольным органом материалов уголовного дела основан на неправильном применении норм материального и процессуального права; представленные УФАС России по ЕАО справки-меморандумы, составленные оперативными сотрудниками по результатам ОРМ «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», предоставлены в суд с грубейшим нарушением порядка, предусмотренного требованиями статьи 3, 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и п.п. 6, 9, 12, 14, 16, 20 Инструкции, а также приложение №№ 1, 2, 3 к ней, поскольку в названных документах, не указаны конкретные сведения о том когда, где, в результате какого (каких) оперативно-розыскного мероприятия (мероприятий) и какие именно получены результаты оперативно-розыскной деятельности, а так же когда и кем санкционировалось проведение данного оперативно-розыскного мероприятия; вывод суда первой инстанции о возможности использования антимонопольным органом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, в связи с тем, что в рассматриваемом случае они легли в основу вступивших в законную силу приговоров в отношениидолжностных лиц Управления здравоохранения правительства ЕАО (ФИО4 и ФИО5), является ошибочным, противоречит нормам уголовно-процессуального законодательства; виновность и причастность работников АО «Торговый дом «Медтехника» к совершению преступления в рамках уголовных дел, по которым были постановлены указанные приговоры, не устанавливалась; допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно справок меморандумов, составленных оперативными сотрудниками по результатам ОРМ «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров» в рамках указанных выше приговоров не проверялась, не исследовались и не оценивались; приговор Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 23.10.2017 года по уголовному делу в отношении ФИО4 и приговор Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 25.10.2017года по уголовному делу в отношении ФИО5 не имеют преюдициального значения и не могут устанавливать законность проведения и соблюдение порядка предоставления результатов ОРД и иметь преюдициальное значения для настоящего дела; для проверки достоверности представленных антимонопольным органом результатов ОРМ, АО «Торговый дом «Медтехника» было заявлено ходатайство о назначении фоноскопической экспертизы, однако, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства, указав, что материалы уголовного дела, которые являются доказательствами в деле о нарушении антимонопольного законодательства, не подлежат переоценке; вывод суда о том, что организации использовали единую инфраструктуру (один IP-адрес (1Р=21.19.5.179); единую телефонную сеть и место фактического расположения), не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам вывод суда о том, что оказавшись победителем, АО «ТД «Медтехника» получило возможность заключить контракты по максимальной цене, носит предположительный характер и материалами дела не подтверждается; вывод суда о том, что при отсутствии договоренностей между АО«ТД «[Медтехника» и ООО «Фортемед» ход торгов оказался бы иным ничем не подтвержден, противоречит фактическим обстоятельствам дела и положениям Закона контрактной системе; в оспариваемом решении отсутствуют доказательства того, что в результате действий заявителя и заинтересованных лиц, аукционы обеспечили минимальное понижение цены для заключения контрактов по завышенной стоимости в пользу ОАО «ТД «Медтехника»; в материалах дела не приведено данных о стоимости иного оборудования, отвечающего требованиям технического задания и реализуемого на рынке по более низкой стоимости, для установления этих обстоятельств возможно лишь при наличии выводов эксперта о действительной рыночной стоимости оборудования; судом не учтено, что действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта; судом оставлены без внимания возражения ООО «Фортемед» о том, что заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота; суд не дал никакой оценки доводам ОАО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» о том, что совпадении частей заявок организаций было вызвано тем, что конкретные показатели предполагаемое к поставке товара были определены с учетом наименования, характеристики и параметров товара, а также значений конкретных показателей, соответствующих потребностям заказчика и установленных в техническом задании заказчика, а также тем, что предлагаемое к поставке ООО «Фортемед» оборудование, было того же производителя, что и оборудование, предлагаемое ОАО «ТД «Медтехника», что не противоречит действующему законодательству.

ООО «Фортемед» » в своей апелляционной жалобе утверждает следующее: вывод суда об использовании заявителями единой инфраструктуру, включающей одинаковый IP-адрес, единую телефонную связь и место фактического расположения, является не верным; довод суда о том, что действия участников аукциона по отказу от конкурентной борьбы привели к тому, что контракты были заключены с АО «ТД «Медтехника» по максимально возможной цене, носит предположительный характер и материалами дела не подтверждается; суд необоснованно отклонил ходатайство АО «Торговый дом «Медтехника» о назначении экспертизы рыночной стоимости медицинского оборудования; доказательств тому, что соглашение привело к поддержанию цены на рынке, УФАС не представлено. Данные о стоимости иного оборудования, отвечающею требованиям и реализуемого на рынке по более низкой стоимости, не приведены; вывод о том, что оборудования было реализовано по максимально возможной цене, возможен был при наличии выводов экспертов о стоимости оборудования; материалы уголовного дела, на которое сослался суд, не содержат сведений, позволяющих сделать достоверный вывод о заключении соглашения между АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», поскольку рассмотрены в порядке особого производства, и в отношении лиц, не являющихся сотрудниками ни АО «ТД «Медтехника», ни ООО «Фортемед»; документы оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу оспариваемого решения УФАС по ЕАО от 15.01.2018 по делу 007-05/17, не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств по настоящему делу, т.к. положениями ст. 89 УПК РФ установлено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом; судом необоснованно отклонено и ходатайство АО «Торговый дом «Медтехника» о назначении фоноскопической экспертизы; доводам заявителей о том, что совпадении частей заявок организаций было вызвано тем, что конкретные показатели предполагаемое к поставке товара, были определены с учетом наименования, характеристики и параметров товара, а также значений конкретных показателей, соответствующих потребностям заказчика и установленных в техническом задании заказчика, а также тем, что предлагаемое к поставке ООО «Фортемед» оборудование, было того же производителя, что и оборудование, предлагаемое ОАО «ТД «Медтехника», суд оценки не дал; снижение начальной цены контрактов на 1 процент не может само по себе свидетельствовать о наличии сговора участников аукционов; отказ от дальнейшего снижения цен был вызван объективными причинами собственного поведения на товарном рынке.

