Решение от 21 июля 2019 г. по делу № А40-149920/2019

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-149920/19-84-1309
г. Москва
22 июля 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО «СТОКИСТ» (196105, <...>, лит. Б, пом.155-160, 163)

к ответчику: Федеральной антимонопольной службе (125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-3)

об оспаривании постановления от 23.05.2019 № 4-14.33-496/00-08-19,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании с 11.07.2019 до 16.07.2019 на основании ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв.

ООО «СТОКИСТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.33-496/00-08-19 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ в части назначения административного заседания.

До объявления перерыва в судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил изменить оспариваемое постановление и снизить размер административного штрафа до минимального размера в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Ответчиком представлены материалы административного дела, письменный отзыв, по доводам которого орган против удовлетворения требований заявителя возражает, ссылаясь на тот, что факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ доказан, его вина установлена, а размер штрафа определен верно с учетом тяжести совершенного административного правонарушения.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке ст.ст. 123, 124, ч. 5 ст. 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Согласно ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Судом проверено и установлено, что ООО «СТОКИСТ» соблюден срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из заявления, постановлением ФАС России от 23.05.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.33-496/00-08-19 в отношении ООО «СТОКИСТ» мера административной ответственности за недобросовестную конкуренцию, предусмотренная ст. 14.33 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части назначения размера административного штрафа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов административного дела, Решением ФАС России от 13.08.2018 № 08/63453/18 по делу № 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО «Стокист» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 196105, <...>, литера Б, пом. 155-160, 163), выразившиеся в введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов, гелей для душа под брендом «CARELAX», имитирующих продукцию ООО «Юнилевер Русь»: мужские дезодоранты, гели для душа под брендом «АХЕ», были признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Принимая решение, Комиссия ФАС России исходила из следующих обстоятельств.

В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО «Юнилевер Русь» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Стокист», выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов в ассортименте под брендом «CARELAX», гелей для душа в ассортименте под брендом «CARELAX», имитирующих продукцию ООО «Юнилевер Русь».

Данные действия ООО «Юнилевер Русь» считало нарушением запрета на недобросовестную конкуренцию, установленного Законом «О защите конкуренции».

ООО «Юнилевер Русь» является международной компанией, осуществляющей деятельность в области производства и реализации потребительских товаров, в том числе:

-мужских дезодорантов «АХЕ» black в цвете черный металлик;

-мужских дезодорантов «АХЕ» apollo в цвете зеленый металлик;

-мужских дезодорантов «АХЕ» excite в цвете розовый металлик;

-мужских дезодорантов «АХЕ» dark temptation в цвете бронзовый металлик;

-гелей для душа «АХЕ» excite в цвете розовый металлик;

-гелей для душа «АХЕ» apollo в цвете зеленый металлик;

Продукция ООО «Юнилевер Русь» достаточно известна и популярна на рынке косметической продукции. Согласно открытым источникам торговая марка - мужская косметика для ухода за телом под брендом «АХЕ» известна на рынке с 1983 года.

Как следовало из представленных образцов продукции, а также из информации, размещенной на Интернет-сайте www.stokist.ru, Заявитель заказывает производство и вводит в гражданский оборот с 2015 года различные виды потребительских товаров, в том числе:

-мужские дезодоранты «CARELAX» night power в цвете черный металлик;

-мужские дезодоранты «CARELAX» infinite energy в цвете зеленый металлик;

-мужские дезодоранты «саге LAX» и «CARELAX» inflame в цвете розовый металлик;

-мужские дезодоранты «CARELAX» dark allurement в цвете бронзовый металлик;

-гели для душа «CARELAX» inflame в цвете розовый металлик;

-гели для душа «CARELAX» dark allurement в цвете зеленый металлик.

Администратором Интернет-сайта www.stokist.ru является генеральный директор Заявителя ФИО2 согласно письму АО «РСИЦ» от 03.03.2017 № 667-С, полученному по запросу ФАС России.