В представленных в суд отзывах на апелляционные жалобы, антимонопольный орган отклонил доводы жалоб, просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители ООО «Фортемед», АО «Торговый дом «Медтехника» поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

На основании статьи 163 АПК РФ, в судебном заседании объявлен перерыв до 22.05.2019 до 17 часов 20 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с прежним секретарем, при участии тех же представителей.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Управление здравоохранения правительства ЕАО на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru размещены:

1. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000137 от 17.09.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования для кабинета гинеколога в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ "Онкологический диспансер".

N п/п

Наименование объекта закупки

Количество, шт

Код ОКПД

1
Кольпоскоп

1
33.10.15.619

2
Кресло смотровое универсальное гинекологическое

1
33.10.15.614

3
Аппарат радиохирургический

1
33.10.15.619

4
Медицинская лампа бестеневая светодиодная

1
33.10.15.513

5
Стерилизатор горячевоздушный

1
33.10.14.112

В пункте 3.2 извещения о проведении электронного аукциона и в пункте 4.2 Информационной карты аукциона указано описание объекта закупки, а также информация о количестве поставляемого товара:

Начальная (максимальная) цена контракта: 2 434 333, 33 руб.

Срок поставки товаров до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 10.10.2014.

2. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000165 от 17.10.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для урологии в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер».

В пункте 3.2 извещения о проведении электронного аукциона и в пункте 4.2 Информационной карты аукциона указано описание объекта закупки, а также информация о количестве поставляемого товара: эндоскопический комплекс для урологии, в количестве 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 21 599 433, 62 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 10.11.2014.

3. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000197 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Стол мобильный операционный с принадлежностями (для малой операционной) - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 4 249 666, 67 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 05.12.2014.

4. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000198 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Стол мобильный операционный с принадлежностями (для большой операционной) - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 5 789 000,00 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 05.12.2014.

5. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000199 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Стол операционный (2 экз.) Начальная (максимальная) цена контракта: 1 129 800,00 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 28.11.2014.

6. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000200 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Аппарат искусственной вентиляции легких (2 шт.) Начальная (максимальная) цена контракта: 7 960 584,00 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 08.12.2014.

7. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000201 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Электрохирургический генератор монополярный, биполярный и с функцией электролигирования в комплекте с принадлежностями - 1 шт. Аппарат электрохирургический - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 3 134 180,17 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 05.12.2014.

8. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000202 от 14.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Шкаф для сушки и хранения медицинских изделий (для жестких и гибких эндоскопов) - 2 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 1 751 666, 66 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 28.11.2014.

9. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000203 от 17.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Передвижной рентгеновский аппарат - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 9 615 398,44 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 12.12.2014.

10. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000206 от 18.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Медицинские светильники.

Начальная (максимальная) цена контракта: 6 230 333, 34 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 12.12.2014.

11. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000209 от 19.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Аппарат для сбережения и реинфузии крови (включая комплект расходного материала).

Начальная (максимальная) цена контракта: 3 025 290, 50 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 12.12.2014.

12. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000218 от 25.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ "Онкологический диспансер". ФИО6 дезинфицирующая для мойки эндоскопов - 2 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 2 186 736,00 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015 Дата проведения аукциона в электронной форме: 08.12.2014.

13. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000221 от 26.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Кресло для гинекологических, урологических и проктологических обследований - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 765 230,60 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 08.12.2014.

14. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000222 от 26.11.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Аппарат медицинский наркозно-дыхательный - 2 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 9 007 859,98 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 19.12.2014.

15. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000235 от 02.12.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: оснащение ОГБУЗ «Онкологический диспансер» мультиспиральным компьютерным томографом в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями.

Начальная (максимальная) цена контракта: 43 150 085, 67 руб.

Срок поставки товаров: до 01.05.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 08.12.2014.

16. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000241 от 04.12.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: оснащение ОГБУЗ «Онкологический диспансер» вытяжным шкафом для стерильного разведения лекарственных препаратов в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями.

Начальная (максимальная) цена контракта: 351 413, 33 руб.

Срок поставки товаров: до 01.05.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 19.12.2014.

17. Извещение о проведении электронного аукциона № 0178200001314000204 от 16.12.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: поставка медицинского оборудования в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ «Онкологический диспансер». Стерилизаторы горячевоздушные объемом 22, 55, 111 литров - 3 шт.; стерилизатор плазменный низкотемпературный - 1 шт.

Начальная (максимальная) цена контракта: 3 657 500,00 руб.

Срок поставки товаров: до 01.03.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 16.01.2015.

18. Извещение о проведении электронного аукциона №0178200001314000264 от 17.12.2014 и документация об электронном аукционе.

Наименование объекта закупки: оснащение ОГБУЗ «Онкологический диспансер» монитором пациента мультипараметрическим (1 шт.) в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями.

Начальная (максимальная) цена контракта: 293 333, 33 руб.

Срок поставки товаров: до 01.05.2015.

Дата проведения аукциона в электронной форме: 29.12.2014.

До окончания указанных в извещениях о проведении электронных аукционов сроков подачи заявок, на участие в аукционах было представлено 2 заявки (ООО «Фортемед» и АО «ТД "Медтехника») в первых частях которых представлены конкретные показатели товаров. При этом названные показатели полностью идентичны друг другу.

Едиными комиссиями принято решение о допуске данных участников в аукционах.

Согласно пунктам 6 протоколов подведения итогов электронных аукционов победителем всех вышеуказанных аукционов признано АО «ТД «Медтехника» с предложенными ценами контрактов по аукционам:

1. № 0178200001314000137-4 249 666,67 руб.;

2. № 0178200001314000165-21 383 439,28 руб.;

3. № 0178200001314000197-4 207 170,01 руб.;

4. № 0178200001314000198-5 731 110,00 руб.;

5. № 0178200001314000199-1 118 502,00 руб.;

6. № 0178200001314000200-7 880 978,16 руб.;

7. № 0178200001314000201-3 102 838,37 руб.;

8. № 0178200001314000202-1 751 666,66 руб.;

9. № 0178200001314000203-9 615 398,44 руб.;

10. № 0178200001314000206-6 168 030,00 руб.;

11. № 0178200001314000209-2 995 037,60 руб.;

12. № 0178200001314000218-2 153 934, 96 руб.;

13. № 0178200001314000221-757 578,30 руб.;

14. № 0178200001314000222-8 917 781,38 руб.;

15. № 0178200001314000235-42 718 584,81 руб.;

16. № 0178200001314000241-347 899,19 руб.;

17. № 0178200001314000204-3 657 500,00 руб.;

18. № 0178200001314000264-290 399,99 руб.

В дальнейшем между Управлением здравоохранения правительства ЕАО и ОАО «ТД «Медтехника» заключены государственные контракты № 0178200001314000137-0146829-02 от 30.10.2014, № 0178200001314000165-0146829-02 от 24.11.2014, № 0178200001314000197-0146829-02 от 26.12.2014, № 0178200001314000198-0146829-02 от 26.12.2014, № 0178200001314000199-0146829-03 от 26.12.2014, № 0178200001314000200-0146829-02 от 26.12.2014, № 0178200001314000218-0146829-02 от 26.12.2014, № 0178200001314000221-0146829-02 от 26.12.2014, № 0178200001314000203-0146829-02 от 29.12.2014, № 0178200001314000206-0146829-02 от 29.12.2014, № 0178200001314000209-0146829-02 от 29.12.2014, № 0178200001314000201-0146829-03 от 30.12.2014, № 0178200001314000235-0146829-01 от 04.01.2015, № 0178200001314000241-0146829-02 от 16.01.2015, № 0178200001314000202-0146829-02 от 19.01.2015, № 0178200001314000222-0146829-02 от 19.01.2015, № 0178200001314000264-0146829-02 от 23.01.2018, № 0178200001314000204-0146829-01 от 03.02.2015.

В УФАС по ЕАО от УФСБ России по ЕАО поступили документы (от 17.10.2017 № 90/20046 - приговор Биробиджанского районного суда ЕАО в отношении ФИО7, от 02.11.2017 № 90/б/н - приговор Биробиджанского районного суда ЕАО в отношении осужденного по части 2 статьи 285 УК РФ ФИО4 и осужденной по части 5 статьи 33, части 2 статьи 285 УК РФ ФИО5) и материалы уголовного дела № 011337, содержащие сведения об ограничивающих конкуренцию соглашениях хозяйствующих субъектов: АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», а также ограничивающих конкуренцию соглашениях органа государственной власти ЕАО - Управления здравоохранения правительства ЕАО, при проведении вышеуказанных аукционов, а именно: письмо Оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 17.09.2015 № 5120 «Сведения об IP-адресах, с которых участниками 18 электронных аукционов, осуществлялась подача заявок и ценовых предложений»; сведения о направлении АО «ТД «Медтехника» адресов для подачи коммерческих предложений; выписка из заключения эксперта о переписке между АО «ТД «Медтехника» и Управлением здравоохранения правительства ЕАО, включая запросы, адреса электронной почты (при подготовке технических заданий в части направления запросов с целью получения коммерческих предложений); протоколы допроса свидетелей; справки-меморандумы по результатам оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и др.