На указанном Интернет-сайте осуществляется предложение к продаже товаров, которые реализуются также через сеть магазинов «Улыбка Радуги» и другие торговые организации, о чем свидетельствуют представленные ООО «Юнилевер Русь» образцы продукции и кассовые чеки. Дистрибьютором продукции Заявителя и сети магазинов «Улыбка Радуги» является ООО «Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн». АО «Торговый Дом «ЭРА» является одним из учредителей Заявителя и ООО «Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн», владеющим 98 % долей в уставном капитале. Следовательно, Заявитель, ООО «Эра Эйч Пи Си Дистрибъюшн» и АО «Торговый Дом «ЭРА» образуют группу лиц по смыслу статьи 9 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, Заявитель и ООО «Юнилевер Русь» являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Вместе с тем, Заявитель вводил в гражданский оборот мужские дезодоранты «CARELAX» inflame в цвете розовый металлик в двух дизайнах, в одном из которых название на этикетке размещено в два слова «саге LAX», а в другом -исполнено вертикально одним словом - «CARELAX».

При этом первый дизайн мужских дезодорантов в цвете розовый металлик еще больше усиливало сходство с мужскими дезодорнатами «АХЕ» excite в цвете розовый металлик производства ООО «Юнилевер Русь», за счет использования сходного словесного элемента - «LAX». Более того, маркетинговая идея использования двух слов «саге» и «relax», что, по мнению Заявителя, означает, что уход за собой («саге») при помощи этого дезодоранта не требует усилий, («relax») отсутствовала, поскольку первый дизайн очевидно свидетельствовал, что «саге» и «LAX» являются отдельными словами, где «LAX» является фантазийным словом, сходным со словом «АХЕ».

Как следовало из письменных пояснений ООО «Юнилевер Русь», сходство до степени смешения мужских дезодорантов брендов «АХЕ» и «CARELAX» обусловлено совокупным сходством формы упаковки, композиционного построения основных элементов дизайна упаковки, наименований (логотипов) продуктов, цветового решения дизайна упаковки, а именно:

упаковка сравниваемых дезодорантов идентична по форме, объему и размеру и представляет собой цилиндр с колпачком черного цвета, также цилиндрической формы;

все графические и словесные элементы дизайна упаковки дезодорантов «CARELAX» расположены на тёмном фоне, копируя общий визуальный образ и пространственное положение аналогичных элементов на упаковке дезодорантов «АХЕ» (в частности, тождественное расположение наименований продуктов по вертикали);

-наименования дезодорантов «CARELAX» являются сходными по графическим и фонетическим признакам с наименованием дезодоранта «АХЕ» в силу полного вхождения звукосочетания [акс], тождественного звучанию бренда «АХЕ», в наименования дезодорантов «CARELAX»;

-цветовая гамма упаковки дезодорантов «CARELAX» копирует цветовую гамму вариантов линейки дезодорантов «АХЕ» (например, сочетание черного и фиолетово-розового («АХЕ Excite»), черного и коричневого-золотого («АХЕ DarkTemptation»), черного и сине-зеленого («АХЕ Apollo»).

Сходство до степени смешения гелей для душа (жидких косметических средств) брендов «АХЕ» и «CARELAX» обусловлено совокупным сходством формы упаковки, композиционного построения основных элементов дизайна упаковки, наименований (логотипов) продуктов, цветового решения дизайна упаковки, а именно:

упаковка сравниваемых жидких косметических средств сходна по форме и представляет собой вертикально ориентированный прямоугольный флакон черного цвета, имеющий небольшое сужение к центру («талию»), характерный объемный орнамент на боковых сторонах, а также сходный по форме черный колпачок;

доминирующий элемент упаковки средств «CARELAX», а именно логотип, расположен на черном фоне по вертикали (вдоль флакона) и представляет собой наименование продукта, выполненное заглавными буквами латинского алфавита серебристого цвета с белым контуром, размещенное на фоне цветного графического элемента, чем полностью копирует общий визуальный образ, а также внешний вид и пространственное положение аналогичного элемента на упаковке средств «АХЕ»;

наименование средств «CARELAX» является сходным по графическим и фонетическим признакам с наименованием средств «АХЕ» в силу полного вхождения звукосочетания [акс], тождественного звучанию бренда «АХЕ», в наименование «CARELAX», а также использования сходного начертания букв (см. описание выше);

-цветовая гамма упаковки жидких косметических средств «CARELAX» копирует цветовую гамму вариантов линейки средств «АХЕ» (например, сочетание черного и фиолетово-розового («АХЕ Excite»), черного и сине-зеленого («АХЕ Apollo»).