УФАС по ЕАО 07.11.2017 издан приказ N 97 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 007-05/17 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения: Управлением здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ; АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Определением УФАС по ЕАО от 13.11.2017 № 5-2481 дело о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 08.12.2017 в 11 часов 00 минут.

В мотивировочной части названного определения УФАС по ЕАО указало, что из представленных в материалы дела документов установлены следующие факты, имеющие признаки антиконкурентных соглашений между Управлением здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед»:

1. Представителем АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» в интересах АО «ТД «Медтехника» разработаны технические условия и переданы Управлению здравоохранения правительства ЕАО, которым путем согласованного неправомерного включения в аукционную документацию заранее разработанных, препятствующих участию в аукционах других поставщиков, технических условий, которые в совокупности, создали преимущественные условия участия для АО «ТД «Медтехника» в электронных аукционах, выразившиеся в доступе сотрудников АО «ТД «Медтехника» к информации, находящейся в ведении Управления здравоохранения правительства ЕАО, а именно: в осведомленности и полной скоординированности сотрудников АО «ТД «Медтехника» о действиях здравоохранения правительства ЕАО по размещению документации об электронных аукционах.

2. С ведома Управления здравоохранения правительства ЕАО электронные аукционы проводились согласованно между АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», обеспечивая минимальное понижение цены в интересах АО «ТД «Медтехника» для заключения контрактов по завышенной стоимости в пользу АО «ТД «Медтехника».

3. Организации - АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», конкурируя между собой при участии в вышеуказанных аукционах, действовали в интересах друг друга - обменивались информацией, осуществляли координацию по подготовке файлов заявок, при участии в электронных аукционах реализовывали единую стратегию поведения, а при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контракта использовали единую инфраструктуру, а именно: вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в аукционах и подача ценовых предложений осуществлялся АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» с одного IP-адреса, что привело к поддержанию цен на аукционах, и в свою очередь, позволило АО «ТД «Медтехника» выиграть все вышеуказанные аукционы с минимальным снижением цены от начальной максимальной цены контракта.

4. АО «ТД «Медтехника» направляли на электронные почтовые адреса gradusova@posteao.ru (логин gradusova) и zdrav olo@post.eao.ru (логин zdrav olo), zdrav lo@post.eao.ru (логин zdrav lo) zdrav eao@mail.ru (логин zdrav eao) через почтовый домен @mtdv.ru, который принадлежит АО «ТД «Медтехника» сведения об электронных адресах для направления запросов в коммерческие организации, с которыми АО «Торговый дом «Медтехника» вело деловые переговоры и в последующем закупало у них медицинское оборудование для поставки по государственным контрактам в ОГБУЗ «Онкологический диспансер» в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями, так и об адресах электронной почты, которые либо не существовали, либо находились за пределами Российской Федерации, и ответы на которые не производились. Таким образом, АО «ТД «Медтехника» предоставляло несуществующие адреса.

5. АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

6. Аукционы завершались с минимальным понижением цены контракта (1%).

7. Установлены совпадения (100%) в предложении самостоятельными субъектами гражданского оборота: АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», идентичных торговых наименований медицинского оборудования, одних и тех же регистрационных удостоверений по 18 аукционам, а именно: участниками представлены предложения о поставке одного и того же медицинского оборудования.

Названные приказ о возбуждении дела и определение о назначении дела к рассмотрению, сопроводительными письмом от 13.11.2017 № 5-2483 направлены посредством почтовой связи АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед».

Управление здравоохранения правительства ЕАО 06.12.2017 представило в УФАС по ЕАО письменные пояснения в которых указало, что полностью согласно с доводами, изложенными в определении о назначении дела № 007-05/17 к рассмотрению. Просило дело рассмотреть без его участия.

В дальнейшем рассмотрение антимонопольного дела определениями от 08.12.2017 и 18.12.2017 откладывалось до 18.12.2017 и 15.01.2018 соответственно.

ООО «Фортемед» 07.12.2017 представило в УФАС по ЕАО письменные возражения (вх. №01/5-1722), в которых отрицало заключение соглашения при участии в 18 аукционах.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган провел анализ состояния конкуренции на открытых аукционах, подготовив аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на поставку медицинского оборудования для нужд ОГБУЗ «Онкологический диспансер», который приобщен к материалам дела № 007-05/17.