При этом, как отмечало ООО «Юнилевер Русь», согласно размещенной в открытых источниках презентации ООО «Стокист» прямо заявляет в качестве конкурентного преимущества продукции CARELAX цену «ниже аналога» («аналог» - в единственном числе), что, по мнению ООО «Юнилевер Русь», подтверждало намерение ООО «Стокист» извлекать таким образом необоснованные конкурентные преимущества, продвигая свой продукт за счет того, что он дешевле «аналога».

В подтверждение своих доводов ООО «Юнилевер Русь» был представлен аналитический отчет, составленный Агентством маркетинговых исследований «Практика» по результатам сравнительного тестирования дизайнов спреев-дезодорантов марок «АХЕ» и «CARELAX», проведенного с 15 по 17 марта 2016 года.

Исследователи пришли к следующим основным выводам.

Абсолютное большинство опрошенных (71,5%) ошибочно узнали марку «АХЕ» в образце марки «CARELAX» при демонстрации дезодорантов со скрытыми наименованиями, а 67,3% респондентов указали, что эти дезодоранты выпускаются под одним брендом. Более половины респондентов (50,7%) указали, что могли бы приобрести продукт «CARELAX» по ошибке (при сравнении продуктов с открытыми наименованиями), причем основной причиной ошибки, по мнению 89,6% опрошенных, является схожесть продуктов. При оценке вероятности покупки, при демонстрации дезодорантов без цен, подавляющее большинство респондентов (84,7%) указало, что купило бы дезодорант марки «АХЕ». После объявления цены количество респондентов, выбравших «АХЕ», уменьшилось на 21,4%. Ведущими причинами выбора дезодоранта «АХЕ» были названы свойства бренда, а не конкретного продукта: известность марки и доверие к ней, в сумме на эти две причины указали 71,8%) респондентов до указания цены и 83,9% после указания цены.

Таким образом, на основании результатов тестирования дизайнов упаковок продукции Заявителя и ООО «Юнилевер Русь» было установлено, что потребители смешивают внешний вид продукции по признакам сходства изобразительных и объемных характеристик продуктов, а также их совокупности, как при беглом ознакомлении (получая первое впечатление), так и при более внимательном рассмотрении тестируемых образцов.

Анализируя внешний вид упаковок продукции Заявителя и ООО «Юнилевер Русь» и представленные ими доказательства в совокупности, Комиссия ФАС России руководствовалась пунктом 7.1.2.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 24.07.2018 № 128, согласно которому при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, так как именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, уже приобретавшими такой товар. Следовательно, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Кроме того, согласно пункту 37 Обзора практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Комиссией ФАС России также учтено, что продукция (потребительские товары), внешний вид которой оценивался Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела, как правило, располагаются рядом (иногда в смешанной выкладке) на одной полке, не относятся к товарам высокой ценовой категории и являются сравнимыми по стоимости с такими потребительскими товарами, как шампуни, ополаскиватели, бальзамы, кремы, маски и прочие товары повседневного спроса, приобретаемые для личного или семейного потребления.

То есть продукция Заявителя и ООО «Юнилевер Русь» относится к такой категории товаров, при покупке которых потребитель не склонен проявлять повышенную степени внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное время и приобретает их в основном по привычке, основываясь на предыдущем опыте покупки и руководствуясь уже имеющимся впечатлением от внешнего вида товара. На эти же аспекты поведения потребителей при совершении бытовых покупок указывали участники заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе (протокол от 21.05.2018 № 1).

При таких условиях добросовестный производитель стремится к максимальной непохожести своего товара на аналогичный товар конкурента, стараясь избежать возникновения смешения конкурирующих между собой товаров.

Так, оформление противопоставленной продукции мужских дезодорантов и гелей для душа имеет явно выраженные и несомненные черты сходства: сходная форма упаковки и крышки (цилиндрическая форма для дезодорантов и вертикально ориентированный прямоугольный флакон, имеющий сужение к центру для мужских гелей для душа), сходное композиционное построение основных элементов дизайна упаковки, а также использование на этикетке продукции сходного по звучанию словесного обозначения (наименования) «АХЕ» и «CARELAX», выполненные заглавными буквами серебристого цвета с белым контуром и размещенные на фоне цветного графического элемента, а также использование максимально схожих по цветовой палитре оттенков, а именно: упаковка дезодорантов и гелей для душа имеет темный фон с графическим рисунком на боковых сторонах упаковки, на которых наименование товара расположено по вертикали, а также черный колпачок. При этом на упаковках линейки дезодорантов и гелей для душа «АХЕ» используется цветовая комбинация, сходная с линейкой дезодорантов и гелей для душа «CARELAX» производства Заявителя (сочетание черного с фиолетово-розовым для дезодорантов и гелей для душа «АХЕ Excite» и «CARELAX inflame», черного с коричневого-золотым для дезодорантов «АХЕ DarkTemptation» и «CARELAX dark allurement)), черного с сине-зеленым для дезодорантов «АХЕ Apollo)) и «CARELAX infinite energy» и гелей для душа «АХЕ Аро11о» и «CARELAX dark allurement))).

Комиссия ФАС России также отметила, что наличие каких-либо мелких отличительных черт в исполнении этикеток противопоставленной продукции не может иметь какого-нибудь существенного значения при оценке восприятия потребителями противопоставленной продукции, поскольку продукция Заявителя и ООО «Юнилевер Русь» относится к товарам повседневного спроса. В связи с этим незначительные черты различия не будут замечены покупателем при выборе товара.

Согласно презентации ООО «Юнилевер Русь», представленной на заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе 70% решений о покупке принимается непосредственно в магазине у полки, при этом в среднем покупатель тратит около 5 секунд на выбор. Вместе с тем, цвет (сочетания цветов) - самый важный критерий в узнавании марки покупателями, поскольку цвет - это первая информация, которую воспринимает человеческий глаз, и только после - форму, символы и слова.

Форма упаковки и структура расположения элементов - следующий по значимости критерий, влияющий на узнавание бренда. Форма упаковки, включая структуру расположения элементов дизайна на упаковке, влияет на узнавание бренда, его оценку покупателем и предпочтение над другими брендами. В свою очередь графические элементы и символы способны мгновенно донести сообщение, характеристики или преимущества марки без слов. При этом продолжительное использование определенного символа маркой вызывает ассоциацию марки с таким символом и влияет на узнавание марки. Надписи в иерархии восприятия элементов упаковки, слова и цифры играют наименее значимую роль в связи с визуальными особенностями восприятия человека.

По мнению Комиссии ФАС России, отсутствовали какие-либо объективные причины для использования на этикетке продукции максимально схожих цветов, учитывая многообразие оттенков цветов в палитре. Кроме того, отсутствовали реальные основания для использования упаковки именно такой формы с крышкой, учитывая разнообразие форм упаковок и цветов крышек, используемых на рынке косметической продукции, что также подтверждается презентацией, представленной Заявителем на заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе. Например, дезодорант «Rexona» имеет упаковку вытянутой прямоугольной формы белого или серого цвета с прямоугольной крышкой черного цвета, дезодорант «01d Spice» имеет цилиндрическую форму или упаковку прямоугольной формы, вытянутую вверх, красного цвета с крышкой красного либо прозрачного цвета. При этом формы упаковок мужских гелей для душа также различаются: гель для душа «Nivea» имеет прямоугольную форму синего цвета с рельефными боковинами и широким колпачком, гель для душа «Palmolive» имеет овальную форму с плоским дном и крышкой нестандартной формы черного цвета, скошенной с правой и левой стороны к центру, упаковку прозрачного цвета с яркими вставками на передней части этикетки. Вместе с тем, название на упаковках мужских дезодорантов и гелей для душа, как правило, располагается горизонтально, за исключением продукции Заявителя и ООО «Юнилевер Русь».