В ходе рассмотрения дела и по результатам аналитического исследования УФАС по ЕАО при проведении 18 вышеуказанных аукционов установлены признаки антиконкурентного соглашения - картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

УФАС России по ЕАО установило, что для исследованных аукционов характерны следующие признаки и обстоятельства: торги завершились с минимальным снижением НМЦК - 1%; ценовые предложения подавались один раз: первая организация - ООО «Фортемед», заявившаяся на проведение торгов, сделав одно ценовое предложение, отказывалась от дальнейшей конкурентной борьбы, вторая организация - АО «ТД «Медтехника», сделав одно ценовое предложение, становилась победителем;для подачи заявок, ценовых предложений организации постоянно использовали только один IP-адрес (IP=212.19.5.179); организации при участии в аукционах представили одно и то же оборудование, что подтверждают первые части заявок и регистрационные удостоверения во вторых частях заявок. Первые части заявок имеют идентичный формат, содержание, текст и количество слов.

На основании вышеизложенного, УФАС по ЕАО пришло к выводу, что, все исследованные аукционы прошли в отсутствие конкурентной борьбы и с минимальным снижением НМЦК.

АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», конкурируя между собой при участии в вышеуказанных 18 аукционах, действовали в интересах друг друга - обменивались информацией, осуществляли координацию по подготовке файлов заявок, при участии в электронных аукционах реализовывали единую стратегию поведения, а при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контракта использовали единую инфраструктуру, а именно: вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в аукционах и подача ценовых предложений осуществлялся АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» с одного IP-адреса одним сотрудником, что привело к поддержанию цен на аукционах, и в свою очередь, позволило АО «ТД «Медтехника» выиграть аукционы с минимальным снижением цены от начальной максимальной цены контракта (1%).

Использование АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» единой инфраструктуры, и совместная подготовка к торгам возможны только в ходе реализации достигнутых договоренностей.

Участники рассматриваемых аукционов вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля. Реализация соглашения происходила в 2014 году, в том числе путем совместного и согласованного участия в исследованных аукционах.

Данное антиконкурентное соглашение между вышеуказанными обществами и Управлением здравоохранения правительства ЕАО подтверждают: приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 02.10.2017 по делу № 1-383/2017 в отношении ФИО7 (вступил в законную силу); приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 в отношении ФИО4 (вступил в законную силу); приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017 уголовное дело №11707990001000007 в отношении ФИО5 (вступил в законную силу); апелляционное определение Суда ЕАО от 30.11.2017 по делу № 22-658/2017 Согласно материалам, представленным Управлением ФСБ России по ЕАО (справки меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" и "Прослушивание телефонных переговоров", протоколы допроса свидетелей, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, выписка из заключения эксперта о переписке, включая запросы, адреса электронной почты, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, оптический диск рег.№ 4/2852 от 27.06.16, содержащий файлы (фонограммы), представители организаций вели переговоры между собой и Управлением здравоохранения правительства ЕАО по вопросу подготовки технических заданий, поведения на аукционах, что подтверждается, в том числе, и протоколом допроса свидетеля - менеджера АО «ТД «Медтехника» ФИО8 от 08.09.2015, согласно которому данный сотрудник подтверждает факт сговора при участии в аукционах АО «Медтехника» и ООО «Фортемед», а именно: подача ценовых предложений с одного IP-адреса осуществлялась с целью определения победителем одного из 2 вышеуказанных участников. Руководство АО «ТД «Медтехника» в лице генерального директора ФИО9 заранее сообщало, кто должен стать победителем аукциона, менеджер в свою очередь делал шаги как в пользу АО «ТД «Медтехника» (далее - ОАО), так и в пользу ООО «Фортемед», в зависимости от того, кто будет бороться до победного...».

Таким образом, УФАС по ЕАО установило, что по спорным аукционам подача ценовых предложений с одного IP-адреса с целью определения победителем одного из 2 вышеуказанных участников осуществлялась одним сотрудником, а руководство АО «ТД «Медтехника» в лице генерального директора ФИО9 давало по телефону указания, как подавать ценовые предложения.

АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», являясь конкурентами, выбирали для включения в заявку медицинское оборудование производства KARL STORZ GmbH & Co. KG, тогда как согласно государственному реестру медицинских изделий и официальному сайту закупок имеется большое количество медицинского оборудования других производителей.

Данное поведение хозяйствующих субъектов не является свойственным для коммерческих организаций, так как целью любой предпринимательской деятельности является получение (извлечение) определенной выгоды путем предложения на рынке того или иного товара. Получение (извлечение) максимальной выгоды возможно лишь при минимальных затратах, в том числе при включении в заявку медицинского оборудования низкой ценовой категории.

УФАС по ЕАО также было установлено, что Управление здравоохранения правительства ЕАО направляло запросы для получения коммерческих предложений по несуществующим адресам.

Установлено, что сотрудники АО «ТД «Медтехника» (ФИО8, в рамках исполнения служебных обязанностей), направляли но указанию руководства общества в адрес управления здравоохранения правительства ЕАО в лице на электронные почтовые адреса gradusova@posteao.ru (логин gradusova) и zdrav olo@post.eao.ru (логин zdrav olo), zdrav lo@post.eao.ru (логин zdrav lo) zdrav eao@mail.ru (логин zdrav eao) через почтовый домен @mtdv.ru, который принадлежит ОАО "ТД "Медтехника", сведения об электронных адресах для направления запросов в коммерческие организации, с которыми АО «ТД «Медтехника» вело деловые переговоры и в последующем закупало у них медицинское оборудование для поставки по государственным контрактам в ОГБУЗ «Онкологический диспансер» в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями, так и об адресах электронной почты, которые либо не существовали, либо находились за пределами Российской Федерации, и ответы на которые не производились.

УФАС по ЕАО установило следующие признаки и обстоятельства, подтверждающие со стороны Управления правительства здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» признаки сговора:

1. Для участия в торгах, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» постоянно использовали единую инфраструктуру, включающую один IP-адрес (IP=212.19.5.179), место фактического расположения (подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, договором субаренды) и т.д.

2. Аукционы завершились с минимальным снижением НМЦК- 1%;

3. Ценовые предложения подавались один раз: ООО «Фортемед», которое заведомо планировалось быть проигравшим, по предварительному согласованию, имитируя конкурентную борьбу, первым сделав одно ценовое предложение с минимальным шагом в 0,5%, используя 1Р-адрес (IP =212.19.5.179), отказывалось от участия в торгах, и затем АО «ТД «Медтехника», сделав второе одно ценовое предложение с минимальным шагом в 0,5%, используя тот же самый IP-адрес, становилось победителем торгов, тем самым, обеспечивая заключение государственных контрактов по ценам, приближенным к начальным максимальным ценам контрактов, указанных в извещениях.

4. Организации при участии в 18 аукционах представили одно и то же медицинское оборудование, что подтверждают первые части заявок и регистрационные удостоверения.

5. Файлы, содержащиеся в составе первых частей АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» в большинстве случаев созданы и изменены в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью и имеют идентичный размер, направлены на торговую площадку в течение небольшого промежутка времени. Первые части заявок имеют идентичный формат, содержание, текст и количество слов.

6. АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

7. Аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом их перечисленных аукционов.

8. Представители организаций вели переговоры между собой и Управлением здравоохранения правительства ЕАО по вопросу подготовки технических заданий, поведения на аукционах.

9. Представители АО «ТД «Медтехника» отправляли Управлению здравоохранения правительства ЕАО сведения об электронных адресах для направления запросов в коммерческие организации, с которыми АО «ТД «Медтехника» вело деловые переговоры и в последующем закупало у них медицинское оборудование для поставки по государственным контрактам, так и об адресах электронной почты, которые либо не существовали, либо находились за пределами Российской Федерации, и ответы на которые не производились. Таким образом, АО «ТД «Медтехника» предоставляло несуществующие адреса.

10. Общества совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победы в конкретных аукционах АО «ТД «Медтехника» с ценой контракта близкой к начальной цене.

К вышеуказанным выводам УФАС по ЕАО пришло, в том числе, проанализировав материалы, представленные УФСБ России по ЕАО: справки меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров», протоколы допроса свидетелей, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, выписка из заключения эксперта о переписке, включая запросы, адреса электронной почты, экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, оптический диск, содержащий файлы (фонограммы), указанные выше приговоры Биробиджанского районного суда ЕАО, а также учитывая подтверждения Управлением здравоохранения правительства ЕАО в письменных пояснениях факта сговора по делу № 007-05/17, в том числе и по делу № 021-05/16, а также его должностными лицами (руководителем, заместителем) при рассмотрении уголовных дел, возбужденных в отношении их.

Комиссия УФАС по ЕАО, рассмотрев антимонопольное делу № 007-05/17, решением от 15.01.2018 решило: признать Управление здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ путем заключения антиконкурентного соглашения между Управлением здравоохранения правительства ЕАО и хозяйствующими субъектами-конкурентами и участия в нем, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах (аукционах); признать АО «ТД «Медтехника», ООО «Фортемед» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами и участия в нем, которое привело к поддержанию цен на торгах (аукционах); передать материалы дела № 007-05/17 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед», посчитав указанное решение несоответствующим действующему законодательству и нарушающим их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, дела по которым объединены в одно производство.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Частью 3 статьи 198 АПК РФ установлено, что заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других судов.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 135-ФЗ дела об обжаловании решения антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Поскольку оспариваемое решение в полном объеме изготовлено 15.01.2018, получено посредством почтовой связи ООО «Фортомед» 02.03.2018, АО «ТД «Медтехника» 26.02.2018, а заявления направлены в арбитражный суд посредством почтовой связи 16.04.2018 (подтверждается штемпелем отделения связи на почтовом конверте), то установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок заявителями суд считает соблюденным.