Вместе с тем, даже краткий обзор товарного рынка мужских гелей для душа, крем-гелей для душа, дезодорантов, ополаскивателей для рта показывает, что оформление указанных средств отличается разнообразием форм самих бутылок, крышек (откидные крышки, дозаторы пуш-пул), упаковок, а также разнообразием цветовых, изобразительных решений дизайна. Подтверждением чего является исследование ООО «Опинион» «Оценка степени сходства и различия упаковок на полке в товарных категориях», содержащее на стр. 9, 14, 17, 23, карточки с изображением магазинной полки с гелями для душа, дезодорантами, а также презентация, представленная Заявителем на заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе, где имеются слайды топ-20 самых востребованных товаров, разнообразных по дизайнерским решениям, воплощенным в товарах рассматриваемых категорий.

Все вышесказанное дает основание для вывода о том, что единственным «родовым» признаком, объединяющим все имеющиеся на товарном рынке дезодоранты, гели для душа является то, что обусловлено физической природой самого товара - жидкости, а именно: потребительской тарой для данного товара является флакон, закрытый крышкой.

При этом не представлялось возможным согласиться с утверждением Заявителя о необходимости «минусовать» сходные родовые признаки при определении сходства товаров определенной категории. Комиссия ФАС России полагала такой тезис ошибочным. Добросовестный производитель при выборе вариантов оформления производимой продукции учитывает наличие особенностей товара, которые могут повлечь сходство с иными аналогичными товарами, в том числе сходство используемых форм потребительской тары, при этом стремится выделить свой товар среди однородных, наделив его заметным внешним отличием. Если же при множестве вариантов оформления производитель товара выбрал тот дизайн, который, не имея своих ярко выраженных отличительных особенностей, максимально похож на дизайн товара конкурента (при этом товара хорошо известного потребителю, широко рекламируемого и узнаваемого за счет массированного продвижения на рынке), действия такого производителя не могут признаваться добросовестными и соответствующими честным обычаям в промышленных и торговых делах по смыслу статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

Кроме того, каждый производитель стремится в оформление своего продукта внести некий элемент, позволяющий отграничить его продукцию от аналогичной продукции конкурентов. Это может быть яркое цветовое решение (например, дезодорант «O1d Spice», мужской гель для душа «Old Spice»), или наличие броской надписи, или использование нетрадиционного фонового цвета.

В данном случае ООО «Стокист» вводит на рынок новую продукцию с наименованием «CARELAX» без каких-либо ярких индивидуализирующих черт, однако максимально приближенную по оформлению к уже широко известной линейке продукции под торговым наименованием «АХЕ», при этом не вкладывая средств, направленных на продвижение новой продукции.

Вместе с тем, продукция ООО «Юнилевер Русь» под брендом «АХЕ» известна на российском товарном рынке значительный период времени, превышающий 10 лет.

ООО «Юнилевер Русь» осуществлены многомилионные затраты в целях продвижения и рекламирования товаров под брендом «АХЕ», включающие в себя затраты на размещение рекламных материалов на телевизионных каналах на территории России, в сети Интернет, в печатных изданиях, а также на проведение специальных проектов по размещению рекламы.

Вместе с тем, продукция ООО «Юнилевер Русь» на соответствующих товарных рынках Российской Федерации появилась значительно позже, чем продукция Заявителя. В материалах дела полностью отсутствуют сведения о затратах, понесенных Заявителем в связи с продвижением и рекламированием своих товаров.

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России установила, что действия Заявителя по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужских дезодорантов в ассортименте под брендом «CARELAX», гелей для душа в ассортименте под брендом «CARELAX» приводят к смешению продукции разных производителей в связи с использованием дизайнерских решений, используемых при оформлении продукции ООО «Юнилевер Русь». При этом Заявитель имеет возможность продавать свою продукцию по ценам, ниже цен на продукцию ООО «Юнилевер Русь», в связи с отсутствием необходимость нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся за долгие годы присутствия на российском рынке репутацию Заявителей и высокую степень узнаваемости имитируемых товаров, сформированную за счет широкомасштабной рекламной компании по продвижению рассматриваемых товаров Заявителя.

Учитывая наличие в материалах дела разнонаправленных доказательств, Комиссия ФАС России вынесла вопрос о возможности смешения на рынке при введении в оборот товаров производства ООО «Юнилевер Русь» и ООО «Стокист», а также об осуществлении ООО «Стокист» тактики, связанной с использованием дизайнерских решений: композиционного построения, элементов, шрифта, фактуры и цветовой гаммы, присущей продукции ООО «Юнилевер Русь», на заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.

Согласно пункту IV Протокола от 21.05.2018 № 1 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе в результате обсуждения Экспертный совет пришел к следующим выводам:

Отметить, что при анализе сходства брендов значение имеет цвет, форма, изображение символов и надписи, при этом цвет является ключевым фактором, на что изначально обращают внимание потребители.

Отметить, что продукция ООО «Стокист» совпадает с продукцией ООО «Юнилевер Русь» по цвету, форме, символам и надписям.

Обратить внимание, что бизнес-модель ООО «Стокист» характеризуется подражанием дизайнам наиболее ходовых позиций товаров разных производителей.

Признать возможность смешения на рынке при введении в оборот товаров ООО «Стокист» и ООО «Юнилевер Русь».

В соответствии со статьей lO.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона «О защите конкуренции», присутствуют в действиях Заявителя:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в использовании при оформлении внешнего вида упаковки производимой и реализуемой ООО «Стокист» продукции композиционного построения, в том числе идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, с оформлением упаковки продукции производства ООО «Юнилевер Русь», что способно привести к смешению с товаром ООО «Юнилевер Русь», результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку давно ему известной продукции, а также к снижению затрат на введение нового товара на рынок и увеличения объема его продаж вследствие переключения части потребителей товаров ООО «Юнилевер Русь» на продукцию ООО «Стокист» в результате их внешнего сходства и более низкой цены, а также возможности без дополнительных вложений в рекламу реализовывать свою продукцию.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи l0.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

3.Указанные действия ООО «Стокист» способны причинить убытки Заявителю, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара ООО «Юнилевер Русь» к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могло бы рассчитывать ООО «Юнилевер Русь» при обычных условиях гражданского оборота.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела Заявителем были разработаны комплексные изменения в дизайн упаковок спорной продукции, в подтверждение чего Заявителем был приобщен в материалы дела приказ № 30/06 от 30.06.2017 об утверждении нового дизайна гелей для душа «Саге1ах», мужских дезодорантов «Саге1ах».

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением Комиссии ФАС России от 13.08.2018 по делу № 1-14-47/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 08.04.2019 № 4-14.33-496/00-08-19, а также другими материалами дела.

Законность и обоснованность решения Комиссии ФАС России от 13.08.2018 по делу №1-14-47/00-0817 о нарушении антимонопольного законодательства подтверждена решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу № А40-275171/2018.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 решение Арбитражного суда города Москвы 30.01.2019 по делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Стокист» без удовлетворения.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении представитель ООО «Стокист» просил объединить дела об административных правонарушениях №№ 4-14.33-496/00-08-19, 4-14.33-498/00-08-19, 4-14.33-500/00-08-19, 4-14.33-502/00-08-19 в одно производство, по причине невозможности множественного привлечения лица к административной ответственности за одно и то же правонарушение, что противоречит части 5 статьи 4.1 КоАП РФ.

Данный довод мотивирован представителем ООО «Стокист» тем, что объективной стороной рассматриваемого правонарушения является осуществление хозяйствующим субъектом-конкурентом предпринимательской деятельности, его экономические интересы и деловая репутация.

В связи с этим именно деловая репутация, а не средство индивидуализации подлежит защите в делах о недобросовестной конкуренции, поскольку целью акта недобросовестной конкуренции является именно деловая репутация хозяйствующего субъекта-конкурента.

Правообладателем товарных знаков «АХЕ», «DOVE», «Лесной бальзам» является один и тот же хозяйствующий субъект-конкурент ООО «Юнилевер Русь». Посягательство совершено ООО «Стокист» в отношении объектов интеллектуальной собственности одного правообладателя, в связи с чем ООО «Стокист» полагает невозможным множественное привлечение к административной ответственности.