В соответствии с пунктами 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

УФАС по ЕАО является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, полномочия комиссии УФАС по ЕАО заявителем не оспариваются.

Закон № 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица (частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пунктам 7, 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона №135-ФЗ.

Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. При этом, согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

В материалы дела УФАС по ЕАО представлено заключение об обстоятельствах дела от 15.12.2017, которым проведен анализ и исследованы состояние конкуренции при проведении 18 спорных аукционов.

Повторно проанализировав указанное заключение, изучив материалы дела, суд обоснованно согласился с выводом УФАС по ЕАО о том, что хозяйствующие субъекты - АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» являются конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, поскольку осуществляют однородные виды деятельности по реализации медицинского оборудования (техники) при наличии у каждого из них лицензий на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники, с чем и связано их активное участие в торгах.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» заключили соглашение, которое привело к поддержанию НМЦК.

Достижение между АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» определенной договоренности также подтверждается представленными материалами уголовного дела № 011337 в отношении должностных лиц Управления здравоохранения правительства ЕАО (ФИО4 - начальник Управления здравоохранения правительства ЕАО, ФИО5 - заместитель начальника Управления здравоохранения правительства ЕАО) и доказательствами, полученными следственным отделением УФСБ России по ЕАО. В результате заключенного хозяйствующими субъектами соглашения торги завершились с минимальным снижением НМЦК - 1 процент; ценовые предложения подавались один раз: первая организация - ООО «Фортемед», заявившаяся на проведение торгов, сделав одно ценовое предложение, отказывалась от дальнейшей конкурентной борьбы, вторая организация - АО «ТД «Медтехника», сделав одно ценовое предложение, становилась победителем.

При этом для подачи заявок, ценовых предложений организации постоянно использовали только один IP-адрес (IP=212.19.5.179); использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковый IP-адрес, единую телефонную связь и место фактического расположения.

При отсутствии указанных договоренностей между АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» ход торгов оказался бы иным.

АО «ТД «Медтехника», оказавшись победителем открытого аукциона, получило возможность заключить контракты на наиболее выгодных условиях - по максимальной цене. Исходя из фактических обстоятельств участия АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» в аукционе, УФАС по ЕАО сделало правильный вывод о заключении участниками аукциона устного соглашения о своем поведении на аукционе и намерении поддержать цену контрактов, достижении указанного результата торгов благодаря осведомленности участников аукциона о действиях друг друга.

Поведение участников аукциона на право заключения контрактов свидетельствует об отсутствии в их действиях признаков соперничества, что не характерно для конкурентных закупок. Целью заключения АО «ТД «Медтехника» соглашения с ООО «Фортемед» являлась победа первого в аукционе, указанная цель соглашения достигнута.

Судом расценивает установленные антимонопольным органом обстоятельства как достоверно свидетельствующие о наличии между АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» антиконкурентного соглашения.

Действия АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» по заключению антиконкурентного соглашения подтверждаются материалами дела.

Материалы уголовного дела содержат сведения, позволяющие сделать вывод о заключении соглашения АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед».

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Таким образом, суд признает правомерным использование антимонопольным органом материалов уголовного дела.

Получение антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства материалов уголовного дела и использование содержащихся в них сведений не противоречит закону.

Кроме того, по результатам расследования уголовного дела имеются выкупившие в законную силу вышеуказанные приговоры в отношении должностных лиц Управления здравоохранения правительства ЕАО.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 № 3159/14 в силу части 4 статьи 69 АПК РФ одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Вместе с тем другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ).

Аналогичная правовая позиция приведена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 № 273-О-О.

Таким образом, антимонопольные органы вправе получать материалы уголовных дел, в том числе содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности, которые, в рассматриваемом случае легли в основу постановленных приговоров.

Кроме того, антимонопольным органом по результатам анализа аукционной документации правомерно установлены совпадения в предложении самостоятельными субъектами гражданского оборота идентичных наименований медицинского оборудования с одинаковыми конкретными показателями, характеристиками, одних и тех же регистрационных удостоверений по 18 аукционам, которые возможны только в случае реализации достигнутых договоренностей, так АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» представлены при участии в аукционе одно и то же медицинское оборудование.

Следовательно, такие действия со стороны АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» указывают на их сговор.

Для поведения участников рассматриваемых аукционов характерны следующие особенности: в ходе одновременного участия в торгах АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортемед» НМЦК снижалась незначительно, но при этом заранее определенный участник ОАЭФ - ООО «Фортемед» от конкурентной борьбы отказывался в дальнейшем участвовать в аукционе после первого шага, реализуя достигнутое соглашение.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом УФАС России по ЕАО о заключении заявителем и ООО «Фортемед» соответствующего их интересам устного соглашения о поддержании цен контрактов на поставку медицинского оборудования для нужд ОГБУЗ «Онкологический диспансер».

Фактические обстоятельства участия названных субъектов в торгах свидетельствуют о заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий, а также обусловленности действий каждого из участников аукциона действиями друг друга.

Действия участников аукциона по отказу от конкурентной борьбы привели к тому, что контракты были заключены с АО «ТД «Медтехника» по максимально возможной цене.

При этом, суд обоснованно отклонил ходатайство заявителя о назначении экспертизы по настоящему делу с целью установления рыночной стоимости медицинского оборудования.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В данном случае, учитывая предмет спора и основания для назначения экспертизы, указанные заявителем и поддержанные ООО «Фортемед», оснований для ее назначения не имелось, так как вопрос о рыночной стоимости медицинского оборудования в рассматриваемом случае принципиального значения не имеет.

В рассматриваемом судом дана оценка действиям, которые привели или могли привести к поддержанию цены на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). Рыночная стоимость может быть выше либо ниже той, которая установлена по результатам спорных аукционов, но учитывая саму суть аукциона (побеждает тот, кто предложит наименьшую цену контракта), его участники должны действовать в отсутствие соглашения (картеля), которое приведет или может привести к поддержанию цены на конкретных торгах.

Каким-либо законом не предписано обязательное назначение экспертизы по такой категории дел.

Оснований для назначения фоноскопической экспертизы также не установлено, учитывая, что материалы уголовного дела, которые являются доказательствами в деле о нарушении антимонопольного законодательства, не подлежат переоценке, учитывая, что приговоры в отношении должностных лиц вступили в законную силу.

С учетом вышеизложенных фактов, в действиях заявителя имело место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Оспариваемым решением Управлению здравоохранения правительства ЕАО, АО «ТД «Медтехника» и ООО «Фортомед» вменяется нарушение пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ путем заключения и участия в соглашении между Управлением здравоохранения правительства ЕАО и хозяйствующими конкурентами, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах.

В силу положений пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и государственного органа как несоответствующих статье 16 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Оценив, по правилам главы 71 АПК РФ, доказательства, представленные в материалы дела, суд обосновано согласился с антимонопольным органом о том, что, в частности, действия Управление здравоохранения правительства ЕАО и АО «ТД «Медтехника» привели к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования.

Само Управление здравоохранения правительства ЕАО, как в письменных пояснениях, представленных в УФАС по ЕАО, так и в судебных заседаниях, при рассмотрении настоящего спора указало, что полностью согласно с тем, что представителями ОА «ТД «Медтехника» самостоятельно были разработаны технические условия для включения в аукционную документацию по поставке медицинского оборудования для ОГБУЗ «Онкологический диспансер» и переданы Управлению здравоохранения правительства ЕАО, которые в совокупности создали преимущественные условия для участия АО «ТД «Медтехника» в электронных аукционах, выразившиеся в доступе сотрудников АО «ТД «Медтехника» к информации, находящейся в ведении Управления здравоохранения правительства ЕАО, что АО «ТД «Медтехника» позволило быть в осведомленности и полной скоординированности действий сотрудников АО «ТД «Медтехника» о действиях Управления здравоохранения правительства ЕАО по указанной документации электронных аукционах.

При этом, должные лица Управления здравоохранения правительства ЕАО, за свои действия понесли уголовную ответственность, что подтверждается вступившими в законную силу обвинительными приговорами Биробиджанского районного суда ЕАО от 23.10.2017 по делу № 1-498/2017 в отношении ФИО4 и от 25.10.2017 по делу № 1-499/2017 в отношении ФИО5

Вышеуказанное антиконкурентное соглашение между Управлением здравоохранения правительства ЕАО и хозяйствующими субъектами подтверждают также и материалы, представленные УФСБ России по ЕАО: справки меморандумы по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" и "Прослушивание телефонных переговоров", протоколы допроса свидетелей, оптический диск, содержащий файлы (фонограммы).

Материалами дела подтверждается, что свидетельством наличия спорного соглашения и его направленности как на повышение цен и ограничение доступа на товарный рынок, так и на устранение с рынка других хозяйствующих субъектов, являются факты противоправного взаимодействия между должностными лицами Управления здравоохранения правительства ЕАО с сотрудниками заявителей.

Таким образом, с учетом анализа выше приведенных норм права действующего законодательства, и принимая во внимание установленные по настоящему делу обстоятельства, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа законными, и не выявил оснований для удовлетворения требований заявителей.

Доводы заявителей жалоб не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по изложенным в них доводам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29 января 2019 года по делу № А16-972/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Фортемед» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно чека-ордера Дальневосточного банка от 27.02.2019. Выдать справку.

Возвратить акционерному обществу «Торговый дом «Медтехника» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения № 1029 от 28.02.2019. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

А.П. Тищенко

Е.Г. Харьковская