Данный довод является безосновательным в связи со следующим.

Объектом правонарушения являются предусмотренные законом и охраняемые им ценности, которым противоправными действиями причиняется ущерб. Объектом правонарушения, запрет на которое установлен статьей 14.33 КоАП РФ, является добросовестная конкуренция.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Негативные последствия для ООО «Юнилевер Русь» наступают в результате направленности действий ООО «Стокист» на получение необоснованных конкурентных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что влечет перераспределение потребительского спроса от товаров ООО «Юнилевер Русь» к товарам хозяйствующего субъекта-конкурента ООО «Стокист».

Предметом рассмотрения Комиссии ФАС России по делу № 1-14-47/00-08-18 являлись не действия ООО «Стокист» по неправомерному использованию товарных знаков ООО «Юнилевер Русь», а действия ООО «Стокист» по имитации оформления товаров производства ООО «Юнилевер Русь», где имитация каждого товара является отдельным правонарушением.

Поскольку ООО «Стокист» получило конкурентные преимущества, посредством имитации различных товаров производства ООО «Юнилевер Русь» являются неприменимыми положения части 5 статьи 4.1 КоАП РФ.

Вместе Кодексом Российской Федерации отсутствуют нормы, регламентирующие возможность объединения дел об административном правонарушении в одно производство.

Статьей 14.4 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Из чего следует, что при осуществлении деятельности (в том числе и коммерческой) лицо должно соблюдать необходимую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы лицу исполнить возложенные на него законом обязанности, связанные с характером (видом) деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ и частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Объективных обстоятельств, препятствующих исполнению Заявителем обязанностей, возложенных на него законодательством, и фактов реализации прав, обеспечивающих исполнение этих обязанностей, не установлено.

У ООО «СТОКИСТ» имелась возможность не вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации мужские дезодоранты, гели для душа под брендом «CARELAX», имитирующие продукцию ООО «Юнилевер Русь»: мужские дезодоранты, гели для душа под брендом «АХЕ», однако ООО «Стокист» осознанно такие действия предприняло. Таким образом, вина ООО «СТОКИСТ» в совершенном административном правонарушении установлена.

Таким образом, установлено, что ООО «СТОКИСТ» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

08.04.2019 в отношении ООО «СТОКИСТ» был составлен протокол об административном правонарушении №4-14.33-498/00-08-19.

На основании части 1 статьи 23.48 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 № 85 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях» правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают, в частности, начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

23.05.2019 вынесено постановление по делу № -14.33-496/00-08-19 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ с назначением административного наказания в размере 250 000 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 не имеется.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации составляет один год со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31. 14.31.1-14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Судом установлено, что установленный частью 6 статьи 4.5 Кодекса годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый с момента изготовления управлением решения от 13.08.2018 № 08/63453/18 по делу № 1-14-47/00-08-17, на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Таким образом, Постановление от 23.05.2019 по делу № 14.33-496/00-08-19 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ вынесены административным органом в пределах представленных полномочий, с соблюдением требований действующего законодательства, при установлении фактов совершения административных правонарушений, а также при соблюдении порядка и срока привлечения к административной ответственности.

Оснований для снижения административного штрафа у суда не имеется по следующим основаниям.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность ООО «Стокист» указывает на добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.

В силу положения части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.33 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Действия ООО «Стокист» по прекращению противоправного поведения, выразившегося в разработке комплексных изменений в дизайн упаковок спорной продукции, до вынесения постановления по делу об административном правонарушении квалифицированы как обстоятельство, смягчающее административную ответственность ООО «Стокист», предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ООО «Стокист» за совершенное административное правонарушение, не установлено.

Таким образом, административный штраф за административное правонарушение, совершенное ООО «Блэк Фрайдэй», назначен органом обоснованно, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Судом рассмотрены и проверены все доводы Заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные исключительно на уклонение от административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя

В соответствии со ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ООО «СТОКИСТ» – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В.Сизова